Total clarificări: 65
1. ÎntrebareConform art. 12 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016 autoritatea contractanta are obligatia publicarii in SEAP extrase din PAAP. Ce se intelege prin extrase? Doar acele pozitii la care se aplica Legea nr. 98/2016 sau intreg PAAP-ul, inclusiv achizitiile directe anexa la PAAP? RăspunsIn primul rand precizam ca în Monitorul Oficial Partea I cu nr. 487/30.06.2016, a fost publicat Ordinul nr. 281/2016 al presedintelui A.N.A.P. privind stabilirea formularelor standard ale Programului anual al achizitiilor publice si Programului anual al achizitiilor sectoriale. In ceea ce priveste obligatia aplicarii prevederilor art. 12 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016, astfel cum este reglementat prin lege, precizam ca autoritatea contractanta publica in SEAP extrase ale PAAP-ului pentru toate contractele/ acordurile–cadru de produse si/sau servicii a caror valoare estimata este mai mare sau egala cu pragurile prevazute la art. 7 alin. (1) din Lege, precum si pentru toate contractele/acordurile-cadru de lucrari a caror valoare estimata este mai mare sau egala cu pragurile prevazute la art. 7 alin. (5) din Lege.2. ÎntrebareIn cazul in care valoarea serviciilor din Anexa nr.2 este mai mica decat pragul de 132.519 lei, este necesara aplicarea unei proceduri simplificate proprii, sau acestea se pot achizitiona direct? RăspunsPrecizam ca potrivit art. 106 alin. (2) din H.G. nr 394/2016 atunci cand atribuie contracte de achizitie sectoriale/acorduri-cadru si organizeaza concursuri de solutii care privesc achizitii sectoriale ce au ca obiect servicii sociale si alte servicii specifice a caror valoare estimata este mai mica decat pragurile corespunzatoare prevazute la art. 12 alin. (1) lit. c) din lege, entitatile contractante prevazute la art. 4 alin. (1) lit. a) si b) din lege pot organiza propriile proceduri simplificate de atribuire cu respectarea principiilor prevazute la art. 2 alin. (2) din lege. Totodata, potrivit art. 12 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 privind achizitiile sectoriale, entitatile contractante au dreptul de a achizitiona direct produse sau servicii in cazul in care valoarea estimata a achizitiei, fara tva, este mai mica de 132.519 lei, respectiv lucrari, in cazul in care valoarea estimata a achizitiei, fara tva, este mai mica de 441.730 lei. Din interpretarea dispozitiilor art. 49 alin. (3) din H.G. nr. 394/2016, coroborat cu prevederile art. 78 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, reiese ca achizitia directa se realizeaza, ca regula, prin utilizarea mijloacelor electronice, respectiv prin intermediul catalogului SEAP, si doar ca exceptie, atunci cand sunt indeplinite anumite conditii, prin alte mijloace decat cele electronice. Prin urmare, avand in vedere ca serviciile din anexa 2 a Legii 99/2016 sunt reglementate separat de celelalte servicii sectoriale, precizam ca se poate aplica achizitia directa pentru serviciile a caror valoare este mai mica decat pragurile valorice prevazute de art. 12 alin. (4) din lege cu respectarea prevederilor art. 49-52 din H.G. nr 394/2016.3. ÎntrebareCheltuielile aparute cu caracter exceptional si regim de urgenta pe perioada deplasarilor externe (ex.: competitii externe, simpozioane etc.), care trebuie efectuate la fata locului de la operatori economici identificati in locatia respectiva, pot fi achizitionate offline avand ca temei legal art. 43 alin. (3) din HG 395/2016? RăspunsAvand in vedere solicitarea dumneavoasta mentionam ca din interpretarea dispozitiilor art. 43 alin. (3) din HG nr. 395/2016, coroborat cu prevederile art. 64 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, reiese ca achizitia directa, se realizeaza, ca REGULA, prin utilizarea mijloacelor electronice, respectiv prin intermediul SEAP, si doar ca EXCEPTIE, atunci cand sunt indeplinite anumite conditii, prin alte mijloace decat cele electronice. Prin urmare, in situatia in care nu identificati in cadrul catalogului electronic produsul, serviciul sau lucrarea care va poate satisface necesitatea sau constatati ca pretul postat de operatorii economici pentru obiectul achizitiei este mai mare decat pretul pietei sau din motive tehnice imputabile SEAP, nu este posibil accesul la catalogul electronic, puteti realiza achizitia de la orice operator economic de pe piata libera, cu conditia de a elabora in acest sens o nota justificativa. In ceea ce priveste situatia dumneavoastra, avand in vedere ca pe perioada deplasarilor externe achizitionarea produselor din catalogul electronic ar avea asociate costuri auxiliare foarte mari (ex. cheltuieli de transport) si timp de livrare prelungit, si tinand cont de situatia exceptionala a acestor achizitii, consideram ca va puteti prevala de prevederile art. 43 alin. (3) din HG 395/2016 pentru realizarea achizitiei directe offline. In subsidiar, precizam ca este responsabilitatea exclusiva a autoritatii contractante intocmirea notei justificative privind achizitia directa offline si justificarea situatie de fapt.4. ÎntrebarePosibilitatea atribuirii directe, în decursul unui an, a două sau mai multor contracte de lucrări cu același cod CPV (respectiv lucrări pentru conducte de alimentare cu apă), pentru două sau mai multe obiective de investiții separate, a căror valoare cumulată depășește pragul de la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, la momentul realizării primului obiectiv necunoscându-se despre existența celorlalte. RăspunsLegislația actuală în domeniul achizițiilor publice pune un accent crescut pe planificare, autoritățile contractante având obligația de a anticipa, pe cât posibil, achizițiile pe care le vor realiza în decursul unui an bugetar și de a întocmi, în ultimul trimestru al anului curent, pentru anul următor, strategia anuală de achiziții publice. În ceea ce privește achiziția directă, subliniem că aceasta depinde în mod direct de valoarea estimată, utilizarea acestei modalități simple de a cumpăra produse, servicii sau lucrări fiind permisă numai pentru valori, fără TVA, estimate la nivelul unui an bugetar, care nu depășesc un anumit prag valoric, respectiv 132.519 lei pentru fiecare achiziție de produse ori servicii, respectiv 441.730 lei pentru fiecare achiziție de lucrări (conform art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016). Pe de altă parte, codurile CPV nu au legătură directă cu estimarea valorii unei achiziții, acestea fiind utilizate pentru o descriere cât mai exactă a obiectului contractului. Avantajul principal al utilizării codurilor CPV rezidă în depășirea barierelor lingvistice, astfel încât informațiile privind obiectul contractului ce urmează a fi atribuit să fie accesibile și precise pentru toți operatorii economici din spațiul Uniunii Europene. Subliniem că, în vederea alegerii modalității de achiziție, estimarea valorii unei achiziții publice se realizează având în vedere obiectul acesteia, în conformitate cu Cap. I, Secțiunea a 4-a, Paragraful 3 din Legea nr. 98/2016 și în conformitate cu art. 16 și 17 din H.G. nr. 395/2016. Amintim de asemenea prevederile art. 11 din Legea nr. 98/2016, care interzic autorității contractante să divizeze contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire. În continuare, este de menționat că legislația în domeniul achizițiilor publice reglementează în mod expres modul de calcul al valorii estimate în cazul obiectivelor de investiții, în vederea alegerii modalităților de atribuire (art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016). Astfel, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să anticipeze toate lucrările necesar a fi realizate asupra conductelor de alimentare cu apă la nivelul unui an calendaristic, acestea constituind lucrări de intervenție asupra unui obiectiv de investiție existent și necesitând, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 907/2016, întocmirea în prealabil, a unei documentații tehnico-economice. Prin urmare, situația expusă poate fi asimilată încălcării prevederilor art. 11 din Legea nr. 98/2016, menționat mai sus.5. ÎntrebareDerularea procesului de achiziție directă a serviciilor de curățenie profesională demarat în anul 2017. RăspunsArt. 43 din H.G. nr. 395/2016, conține prevederi explicite cu privire la drepturile și obligațiile pe care le are o autoritate contractantă în ceea ce privește efectuarea achizițiilor directe de produse, servicii și lucrări. Astfel, potrivit dispozițiilor alin. (1) al articolului mai sus menționat, autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. În baza prevederilor sus-menționate, se instituie dreptul autorității contractante de a aplica această modalitate simplă de a achiziționa produse/servicii/lucrări atunci când valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât 132.519 lei, pentru produse și servicii, respectiv mai mică decât 441.730 lei, pentru lucrări, fără a fi constrânsă de a respecta aceleași prevederi legislative aplicabile procedurilor. Prin urmare, autoritatea contractantă are posibilitatea de a-și desfășura fiecare achiziție directă în baza unor norme procedurale interne stabilite de către aceasta în funcție de specificul achiziției și cu respectarea principiilor enunțate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În conformitate cu prevederile art. 43 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, SEAP pune la dispoziția autorităților contractante posibilitatea tehnică de a achiziționa direct, prin intermediul catalogului electronic publicat în SEAP, produse, servicii sau lucrări. Astfel, achiziția directă se realizează, ca regulă, prin utilizarea mijloacelor electronice, respectiv prin intermediul SEAP, și doar ca excepție, offline, de la orice operator economic de pe piață. Excepția este aplicabilă numai în situația în care autoritatea contractantă nu identifică în cadrul catalogului electronic din SEAP produsul, serviciul sau lucrarea care îi poate satisface necesitatea sau constată că prețul postat de operatorii economici în SEAP pentru obiectul achiziției este mai mare decât prețul pieței sau din motive tehnice imputabile SEAP, nu este posibil accesul la catalogul electronic. În acest din urmă caz, obligația autorității contractante este de a elabora o notă justificativă privind incidența condițiilor în baza cărora poate aplica achiziția de la orice operator economic, în conformitate cu art. 43 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 . Etapele realizării unei achiziții directe prin mijloace electronice așa cum sunt prevăzute în cadrul art. 45 și 46 din H.G. nr. 395/2016 sunt: Autoritatea contractantă accesează cataloagele publicate în SEAP, alege dintre produsele, serviciile sau lucrările prezentate în aceste cataloage și transmite în acest scop, prin intermediul SEAP, notificări de achiziție operatorilor economici care le oferă. În termen de 2 zile de la primirea notificării, operatorul economic are obligația de a transmite, prin intermediul SEAP, acceptarea sau neacceptarea condițiilor impuse de autoritatea contractantă. Netransmiterea de către operatorul economic a unui răspuns în termenul de 2 zile echivalează cu neacceptarea condițiilor impuse de autoritatea contractantă. În cazul în care operatorul economic acceptă condițiile impuse de autoritatea contractantă, va transmite acesteia, prin intermediul SEAP, oferta fermă pentru furnizarea produselor, prestarea serviciilor sau executarea lucrărilor. Ulterior, autoritatea contractantă va transmite, prin intermediul SEAP, dacă acceptă oferta fermă, în termen de cel mult 5 zile de la data transmiterii ofertei ferme de către operatorul economic. În situația în care achizițiile directe pot fi realizate offline, numai în condițiile aferente excepției sus precizate, precizăm că acestea se efectuează în baza normelor procedurale interne stabilite de autoritatea contractantă, cu respectarea principiilor prevăzute de legislația în materie și a art. 46 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, care prevede că autoritatea contractantă are obligația de a transmite în SEAP o notificare cu privire la achiziția directă a cărei valoare depășește 13.000 lei, fără TVA, în cel mult 10 zile de la data primirii documentului justificativ ce stă la baza achiziției realizate.
1. ÎntrebareConform art. 12 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016 autoritatea contractanta are obligatia publicarii in SEAP extrase din PAAP. Ce se intelege prin extrase? Doar acele pozitii la care se aplica Legea nr. 98/2016 sau intreg PAAP-ul, inclusiv achizitiile directe anexa la PAAP? RăspunsIn primul rand precizam ca în Monitorul Oficial Partea I cu nr. 487/30.06.2016, a fost publicat Ordinul nr. 281/2016 al presedintelui A.N.A.P. privind stabilirea formularelor standard ale Programului anual al achizitiilor publice si Programului anual al achizitiilor sectoriale. In ceea ce priveste obligatia aplicarii prevederilor art. 12 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016, astfel cum este reglementat prin lege, precizam ca autoritatea contractanta publica in SEAP extrase ale PAAP-ului pentru toate contractele/ acordurile–cadru de produse si/sau servicii a caror valoare estimata este mai mare sau egala cu pragurile prevazute la art. 7 alin. (1) din Lege, precum si pentru toate contractele/acordurile-cadru de lucrari a caror valoare estimata este mai mare sau egala cu pragurile prevazute la art. 7 alin. (5) din Lege.2. ÎntrebareIn cazul in care valoarea serviciilor din Anexa nr.2 este mai mica decat pragul de 132.519 lei, este necesara aplicarea unei proceduri simplificate proprii, sau acestea se pot achizitiona direct? RăspunsPrecizam ca potrivit art. 106 alin. (2) din H.G. nr 394/2016 atunci cand atribuie contracte de achizitie sectoriale/acorduri-cadru si organizeaza concursuri de solutii care privesc achizitii sectoriale ce au ca obiect servicii sociale si alte servicii specifice a caror valoare estimata este mai mica decat pragurile corespunzatoare prevazute la art. 12 alin. (1) lit. c) din lege, entitatile contractante prevazute la art. 4 alin. (1) lit. a) si b) din lege pot organiza propriile proceduri simplificate de atribuire cu respectarea principiilor prevazute la art. 2 alin. (2) din lege. Totodata, potrivit art. 12 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 privind achizitiile sectoriale, entitatile contractante au dreptul de a achizitiona direct produse sau servicii in cazul in care valoarea estimata a achizitiei, fara tva, este mai mica de 132.519 lei, respectiv lucrari, in cazul in care valoarea estimata a achizitiei, fara tva, este mai mica de 441.730 lei. Din interpretarea dispozitiilor art. 49 alin. (3) din H.G. nr. 394/2016, coroborat cu prevederile art. 78 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, reiese ca achizitia directa se realizeaza, ca regula, prin utilizarea mijloacelor electronice, respectiv prin intermediul catalogului SEAP, si doar ca exceptie, atunci cand sunt indeplinite anumite conditii, prin alte mijloace decat cele electronice. Prin urmare, avand in vedere ca serviciile din anexa 2 a Legii 99/2016 sunt reglementate separat de celelalte servicii sectoriale, precizam ca se poate aplica achizitia directa pentru serviciile a caror valoare este mai mica decat pragurile valorice prevazute de art. 12 alin. (4) din lege cu respectarea prevederilor art. 49-52 din H.G. nr 394/2016.3. ÎntrebareCheltuielile aparute cu caracter exceptional si regim de urgenta pe perioada deplasarilor externe (ex.: competitii externe, simpozioane etc.), care trebuie efectuate la fata locului de la operatori economici identificati in locatia respectiva, pot fi achizitionate offline avand ca temei legal art. 43 alin. (3) din HG 395/2016? RăspunsAvand in vedere solicitarea dumneavoasta mentionam ca din interpretarea dispozitiilor art. 43 alin. (3) din HG nr. 395/2016, coroborat cu prevederile art. 64 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, reiese ca achizitia directa, se realizeaza, ca REGULA, prin utilizarea mijloacelor electronice, respectiv prin intermediul SEAP, si doar ca EXCEPTIE, atunci cand sunt indeplinite anumite conditii, prin alte mijloace decat cele electronice. Prin urmare, in situatia in care nu identificati in cadrul catalogului electronic produsul, serviciul sau lucrarea care va poate satisface necesitatea sau constatati ca pretul postat de operatorii economici pentru obiectul achizitiei este mai mare decat pretul pietei sau din motive tehnice imputabile SEAP, nu este posibil accesul la catalogul electronic, puteti realiza achizitia de la orice operator economic de pe piata libera, cu conditia de a elabora in acest sens o nota justificativa. In ceea ce priveste situatia dumneavoastra, avand in vedere ca pe perioada deplasarilor externe achizitionarea produselor din catalogul electronic ar avea asociate costuri auxiliare foarte mari (ex. cheltuieli de transport) si timp de livrare prelungit, si tinand cont de situatia exceptionala a acestor achizitii, consideram ca va puteti prevala de prevederile art. 43 alin. (3) din HG 395/2016 pentru realizarea achizitiei directe offline. In subsidiar, precizam ca este responsabilitatea exclusiva a autoritatii contractante intocmirea notei justificative privind achizitia directa offline si justificarea situatie de fapt.4. ÎntrebarePosibilitatea atribuirii directe, în decursul unui an, a două sau mai multor contracte de lucrări cu același cod CPV (respectiv lucrări pentru conducte de alimentare cu apă), pentru două sau mai multe obiective de investiții separate, a căror valoare cumulată depășește pragul de la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, la momentul realizării primului obiectiv necunoscându-se despre existența celorlalte. RăspunsLegislația actuală în domeniul achizițiilor publice pune un accent crescut pe planificare, autoritățile contractante având obligația de a anticipa, pe cât posibil, achizițiile pe care le vor realiza în decursul unui an bugetar și de a întocmi, în ultimul trimestru al anului curent, pentru anul următor, strategia anuală de achiziții publice. În ceea ce privește achiziția directă, subliniem că aceasta depinde în mod direct de valoarea estimată, utilizarea acestei modalități simple de a cumpăra produse, servicii sau lucrări fiind permisă numai pentru valori, fără TVA, estimate la nivelul unui an bugetar, care nu depășesc un anumit prag valoric, respectiv 132.519 lei pentru fiecare achiziție de produse ori servicii, respectiv 441.730 lei pentru fiecare achiziție de lucrări (conform art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016). Pe de altă parte, codurile CPV nu au legătură directă cu estimarea valorii unei achiziții, acestea fiind utilizate pentru o descriere cât mai exactă a obiectului contractului. Avantajul principal al utilizării codurilor CPV rezidă în depășirea barierelor lingvistice, astfel încât informațiile privind obiectul contractului ce urmează a fi atribuit să fie accesibile și precise pentru toți operatorii economici din spațiul Uniunii Europene. Subliniem că, în vederea alegerii modalității de achiziție, estimarea valorii unei achiziții publice se realizează având în vedere obiectul acesteia, în conformitate cu Cap. I, Secțiunea a 4-a, Paragraful 3 din Legea nr. 98/2016 și în conformitate cu art. 16 și 17 din H.G. nr. 395/2016. Amintim de asemenea prevederile art. 11 din Legea nr. 98/2016, care interzic autorității contractante să divizeze contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire. În continuare, este de menționat că legislația în domeniul achizițiilor publice reglementează în mod expres modul de calcul al valorii estimate în cazul obiectivelor de investiții, în vederea alegerii modalităților de atribuire (art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016). Astfel, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să anticipeze toate lucrările necesar a fi realizate asupra conductelor de alimentare cu apă la nivelul unui an calendaristic, acestea constituind lucrări de intervenție asupra unui obiectiv de investiție existent și necesitând, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 907/2016, întocmirea în prealabil, a unei documentații tehnico-economice. Prin urmare, situația expusă poate fi asimilată încălcării prevederilor art. 11 din Legea nr. 98/2016, menționat mai sus.5. ÎntrebareDerularea procesului de achiziție directă a serviciilor de curățenie profesională demarat în anul 2017. RăspunsArt. 43 din H.G. nr. 395/2016, conține prevederi explicite cu privire la drepturile și obligațiile pe care le are o autoritate contractantă în ceea ce privește efectuarea achizițiilor directe de produse, servicii și lucrări. Astfel, potrivit dispozițiilor alin. (1) al articolului mai sus menționat, autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. În baza prevederilor sus-menționate, se instituie dreptul autorității contractante de a aplica această modalitate simplă de a achiziționa produse/servicii/lucrări atunci când valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât 132.519 lei, pentru produse și servicii, respectiv mai mică decât 441.730 lei, pentru lucrări, fără a fi constrânsă de a respecta aceleași prevederi legislative aplicabile procedurilor. Prin urmare, autoritatea contractantă are posibilitatea de a-și desfășura fiecare achiziție directă în baza unor norme procedurale interne stabilite de către aceasta în funcție de specificul achiziției și cu respectarea principiilor enunțate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În conformitate cu prevederile art. 43 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, SEAP pune la dispoziția autorităților contractante posibilitatea tehnică de a achiziționa direct, prin intermediul catalogului electronic publicat în SEAP, produse, servicii sau lucrări. Astfel, achiziția directă se realizează, ca regulă, prin utilizarea mijloacelor electronice, respectiv prin intermediul SEAP, și doar ca excepție, offline, de la orice operator economic de pe piață. Excepția este aplicabilă numai în situația în care autoritatea contractantă nu identifică în cadrul catalogului electronic din SEAP produsul, serviciul sau lucrarea care îi poate satisface necesitatea sau constată că prețul postat de operatorii economici în SEAP pentru obiectul achiziției este mai mare decât prețul pieței sau din motive tehnice imputabile SEAP, nu este posibil accesul la catalogul electronic. În acest din urmă caz, obligația autorității contractante este de a elabora o notă justificativă privind incidența condițiilor în baza cărora poate aplica achiziția de la orice operator economic, în conformitate cu art. 43 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 . Etapele realizării unei achiziții directe prin mijloace electronice așa cum sunt prevăzute în cadrul art. 45 și 46 din H.G. nr. 395/2016 sunt: Autoritatea contractantă accesează cataloagele publicate în SEAP, alege dintre produsele, serviciile sau lucrările prezentate în aceste cataloage și transmite în acest scop, prin intermediul SEAP, notificări de achiziție operatorilor economici care le oferă. În termen de 2 zile de la primirea notificării, operatorul economic are obligația de a transmite, prin intermediul SEAP, acceptarea sau neacceptarea condițiilor impuse de autoritatea contractantă. Netransmiterea de către operatorul economic a unui răspuns în termenul de 2 zile echivalează cu neacceptarea condițiilor impuse de autoritatea contractantă. În cazul în care operatorul economic acceptă condițiile impuse de autoritatea contractantă, va transmite acesteia, prin intermediul SEAP, oferta fermă pentru furnizarea produselor, prestarea serviciilor sau executarea lucrărilor. Ulterior, autoritatea contractantă va transmite, prin intermediul SEAP, dacă acceptă oferta fermă, în termen de cel mult 5 zile de la data transmiterii ofertei ferme de către operatorul economic. În situația în care achizițiile directe pot fi realizate offline, numai în condițiile aferente excepției sus precizate, precizăm că acestea se efectuează în baza normelor procedurale interne stabilite de autoritatea contractantă, cu respectarea principiilor prevăzute de legislația în materie și a art. 46 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, care prevede că autoritatea contractantă are obligația de a transmite în SEAP o notificare cu privire la achiziția directă a cărei valoare depășește 13.000 lei, fără TVA, în cel mult 10 zile de la data primirii documentului justificativ ce stă la baza achiziției realizate.
1. ÎntrebareProcedura simplificata se aplica si pentru atribuirea acordurilor-cadru? RăspunsPotrivit art. 114 din Legea nr. 98/2016[1] privind achizițiile publice „Autoritatea contractantă atribuie acordurile-cadru prin aplicarea procedurilor corespunzătoare prevăzute la art. 68 – 112”. Potrivit art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a)licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f)negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”. Totodată potrivit art. 113 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice „Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili perioada de depunere a ofertelor în funcţie de complexitatea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi de cerinţele specifice, astfel încât operatorii economici interesaţi să beneficieze de un interval de timp adecvat şi suficient pentru elaborarea ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de calificare şi selecţie, dacă sunt solicitate prin documentele achiziţiei”. Din coroborarea articolelor mai sus menționate rezultă că autoritatea contractantă poate atribui acordurile-cadru prin procedurile prevăzute la art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice inclusiv prin procedura simplificată reglementată la art. 113 din legea menționată mai înainte.2. ÎntrebareO entitate contractantă are în derulare un acord-cadru a cărui procedură de atribuire s-a derulat în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, însă acordul-cadru s-a încheiat în baza prevederilor Legii nr. 99/2016 și H.G. 394/2016, în septembrie 2016. Având în vedere că valoarea maximă a acordului-cadru se va depăși cu mult timp înainte de expirarea perioadei de valabilitate a acordului-cadru, entitatea contractantă ridică problema posibilității modificării acordului-cadru (incheierii unui act aditional) în sensul depășirii valorii estimate sau necesitatii demarării unei noi proceduri pentru atribuirea unui nou acord-cadru având același obiect cu cel aflat deja în derulare. RăspunsPentru început, dorim să precizăm că în conformitate cu art. 253 alin. (3) și (4) din Legea nr. 99/2016: „(3) Prezenta lege se aplică contractelor sectoriale/acordurilor-cadru încheiate după data intrării sale în vigoare. (4) Contractele sectoriale/acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce priveşte încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea acestora”. Având în vedere că acordul-cadru în speță a fost încheiat în septembrie 2016, potrivit prevederilor menționate anterior, legea aplicabilă în ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestuia este Legea nr. 99/2016. Potrivit art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016, acordul-cadru reprezintă „acordul încheiat în formă scrisă între una sau mai multe entități contractante şi unul sau mai mulți operatori economici care are ca obiect stabilirea termenilor şi condițiilor care guvernează contractele sectoriale ce urmează a fi atribuite într-o anumită perioadă, în special în ceea ce priveşte prețul şi, după caz, cantitățile avute în vedere”. Entitatea contractantă poate alege încheierea unui acord-cadru în cazul în care obiectul achiziției (respectiv nevoia entității cu privire la achiziționarea lucrărilor care vor constitui obiectul acordului) are un caracter repetitiv, putând fi prevăzute la nivelul documentației de atribuire atât estimări ale cantităților minime şi maxime de produse/servicii/lucrări care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, precum şi estimări ale cantităților minime şi maxime de produse/servicii/lucrări care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (8) lit. f) și g) din H.G. nr. 394/2016. Subliniem că acele cantități minime și maxime pe care entitatea contractantă le stabilește inițial în documentația de atribuire și la nivelul acordului-cadru reprezintă estimări ale unor cantități de lucrări care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru și nu cantitățile exacte care vor fi achiziționate, acestea din urma putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale entității contractante. Având în vedere că este vorba de cantități estimative, pe parcursul derulării unui acord-cadru informațiile privitoare la acestea trebuie privite ca repere ce se bucură de un anumit grad de flexibilitate. În ceea ce privește posibilitatea modificării acordului-cadru, în cursul perioadei sale de valabilitate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, precizăm că situațiile în care se poate recurge la aceste modificări contractuale, precum și limitele eventualelor modificări sunt prevăzute la art. 236-238, art. 240, art. 241 din Legea nr. 99/2016, în condițiile prevăzute de respectivele articole. În acest sens, în cazul suplimentării cantităților maxime ale acordului-cadru, încheiat în baza prevederilor Legii nr. 99/2016, entitatea contractantă trebuie să stabilească circumstanțele de încadrare în cazurile reglementate de articolele de lege menționate în paragraful anterior. În subsidiar, entitatea contractantă, în funcție de analiza circumstanțelor menționate mai sus, va avea în vedere și incidența de aplicare a art. 239 și art. 243 din Legea nr. 99/2016. În situația în care modificările pe care entitatea contractantă intenționează să le aducă acordului-cadru sunt substanțiale, necesitând în acest sens inițierea unei noi proceduri de atribuire, se vor avea în vedere următoarele aspecte: În conformitate cu prevederile art.13 din H.G. nr. 394/2016, entitatea contractantă, prin compartimentul intern specializat în domeniul achizițiilor publice, are obligația de a-și întocmi, în baza referatelor de necesitate, strategia anuală de achiziții iar în baza acesteia programul anual al achizițiilor publice care reprezintă instrumentele manageriale pentru planificarea și monitorizarea portofoliului proceselor de achiziții publice la nivelul entității contractante. Astfel, pentru a-și asigura continuitatea în vederea satisfacerii necesităților sale, entitatea contractantă își planifică inițierea și derularea procedurii de achiziție publică ținând cont de toate situațiile care pot apărea până la încheierea acordului-cadru și care implică respectarea anumitor termene. În acest sens facem referire la termenele care vizează: perioada de la publicare a anunțului de participare până la depunerea ofertelor, perioada de evaluare a ofertelor, termenele de așteptare pentru încheierea acordului-cadru, termenele de răspuns la eventualele notificări prealabile și contestații, plângerile împotriva decizilor C.N.S.C. sau chiar o eventuală anulare și reluare a procedurii. Totodată, în conformitate cu prevederile referitoare la acordul-cadru statuate prin Legea nr. 99/2016 și H.G. nr. 394/2016, în speță prevederile art. 114 din H.G. nr. 394/2016, nu se fac referiri la obligația entității contractante de a nu iniția o nouă procedură pe durata derulării acordului-cadru în vigoare, fiind prevăzută doar obligația de a nu încheia un contract cu un alt operator economic având același obiect cu cel al acordului-cadru aflat în derulare, în situația în care operatorul economic semnatar are capacitatea de a răspunde solicitărilor entității contractante. În concluzie, entitatea contractantă are posibilitatea de a organiza o nouă procedură de atribuire în vederea încheierii unui acord-cadru având același obiect ca și acordul-cadru aflat în derulare, cu condiția ca încheierea contractelor subsecvente noului acord-cadru să nu se realizeze pe durata prezentului acord-cadru, ci numai după finalizarea acestuia din urmă.3. ÎntrebareDepășirea valorii maxime estimate a unui acord-cadru încheiat a cărui procedură de atribuire și încheiere s-au realizat în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006. RăspunsÎn ceea ce privește un acord-cadru încheiat în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, precizăm că în conformitate cu prevederile art. 3 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, acordul-cadru este „înțelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorități contractante și unul sau mai mulți operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condițiilor esențiale care vor guverna contractele de achiziție publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce privește prețul și, după caz, cantitățile avute în vedere.” Potrivit prevederilor art. 66 lit. e) și lit. f) din H.G. nr. 925/2006, în cazul unui acord-cadru, documentația de atribuire trebuie să conțină, alături de elementele prevăzute la art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și un set minim de informații specifice referitoare la estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, precum și estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele care urmează să fie atribuite pe durata acordului-cadru. Subliniem că acele cantități minime și maxime pe care autoritatea contractantă le stabilește inițial în documentația de atribuire și ulterior în acordul-cadru reprezintă estimări ale unor cantități care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru și nu cantitățile exacte care vor fi achiziționate, acestea din urmă putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale autorității contractante. Având în vedere faptul că este vorba despre estimări, pe parcursul derulării unui acord-cadru informațiile privitoare la cantități trebuie privite ca repere ce se bucură de un grad ridicat de flexibilitate. Totodată, conform prevederilor art. 65 lit. g) din H.G. nr. 925/2006, „autoritatea contractantă nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente a căror valoare cumulată este mai mare decât o valoare a cărei depășire ar conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale O.U.G. nr. 34/2006 care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice”. Prin atribuirea contractelor subsecvente operatorului/operatorilor economici semnatari ai acordului-cadru pe baza regulilor și condițiilor prevăzute în respectivul acord, autoritatea contractantă poate depăşi cantitățile de produse estimate în acordul-cadru şi implicit valoarea maximă estimată a acordului-cadru, cu condiția ca valoarea cumulată a acestor contracte subsecvente să nu depăşească pragul valoric prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006 la care autoritatea contractantă s-a raportat pentru alegerea procedurii de atribuire a respectivului acord-cadru, respectiva depăşire nefiind astfel condiționată de atingerea unui procent anume, ci de anumite praguri valorice, după cum am precizat anterior.4. ÎntrebareAutoritatea contractantă a încheiat, în cursul anului 2014, un acord-cadru având ca obiect execuția de lucrări de reparații, administrare și întreținere străzi și un acord-cadru având ca obiect prestarea serviciilor de consultanță pentru lucrările de reparații străzi, ambele pe o perioadă de 40 luni. Atribuirea acordurilor-cadru s-a realizat prin organizarea unor proceduri de licitație deschisă. Ulterior, în perioada de derulare a acordurilor-cadru, autoritatea contractantă a încheiat alte două acorduri-cadru, cu alți operatori economici, respectiv un acord-cadru având ca obiect execuția de lucrări de reparații străzi, cu durata de 44 de luni, și un acord-cadru având ca obiect prestarea serviciilor de consultanță pentru lucrările de reparații străzi cu durata de 40 de luni. Având în vedere situația prezentată, autoritatea contractantă solicită consiliere metodologică cu privire la legalitatea atribuirii celor două acorduri-cadru ulterioare celor încheiate în anul 2014. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 67 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, prin încheierea unui acord-cadru, autoritatea contractantă își asumă, față de operatorul/operatorii economic/economici care este/sunt parte a acordului respectiv, să nu încheie cu alt operator economic, pe durata acordului-cadru, un contract având ca obiect achiziționarea produselor/serviciilor/lucrărilor care fac obiectul acordului-cadru respectiv. Prin excepție, autoritatea contractantă poate încheia cu alt operator economic, pe durata acordului-cadru, un contract având același obiect ca acordul-cadru aflat în vigoare, atunci când:operatorul/operatorii economici semnatar/semnatari ai acordului nu mai are/au capacitatea de a răspunde solicitărilor autorității contractante; sauautoritatea contractantă se află în situația prevăzută la art. 65 lit. g) din H.G. nr. 925/2006, în acest din urmă caz fără a aduce atingere regulilor de estimare a valorii contractului de achiziție publică.Întrucât atribuirea acordurilor-cadru inițiale s-a realizat prin organizarea unor proceduri de licitație deschisă (așa cum rezultă din interogarea SEAP) în acest caz nu există premisele încălcării prevederilor art. 65 lit. g) din H.G. nr. 925/2006. Ca urmare, autoritatea contractantă avea posibilitatea să atribuie alte două acorduri-cadru având ca obiect execuția lucrărilor de reparații străzi, respectiv prestarea serviciilor de consultanță pentru lucrările de reparații străzi (care fac obiectul acordurilor-cadru inițiale) doar în condițiile în care operatorii economici semnatari ai acordurilor-cadru inițiale nu au mai avut capacitatea de a răspunde solicitărilor autorității contractante.5. ÎntrebareO autoritate contractantă a încheiat, în cursul anului 2014, un acord-cadru cu un singur operator economic, în baza O.U.G. nr. 34/2006, pe o perioadă de 4 ani. Până în prezent, au fost încheiate în executarea acordului-cadru 6 contracte subsecvente, pentru lucrări aferente perioadei 2014 – 2016, care reprezintă aproximativ 70% din valoarea estimată a acordului-cadru, iar diferența de aproximativ 30% nu acoperă necesarul autorității contractante pentru perioada 2017 – 2018. Având în vedere că pe parcursul derulării acordului-cadru a apărut necesitatea realizării unor lucrări suplimentare, se impune clarificarea condițiilor în care poate fi depășită valoarea acordului-cadru și dacă lucrările suplimentarea apărute pe parcursul derulării unui contract subsecvent pot fi achiziționate în temeiul art. 122 din OUG nr. 34/2006. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, contractele de achiziție publică sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora, ca urmare, legislația aplicabilă acordului-cadru și contractelor subsecvente atribuite pe perioada de execuție a acestuia este O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006 și normele de interpretare aferente. Acordul-cadru reprezintă o modalitate specială de atribuire a contractelor de achiziție publică definit, potrivit art. 3 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, ca înțelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorități contractante și unul sau mai mulți operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condițiilor esențiale care vor guverna contractele de achiziție publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce privește prețul și, după caz, cantitățile avute în vedere. În cazul acordului-cadru, conform dispozițiilor art. 66 lit. e) și f) din H.G. nr. 925/2006, documentația de atribuire trebuie să conțină, pe lângă elementele generale prevăzute la art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru și estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele care urmează să fie atribuite pe durata acordului-cadru. Ca urmare, cantitățile minime și maxime care pot face obiectul unui singur contract subsecvent și cele care pot fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, stabilite de autoritatea contractantă inițial în documentația de atribuire și preluate ulterior în acordul-cadru, sunt valori estimative și nu reprezintă cantitățile exacte care vor fi achiziționate, acestea din urmă putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale autorității contractante. Astfel, autoritatea contractantă are dreptul să depășească cantitățile maxime estimate inițial, atât în cazul contractelor subsecvente atribuite pe perioada de execuție a acordului-cadru, cât și în cazul întregului acord-cadru. În ceea ce privește depășirea valorii acordului-cadru precizăm că, potrivit art. 65 lit. g) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente a căror valoare cumulată este mai mare decât o valoare a cărei depășire ar conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale ordonanței de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice. Referitor la lucrările suplimentare se vor avea în vedere prevederile art. 145 din O.U.G. nr. 34/2006 care stipulează obligația autorității contractante de a nu impune/accepta modificări substanțiale ale elementelor/condițiilor stabilite prin acordul-cadru și prevederile art. 65 lit. b) care prevede obligația de a nu atribui contracte subsecvente care au ca obiect prestații de altă natură decât cele stabilite prin acordul-cadru. Ca urmare, suplimentarea lucrărilor se va putea face doar cantitativ autoritatea contractantă neavând dreptul, conform prevederilor sus-menționate, să achiziționeze lucrări de altă natură decât cele prevăzute inițial în acordul-cadru. Având în vedere că autoritatea contractantă are posibilitatea să depășească cantitățile maxime prevăzute în acordul-cadru, în situația prezentată nu este necesară modificarea contractului subsecvent, autoritatea contractantă având dreptul să atribuie un nou contract subsecvent pentru cantitatea suplimentară de lucrări necesară. Ca urmare, achiziționarea lucrărilor suplimentare nu se va realiza prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în baza art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006. Cu toate acestea, atragem atenția asupra prevederilor art. 143 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru, astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurența. Astfel, înainte de suplimentarea cantităților de lucrări autoritatea contractantă va stabili dacă modificarea apărută pe parcursul derulării acordului-cadru se încadrează în categoria modificărilor substanțiale sau nesubstanțiale având în vedere prevederile Instrucțiunii A.N.A.P. nr. 1/2016 (denumită în cele ce urmează Instrucțiune). Potrivit art. 4 alin. (1) din Instrucțiune, modificările nesubstanțiale ale contractelor în derulare nu reprezintă o nouă atribuire și nu necesită derularea unei noi proceduri de atribuire. Modificarea unui contract va fi considerată nesubstanțială atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ condițiile prevăzute la art. 4 alin. (2) coroborat cu cele de la art. 5 alin. (1) din Instrucțiune. Dacă nu sunt îndeplinite cumulativ condițiile de la art. 5 din Instrucțiune și modificarea se încadrează în una din condițiile de la art. 8, modificarea este considerată substanțială, iar autoritatea contractantă are obligația de a derula o nouă procedură de atribuire, astfel cum este stipulat expres la art. 9 din același act normativ. Pe cale de consecință, în conformitate cu prevederile art. 66 lit. e) și f) din H.G. nr. 925/2006 coroborat cu art. 65 lit. g) din același act normativ, apreciem că autoritatea contractantă are dreptul să atribuie un nou contract subsecvent pentru o cantitate suplimentară de lucrări față de cantitatea maximă prevăzută în acordul-cadru, dacă modificarea nu reprezintă o modificare substanțială în sensul Instrucțiunii A.N.A.P. nr. 1/2016 și cu condiția ca valoarea cumulată a tuturor contractelor subsecvente să nu conducă la eludarea aplicării acelor prevederi ale ordonanței de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice.
1. ÎntrebareProcedura simplificata se aplica si pentru atribuirea acordurilor-cadru? RăspunsPotrivit art. 114 din Legea nr. 98/2016[1] privind achizițiile publice „Autoritatea contractantă atribuie acordurile-cadru prin aplicarea procedurilor corespunzătoare prevăzute la art. 68 – 112”. Potrivit art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a)licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f)negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”. Totodată potrivit art. 113 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice „Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili perioada de depunere a ofertelor în funcţie de complexitatea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi de cerinţele specifice, astfel încât operatorii economici interesaţi să beneficieze de un interval de timp adecvat şi suficient pentru elaborarea ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de calificare şi selecţie, dacă sunt solicitate prin documentele achiziţiei”. Din coroborarea articolelor mai sus menționate rezultă că autoritatea contractantă poate atribui acordurile-cadru prin procedurile prevăzute la art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice inclusiv prin procedura simplificată reglementată la art. 113 din legea menționată mai înainte.2. ÎntrebareO entitate contractantă are în derulare un acord-cadru a cărui procedură de atribuire s-a derulat în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, însă acordul-cadru s-a încheiat în baza prevederilor Legii nr. 99/2016 și H.G. 394/2016, în septembrie 2016. Având în vedere că valoarea maximă a acordului-cadru se va depăși cu mult timp înainte de expirarea perioadei de valabilitate a acordului-cadru, entitatea contractantă ridică problema posibilității modificării acordului-cadru (incheierii unui act aditional) în sensul depășirii valorii estimate sau necesitatii demarării unei noi proceduri pentru atribuirea unui nou acord-cadru având același obiect cu cel aflat deja în derulare. RăspunsPentru început, dorim să precizăm că în conformitate cu art. 253 alin. (3) și (4) din Legea nr. 99/2016: „(3) Prezenta lege se aplică contractelor sectoriale/acordurilor-cadru încheiate după data intrării sale în vigoare. (4) Contractele sectoriale/acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce priveşte încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea acestora”. Având în vedere că acordul-cadru în speță a fost încheiat în septembrie 2016, potrivit prevederilor menționate anterior, legea aplicabilă în ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestuia este Legea nr. 99/2016. Potrivit art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016, acordul-cadru reprezintă „acordul încheiat în formă scrisă între una sau mai multe entități contractante şi unul sau mai mulți operatori economici care are ca obiect stabilirea termenilor şi condițiilor care guvernează contractele sectoriale ce urmează a fi atribuite într-o anumită perioadă, în special în ceea ce priveşte prețul şi, după caz, cantitățile avute în vedere”. Entitatea contractantă poate alege încheierea unui acord-cadru în cazul în care obiectul achiziției (respectiv nevoia entității cu privire la achiziționarea lucrărilor care vor constitui obiectul acordului) are un caracter repetitiv, putând fi prevăzute la nivelul documentației de atribuire atât estimări ale cantităților minime şi maxime de produse/servicii/lucrări care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, precum şi estimări ale cantităților minime şi maxime de produse/servicii/lucrări care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (8) lit. f) și g) din H.G. nr. 394/2016. Subliniem că acele cantități minime și maxime pe care entitatea contractantă le stabilește inițial în documentația de atribuire și la nivelul acordului-cadru reprezintă estimări ale unor cantități de lucrări care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru și nu cantitățile exacte care vor fi achiziționate, acestea din urma putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale entității contractante. Având în vedere că este vorba de cantități estimative, pe parcursul derulării unui acord-cadru informațiile privitoare la acestea trebuie privite ca repere ce se bucură de un anumit grad de flexibilitate. În ceea ce privește posibilitatea modificării acordului-cadru, în cursul perioadei sale de valabilitate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, precizăm că situațiile în care se poate recurge la aceste modificări contractuale, precum și limitele eventualelor modificări sunt prevăzute la art. 236-238, art. 240, art. 241 din Legea nr. 99/2016, în condițiile prevăzute de respectivele articole. În acest sens, în cazul suplimentării cantităților maxime ale acordului-cadru, încheiat în baza prevederilor Legii nr. 99/2016, entitatea contractantă trebuie să stabilească circumstanțele de încadrare în cazurile reglementate de articolele de lege menționate în paragraful anterior. În subsidiar, entitatea contractantă, în funcție de analiza circumstanțelor menționate mai sus, va avea în vedere și incidența de aplicare a art. 239 și art. 243 din Legea nr. 99/2016. În situația în care modificările pe care entitatea contractantă intenționează să le aducă acordului-cadru sunt substanțiale, necesitând în acest sens inițierea unei noi proceduri de atribuire, se vor avea în vedere următoarele aspecte: În conformitate cu prevederile art.13 din H.G. nr. 394/2016, entitatea contractantă, prin compartimentul intern specializat în domeniul achizițiilor publice, are obligația de a-și întocmi, în baza referatelor de necesitate, strategia anuală de achiziții iar în baza acesteia programul anual al achizițiilor publice care reprezintă instrumentele manageriale pentru planificarea și monitorizarea portofoliului proceselor de achiziții publice la nivelul entității contractante. Astfel, pentru a-și asigura continuitatea în vederea satisfacerii necesităților sale, entitatea contractantă își planifică inițierea și derularea procedurii de achiziție publică ținând cont de toate situațiile care pot apărea până la încheierea acordului-cadru și care implică respectarea anumitor termene. În acest sens facem referire la termenele care vizează: perioada de la publicare a anunțului de participare până la depunerea ofertelor, perioada de evaluare a ofertelor, termenele de așteptare pentru încheierea acordului-cadru, termenele de răspuns la eventualele notificări prealabile și contestații, plângerile împotriva decizilor C.N.S.C. sau chiar o eventuală anulare și reluare a procedurii. Totodată, în conformitate cu prevederile referitoare la acordul-cadru statuate prin Legea nr. 99/2016 și H.G. nr. 394/2016, în speță prevederile art. 114 din H.G. nr. 394/2016, nu se fac referiri la obligația entității contractante de a nu iniția o nouă procedură pe durata derulării acordului-cadru în vigoare, fiind prevăzută doar obligația de a nu încheia un contract cu un alt operator economic având același obiect cu cel al acordului-cadru aflat în derulare, în situația în care operatorul economic semnatar are capacitatea de a răspunde solicitărilor entității contractante. În concluzie, entitatea contractantă are posibilitatea de a organiza o nouă procedură de atribuire în vederea încheierii unui acord-cadru având același obiect ca și acordul-cadru aflat în derulare, cu condiția ca încheierea contractelor subsecvente noului acord-cadru să nu se realizeze pe durata prezentului acord-cadru, ci numai după finalizarea acestuia din urmă.3. ÎntrebareDepășirea valorii maxime estimate a unui acord-cadru încheiat a cărui procedură de atribuire și încheiere s-au realizat în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006. RăspunsÎn ceea ce privește un acord-cadru încheiat în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, precizăm că în conformitate cu prevederile art. 3 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, acordul-cadru este „înțelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorități contractante și unul sau mai mulți operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condițiilor esențiale care vor guverna contractele de achiziție publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce privește prețul și, după caz, cantitățile avute în vedere.” Potrivit prevederilor art. 66 lit. e) și lit. f) din H.G. nr. 925/2006, în cazul unui acord-cadru, documentația de atribuire trebuie să conțină, alături de elementele prevăzute la art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și un set minim de informații specifice referitoare la estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, precum și estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele care urmează să fie atribuite pe durata acordului-cadru. Subliniem că acele cantități minime și maxime pe care autoritatea contractantă le stabilește inițial în documentația de atribuire și ulterior în acordul-cadru reprezintă estimări ale unor cantități care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru și nu cantitățile exacte care vor fi achiziționate, acestea din urmă putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale autorității contractante. Având în vedere faptul că este vorba despre estimări, pe parcursul derulării unui acord-cadru informațiile privitoare la cantități trebuie privite ca repere ce se bucură de un grad ridicat de flexibilitate. Totodată, conform prevederilor art. 65 lit. g) din H.G. nr. 925/2006, „autoritatea contractantă nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente a căror valoare cumulată este mai mare decât o valoare a cărei depășire ar conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale O.U.G. nr. 34/2006 care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice”. Prin atribuirea contractelor subsecvente operatorului/operatorilor economici semnatari ai acordului-cadru pe baza regulilor și condițiilor prevăzute în respectivul acord, autoritatea contractantă poate depăşi cantitățile de produse estimate în acordul-cadru şi implicit valoarea maximă estimată a acordului-cadru, cu condiția ca valoarea cumulată a acestor contracte subsecvente să nu depăşească pragul valoric prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006 la care autoritatea contractantă s-a raportat pentru alegerea procedurii de atribuire a respectivului acord-cadru, respectiva depăşire nefiind astfel condiționată de atingerea unui procent anume, ci de anumite praguri valorice, după cum am precizat anterior.4. ÎntrebareAutoritatea contractantă a încheiat, în cursul anului 2014, un acord-cadru având ca obiect execuția de lucrări de reparații, administrare și întreținere străzi și un acord-cadru având ca obiect prestarea serviciilor de consultanță pentru lucrările de reparații străzi, ambele pe o perioadă de 40 luni. Atribuirea acordurilor-cadru s-a realizat prin organizarea unor proceduri de licitație deschisă. Ulterior, în perioada de derulare a acordurilor-cadru, autoritatea contractantă a încheiat alte două acorduri-cadru, cu alți operatori economici, respectiv un acord-cadru având ca obiect execuția de lucrări de reparații străzi, cu durata de 44 de luni, și un acord-cadru având ca obiect prestarea serviciilor de consultanță pentru lucrările de reparații străzi cu durata de 40 de luni. Având în vedere situația prezentată, autoritatea contractantă solicită consiliere metodologică cu privire la legalitatea atribuirii celor două acorduri-cadru ulterioare celor încheiate în anul 2014. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 67 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, prin încheierea unui acord-cadru, autoritatea contractantă își asumă, față de operatorul/operatorii economic/economici care este/sunt parte a acordului respectiv, să nu încheie cu alt operator economic, pe durata acordului-cadru, un contract având ca obiect achiziționarea produselor/serviciilor/lucrărilor care fac obiectul acordului-cadru respectiv. Prin excepție, autoritatea contractantă poate încheia cu alt operator economic, pe durata acordului-cadru, un contract având același obiect ca acordul-cadru aflat în vigoare, atunci când:operatorul/operatorii economici semnatar/semnatari ai acordului nu mai are/au capacitatea de a răspunde solicitărilor autorității contractante; sauautoritatea contractantă se află în situația prevăzută la art. 65 lit. g) din H.G. nr. 925/2006, în acest din urmă caz fără a aduce atingere regulilor de estimare a valorii contractului de achiziție publică.Întrucât atribuirea acordurilor-cadru inițiale s-a realizat prin organizarea unor proceduri de licitație deschisă (așa cum rezultă din interogarea SEAP) în acest caz nu există premisele încălcării prevederilor art. 65 lit. g) din H.G. nr. 925/2006. Ca urmare, autoritatea contractantă avea posibilitatea să atribuie alte două acorduri-cadru având ca obiect execuția lucrărilor de reparații străzi, respectiv prestarea serviciilor de consultanță pentru lucrările de reparații străzi (care fac obiectul acordurilor-cadru inițiale) doar în condițiile în care operatorii economici semnatari ai acordurilor-cadru inițiale nu au mai avut capacitatea de a răspunde solicitărilor autorității contractante.5. ÎntrebareO autoritate contractantă a încheiat, în cursul anului 2014, un acord-cadru cu un singur operator economic, în baza O.U.G. nr. 34/2006, pe o perioadă de 4 ani. Până în prezent, au fost încheiate în executarea acordului-cadru 6 contracte subsecvente, pentru lucrări aferente perioadei 2014 – 2016, care reprezintă aproximativ 70% din valoarea estimată a acordului-cadru, iar diferența de aproximativ 30% nu acoperă necesarul autorității contractante pentru perioada 2017 – 2018. Având în vedere că pe parcursul derulării acordului-cadru a apărut necesitatea realizării unor lucrări suplimentare, se impune clarificarea condițiilor în care poate fi depășită valoarea acordului-cadru și dacă lucrările suplimentarea apărute pe parcursul derulării unui contract subsecvent pot fi achiziționate în temeiul art. 122 din OUG nr. 34/2006. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, contractele de achiziție publică sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora, ca urmare, legislația aplicabilă acordului-cadru și contractelor subsecvente atribuite pe perioada de execuție a acestuia este O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006 și normele de interpretare aferente. Acordul-cadru reprezintă o modalitate specială de atribuire a contractelor de achiziție publică definit, potrivit art. 3 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, ca înțelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorități contractante și unul sau mai mulți operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condițiilor esențiale care vor guverna contractele de achiziție publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce privește prețul și, după caz, cantitățile avute în vedere. În cazul acordului-cadru, conform dispozițiilor art. 66 lit. e) și f) din H.G. nr. 925/2006, documentația de atribuire trebuie să conțină, pe lângă elementele generale prevăzute la art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru și estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele care urmează să fie atribuite pe durata acordului-cadru. Ca urmare, cantitățile minime și maxime care pot face obiectul unui singur contract subsecvent și cele care pot fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, stabilite de autoritatea contractantă inițial în documentația de atribuire și preluate ulterior în acordul-cadru, sunt valori estimative și nu reprezintă cantitățile exacte care vor fi achiziționate, acestea din urmă putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale autorității contractante. Astfel, autoritatea contractantă are dreptul să depășească cantitățile maxime estimate inițial, atât în cazul contractelor subsecvente atribuite pe perioada de execuție a acordului-cadru, cât și în cazul întregului acord-cadru. În ceea ce privește depășirea valorii acordului-cadru precizăm că, potrivit art. 65 lit. g) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente a căror valoare cumulată este mai mare decât o valoare a cărei depășire ar conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale ordonanței de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice. Referitor la lucrările suplimentare se vor avea în vedere prevederile art. 145 din O.U.G. nr. 34/2006 care stipulează obligația autorității contractante de a nu impune/accepta modificări substanțiale ale elementelor/condițiilor stabilite prin acordul-cadru și prevederile art. 65 lit. b) care prevede obligația de a nu atribui contracte subsecvente care au ca obiect prestații de altă natură decât cele stabilite prin acordul-cadru. Ca urmare, suplimentarea lucrărilor se va putea face doar cantitativ autoritatea contractantă neavând dreptul, conform prevederilor sus-menționate, să achiziționeze lucrări de altă natură decât cele prevăzute inițial în acordul-cadru. Având în vedere că autoritatea contractantă are posibilitatea să depășească cantitățile maxime prevăzute în acordul-cadru, în situația prezentată nu este necesară modificarea contractului subsecvent, autoritatea contractantă având dreptul să atribuie un nou contract subsecvent pentru cantitatea suplimentară de lucrări necesară. Ca urmare, achiziționarea lucrărilor suplimentare nu se va realiza prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în baza art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006. Cu toate acestea, atragem atenția asupra prevederilor art. 143 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru, astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurența. Astfel, înainte de suplimentarea cantităților de lucrări autoritatea contractantă va stabili dacă modificarea apărută pe parcursul derulării acordului-cadru se încadrează în categoria modificărilor substanțiale sau nesubstanțiale având în vedere prevederile Instrucțiunii A.N.A.P. nr. 1/2016 (denumită în cele ce urmează Instrucțiune). Potrivit art. 4 alin. (1) din Instrucțiune, modificările nesubstanțiale ale contractelor în derulare nu reprezintă o nouă atribuire și nu necesită derularea unei noi proceduri de atribuire. Modificarea unui contract va fi considerată nesubstanțială atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ condițiile prevăzute la art. 4 alin. (2) coroborat cu cele de la art. 5 alin. (1) din Instrucțiune. Dacă nu sunt îndeplinite cumulativ condițiile de la art. 5 din Instrucțiune și modificarea se încadrează în una din condițiile de la art. 8, modificarea este considerată substanțială, iar autoritatea contractantă are obligația de a derula o nouă procedură de atribuire, astfel cum este stipulat expres la art. 9 din același act normativ. Pe cale de consecință, în conformitate cu prevederile art. 66 lit. e) și f) din H.G. nr. 925/2006 coroborat cu art. 65 lit. g) din același act normativ, apreciem că autoritatea contractantă are dreptul să atribuie un nou contract subsecvent pentru o cantitate suplimentară de lucrări față de cantitatea maximă prevăzută în acordul-cadru, dacă modificarea nu reprezintă o modificare substanțială în sensul Instrucțiunii A.N.A.P. nr. 1/2016 și cu condiția ca valoarea cumulată a tuturor contractelor subsecvente să nu conducă la eludarea aplicării acelor prevederi ale ordonanței de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice.
1. ÎntrebareUnui contract semnat inainte de intrarea in vigoare a Legii nr.98/20016, i se pot aduce modificări in conformitate cu art.221 din Legea 98/2016, materializate intr-un act aditional semnat dupa intrarea in vigoare a Legii 98/2016? RăspunsLegea nr. 98/2016 a intrat in vigoare la data de 26.05.2016, data la care O.U.G. nr. 34/2006, precum si orice alte prevederi contrare, cuprinse in orice alte acte normative, au fost abrogate. Pe cale de consecinta, conform art. 236 alin. (1) și (2) din lege, procedurilor de atribuire initiate dupa data de 26.05.2016 li se aplica Legea nr. 98/2016, iar procedurilor de atribuire in curs de desfasurare la aceasta data li se aplica legea in vigoare la data initierii respectivelor proceduri de atribuire (in speta O.U.G. nr. 34/2006). Totodata, conform art. 236 alin. (3) și (4) din acelasi act normativ, contractelor de achizitie publica/acordurilor-cadru incheiate dupa data de 26.05.2016 li se aplica Legea nr. 98/2016, iar contractele de achizitie publica/acordurile-cadru incheiate inainte de aceasta data sunt supuse dispozitiilor legii in vigoare la data cand acestea au fost incheiate (in speta O.U.G. nr. 34/2006), in tot ceea ce priveste incheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea si incetarea acestora. Avand in vedere dispozitiile legale mai sus citate, rezulta cu evidenta ca orice eventuala modificare a contractului, incheiat inaintea datei de 26.05.2016, intra sub incidenta O.U.G. nr. 34/2006 si, prin urmare, prevederile art. 221 din Legea nr. 98/2016 nu ii sunt aplicabile.
1. ÎntrebareUnui contract semnat inainte de intrarea in vigoare a Legii nr.98/20016, i se pot aduce modificări in conformitate cu art.221 din Legea 98/2016, materializate intr-un act aditional semnat dupa intrarea in vigoare a Legii 98/2016? RăspunsLegea nr. 98/2016 a intrat in vigoare la data de 26.05.2016, data la care O.U.G. nr. 34/2006, precum si orice alte prevederi contrare, cuprinse in orice alte acte normative, au fost abrogate. Pe cale de consecinta, conform art. 236 alin. (1) și (2) din lege, procedurilor de atribuire initiate dupa data de 26.05.2016 li se aplica Legea nr. 98/2016, iar procedurilor de atribuire in curs de desfasurare la aceasta data li se aplica legea in vigoare la data initierii respectivelor proceduri de atribuire (in speta O.U.G. nr. 34/2006). Totodata, conform art. 236 alin. (3) și (4) din acelasi act normativ, contractelor de achizitie publica/acordurilor-cadru incheiate dupa data de 26.05.2016 li se aplica Legea nr. 98/2016, iar contractele de achizitie publica/acordurile-cadru incheiate inainte de aceasta data sunt supuse dispozitiilor legii in vigoare la data cand acestea au fost incheiate (in speta O.U.G. nr. 34/2006), in tot ceea ce priveste incheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea si incetarea acestora. Avand in vedere dispozitiile legale mai sus citate, rezulta cu evidenta ca orice eventuala modificare a contractului, incheiat inaintea datei de 26.05.2016, intra sub incidenta O.U.G. nr. 34/2006 si, prin urmare, prevederile art. 221 din Legea nr. 98/2016 nu ii sunt aplicabile.
1. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la posibilitatea ajustării prețului unui contract de lucrări încheiat în baza Legii nr. 98/2016, ca urmare a creșterii salariului minim pe economie și, implicit, a costului manoperei, în condițiile în care nu a fost prevăzută posibilitatea ajustării prețului contractului nici în documentația de atribuire și nici în clauzele contractuale. RăspunsÎntrucât în speța dată ne referim la un contract de lucrări încheiat după data intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016, posibilitatea și condițiile ajustării prețului acestui contract ca urmare a unei modificări legislative vor fi analizate prin prisma art. 28 alin. (5) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, coroborat cu dispozițiile alin. (2), (4), (6) și (7) ale aceluiași articol. Astfel, posibilitatea de ajustare a prețului în cazul în care au loc modificări legislative este permisă, în condițiile art. 221 din Legea nr. 98/2016, fără a fi îndeplinite condițiile prevăzute la art. 28 alin. (3) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, însă doar în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului. Pe cale de consecință, în situația ajustării prețului ca urmare a unei modificări legislative, autoritatea contractantă este exceptată de la obligația de a preciza atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri, simpla mențiune în documentaţia de atribuire şi în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru a posibilității de modificare a contractului fiind suficientă. Prin urmare, având în vedere că în speța de față posibilitatea ajustării prețului nu a fost precizată nici în documentația de atribuire și nici în contract, precizăm că nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru ajustarea prețului contractului.
1. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la posibilitatea ajustării prețului unui contract de lucrări încheiat în baza Legii nr. 98/2016, ca urmare a creșterii salariului minim pe economie și, implicit, a costului manoperei, în condițiile în care nu a fost prevăzută posibilitatea ajustării prețului contractului nici în documentația de atribuire și nici în clauzele contractuale. RăspunsÎntrucât în speța dată ne referim la un contract de lucrări încheiat după data intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016, posibilitatea și condițiile ajustării prețului acestui contract ca urmare a unei modificări legislative vor fi analizate prin prisma art. 28 alin. (5) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, coroborat cu dispozițiile alin. (2), (4), (6) și (7) ale aceluiași articol. Astfel, posibilitatea de ajustare a prețului în cazul în care au loc modificări legislative este permisă, în condițiile art. 221 din Legea nr. 98/2016, fără a fi îndeplinite condițiile prevăzute la art. 28 alin. (3) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, însă doar în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului. Pe cale de consecință, în situația ajustării prețului ca urmare a unei modificări legislative, autoritatea contractantă este exceptată de la obligația de a preciza atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri, simpla mențiune în documentaţia de atribuire şi în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru a posibilității de modificare a contractului fiind suficientă. Prin urmare, având în vedere că în speța de față posibilitatea ajustării prețului nu a fost precizată nici în documentația de atribuire și nici în contract, precizăm că nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru ajustarea prețului contractului.
1. ÎntrebareCum se estimează valoarea in vederea alegerii procedurii de atribuire, in cadrul unor contracte de finanțare din cadrul unui program? RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 13 din HG nr. 395/2016, în situația în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, aceasta are obligația de a elabora distinct, pentru fiecare contract de finanțare în parte, un program al achizițiilor publice, respectiv planul de achiziții aferent contractului de finanțare în cauză pentru perioada de implementare, cum ar fi de exemplu perioada următoare de programare a fondurilor europene – 2014-2020. De asemenea, prevederile art.12 din HG nr. 395/2016 specifică modul de întocmire, aprobare și publicare a Programului Anual de Achiziții Publice (PAAP), care este specific contractelor de achiziții publice care se vor derula la nivelul unui an bugetar, așa cum este definit de Legea nr. 500/2002, în raport cu un contract de finanțare semnat între o autoritate de management și un beneficiar (public/privat), finanțat din fonduri europene, a cărui perioadă bugetată nu se raportează la nivelul fiecărui an bugetar, ci la perioada de derulare a contractului de finanțare. Cu toate acestea, in situatia in care o autoritate contractanta implementeaza un proiect multianual finantat din fonduri europene nerambursabile, avand delimitat in mod clar executia bugetara pe anumite linii bugetare, dar fara a cunoaste in detaliu, necesitatile pe care le are pe intreaga perioada, valoarea estimata a unui contract de achizitie publica se realizeaza in functie de oportunitatea existenta la momentul realizarii achizitiei si de faptul ca nevoile in cauza sa poata fi descrise cantitativ si valoric pentru o perioada de referinta, nefiind necesar ca aceasta din urma sa fie aceeasi cu intreaga durata a contractului de finantare. Astfel, autoritatea contractantă va alege tipul procedurii de atribuire luând în considerare prevederile art. 7 alin. (1), coroborate cu cele ale art. 69 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, care conduc la aplicarea procedurilor de atribuire ce reprezintă regula generală, urmărindu-se respectarea prevederilor art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel încât să nu se eludeze interesului transfrontalier prin atribuirea unui contract de achiziție publică fără publicarea în JOUE a unui anunț de participare.2. ÎntrebareSe poate scoate la licitatie proiectare + executie , in cazul in care avem finantare europeana? Dar in cazul in care avem finantare de la bugetul de stat? Din prevederile legale am inteles ca valoare estimata a contractului avand ca obiect prestarea serviciilor de proiectare si asistenta tehnica se cumuleaza cu cea a lucrarilor, dar in momentul in care vom scoate la licitatie este obligatoriu sa se scoata impreuna proiectarea si executia sau se pot scoate separat? RăspunsPrecizam ca din prevederile art. 17 alin. (4) lit. b) din H.G. nr. 395/2016 reiese ca in situatia obiectivelor de investitii publice noi sau a lucrarilor de interventie asupra celor existente, ESTIMAREA SE FACE PE FIECARE OBIECTIV IN PARTE insumandu-se toate valorile aferente serviciilor de proiectare tehnica si asistenta din partea proiectantului si executie lucrari la nivelul obiectivului, iar alegerea procedurii de atribuire se va face in baza acestei valori estimate, INDIFERENT DACA ACESTEA FAC OBIECTUL ACELUIASI CONTRACT SAU SE ATRIBUIE CONTRACTE DIFERITE. Prin urmare, se pot atribui toate aceste contracte printr-o procedura unica sau prin proceduri separate, dupa cum este necesar in cadrul etapei de proiect sau a etapelor de finantare, cu conditia ca procedura de atribuire aplicata pentru incheierea acestor contracte sa fie cea rezultata in urma insumarii valorilor aferente PT+asistenta+executie lucrari la nivelul obiectivului. Totodata, precizam ca prevederile sus-mentionate se aplica indiferent de sursa de finantare a acestor servicii si lucrari, prin finantare europeana sau de la bugetul de stat.3. ÎntrebareAutoritatea contractanta are in desfasurare un proiect finantat din fonduri nerambursabile. Avand in vedere ca fondurile proiectului au fost suplimentate cu 50% din valoarea initiala si s-a prelungit contractul pentru inca 6 luni, va rugam sa ne precizati ce tip de procedura de achizitie trebuie aplicata in cazul lucrarilor necesare, daca pe proiectul initial am mai achizitionat lucrari prin achizitie directa? RăspunsEstimarea valorii contractului de achizitie publica se realizeaza avand in vedere obiectul acesteia, in conformitate cu Capitolul I, Sectiunea a 4-a, Paragraful 3 din Lege, la art.9 alin. (1) fiind prevazut ca autoritatea contractanta calculeaza valoarea estimata a unei achizitii avand in vedere valoarea totala de plata, fara TVA, luand in considerare orice eventuale forme de optiuni si prelungiri ale contractului mentionate in mod explicit in documentele achizitiei. Totodata, precizam ca, in conformitate cu art. 11 alin. (2) din Legea 98/2016, autoritatea contractanta nu are dreptul de a diviza contractul de achizitie publica in mai multe contracte distincte de valoare mai mica si nici de a utiliza metode de calcul care sa conduca la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achizitie publica, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege. In cadrul unui proiect, estimarea valorii unui contract se analizeaza si se realizeaza in functie de scopul atribuirii acelui contract raportat la proiectul in cauza, respectiv in functie de necesitatile pe care urmeaza sa le acopere efectuarea achizitiei in cadrul proiectului, autoritatea contractanta avand obligatia, conform art. 13 din H.G. nr. 395/2016, sa elaboreze in mod distinct, pentru fiecare proiect in parte, un program al achizitiilor publice aferent proiectului respectiv. Astfel, modalitatea de achizitie va fi aleasa prin raportare la valoarea cumulata a tuturor lucrarilor achizitionate pe toata durata proiectului , fiind necesara aplicarea unei proceduri de atribuire in cazul in care valoarea estimata a contractului depaseste pragurile valorice prevazute la art. 7 alin.(5) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractanta avand dreptul de a achizitiona direct respectivele lucrari, numai in cazul in care valoarea cumulata a achizitiei se situeaza sub pragul valoric prevazut la art. 7 alin.(5) din legea mentionata.4. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la posibilitatea de a achiziționa, în cadrul unui contract de lucrări atribuit prin licitație deschisă conform O.U.G. nr. 34/2006, lucrări suplimentare (care nu au fost incluse în contractul inițial) prin aplicarea procedurii de negociere fără publicare prealabilă conform art. 104 alin. (1) lit. b) și alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, în condițiile în care valoarea lucrărilor suplimentare depășește 20% din valoarea contractului initial. RăspunsÎn conformitate cu art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, contractele de achiziție publică încheiate înainte de data intrării în vigoare a respectivei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora. Prin urmare, pentru modificarea contractului de lucrări supus atenției noastre vor fi aplicabile dispozițiile legale în vigoare la data semnării respectivului contract, în speță O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006. Precizăm că prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 își găsesc corespondent în dispozițiile art. 221 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 care reglementează una din situațiile în care contractele de achiziție publică pot fi modificate fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, iar prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2016 își găsesc corespondent în dispozițiile art. 104 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016 care reglementează una din situațiile în care poate fi aplicată procedura de negociere fără publicare prealabilă. Așadar, conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, o autoritate contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: – atribuirea să fie făcută contractantului inițial; – lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; – valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial. Astfel, având în vedere că în speța prezentată, valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări suplimentare ori adiționale depășește 20% din valoarea contractului inițial, menționăm că în acest caz nu pot fi aplicabile prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Cât privește aplicarea prevederilor art. 104 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru atribuirea contractelor de achiziții publice lucrări, de produse sau de servicii dacă lucrările, produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic pentru unul dintre următoarele motive: scopul achiziției este crearea sau achiziționarea unei opere de artă sau unei reprezentații artistice unice; concurența lipsește din motive tehnice; protecția unor drepturi exclusive, inclusiv drepturi de proprietate intelectuală. Întrucât circumstanțele mai sus menționate sunt extrem de limitative, acestea se pot aplica numai atunci când una sau mai multe dintre condițiile de execuție a lucrărilor pot fi îndeplinite numai de un anumit operator economic, dată fiind incidența a cel puțin unuia dintre motivele mai sus menționate. Totodată, precizăm că în situația reglementată prin art. 104 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016 se are în vedere atribuirea unui contract nou, independent de alte contracte încheiate anterior, neexistând în acest caz noțiunea de contract inițial. Având în vedere cele arătate mai sus, precizăm că autoritatea contractantă are dreptul de a atribui un contract nou de achiziție de lucrări prin aplicarea procedurii prevăzute art. 104 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016 numai dacă, în legătură cu motivele prevăzute la alin. (2) lit. b) și c), nu există o soluție alternativă sau înlocuitoare rezonabilă, cum ar fi utilizarea unor canale de distribuție alternative pe teritoriul României ori în afara acestuia sau achiziția unor lucrări, produse sau servicii comparabile din punct de vedere funcțional, iar absența concurenței sau protecția drepturilor exclusive nu sunt rezultatul unei restrângeri artificiale de către autoritatea contractantă a parametrilor achiziției în vederea viitoarei proceduri de atribuire. Motivele tehnice pot fi generate, de asemenea, de cerințe specifice privind interoperabilitatea care trebuie îndeplinite pentru a asigura funcționarea lucrărilor, produselor sau serviciilor care urmează a fi achiziționate. Astfel, în măsura în care problemele de ordin tehnic pot fi îndeplinite și de alți ofertanți, indiferent că aceștia operează pe piața românească, pe piața oricărui alt stat membru UE sau pe întreaga piață europeană și indiferent de aprecierea autorității contractante privind interesul operatorilor economici nerezidenți de a participa la o procedură de atribuire organizată la nivel național, constrângerea de natură tehnică dispare. Totodată, atragem atenția că, astfel cum este stipulat și în recitalul 50 din Directiva 2014/24/UE, în cazul în care situația de exclusivitate se datorează unor motive tehnice, acestea trebuie să fie definite de către autoritatea contractantă în mod riguros și justificate de la caz la caz. În acest sens, precizăm că autoritatea contractantă este singura în măsură să justifice argumentele de ordin tehnic potrivit cărora serviciile respective pot fi prestate de un singur operator economic, astfel încât să fie posibilă aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul art. 104 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, ANAP neavând competența de a analiza motivele de natură tehnică, artistică sau legate de protecția unor drepturi de exclusivitate.5. ÎntrebareActivitatea unei autorității contractante constă în realizarea și prezentarea de producții artistice de tip operetă, musical, teatru-dans, recitaluri și concerte – fiecare dintre acestea reprezintă producții artistice originale, care sunt puse în scenă conform viziunii scenografului și regizorului, iar fiecare spectacol realizat de autoritatea contractantă este o producție artistică originală vie, evocând perioade de timp specifice. De la proiect (în sensul art. 3 lit. d) din Ordonanța Guvernului nr. 21/2007 privind instituțiile și companiile de spectacole sau concerte, precum și desfășurarea activității de impresariat artistic, cu modificările și completările ulterioare) la proiect, pe anumite categorii de cheltuieli (cum ar fi categoriile „Costume” și „Decor”) valorile estimate depășesc pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, dar se situează sub pragurile valorice prevăzute la alin. (1) din cadrul aceluiași articol de lege. Raportat la cele precizate mai sus și ținând cont de faptul că anumite activități sunt imposibil de previzionat și de estimat din punct de vedere valoric și că majoritatea produselor necesare pentru realizarea unui spectacol sunt unicat și pot fi achiziționate doar de la anumiți furnizori (de cele mai multe ori neînregistrați în SEAP), se impune lămurirea aspectelor în funcție de care se stabilește modalitatea de realizare a achizițiilor publice necesare pentru punerea în scenă a producțiilor artistice. RăspunsReferitor la produsele, serviciile sau lucrările a căror valoare estimată, fără TVA, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și care nu pot fi identificate în cadrul catalogului electronic publicat în SEAP, precizăm că autoritatea contractantă poate realiza achiziția acestora de la orice operator economic, elaborând în acest sens o notă justificativă, în conformitate cu prevederile art. 43 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. Același drept se menține și în situația în care autoritatea contractantă constată că prețul postat de operatorii economici pentru produsele, serviciile sau lucrările care îi pot satisface necesitatea este mai mare decât prețul pieței, precum și în cazul în care nu este posibil accesul la catalogul electronic, din motive tehnice imputabile SEAP. Pe de altă parte, achizițiile publice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 se realizează prin aplicarea procedurii simplificate reglementate prin art. 68 lit. i) din același act normativ, cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică (art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016). Totodată, potrivit dispozițiilor art. 101 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, atunci când atribuie contracte de achiziție publică/acorduri-cadru și organizează concursuri de soluții care privesc achiziții publice ce au ca obiect servicii sociale și alte servicii specifice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege, autoritățile contractante pot organiza propriile proceduri simplificate de atribuire cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege. Cu titlu de excepție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru atribuirea contractelor de achiziții publice în condițiile stipulate la art. 104 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu alin. (2) lit. a) din cadrul aceluiași articol de lege. Astfel, achiziția de produse, servicii sau lucrări destinate creării unei reprezentații artistice unice, care pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic, poate fi realizată prin organizarea unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, indiferent de valoarea estimată a achiziției. În acest sens, autoritatea contractantă are obligația de a verifica întrunirea condițiilor prevăzute la art. 104 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu alin. (2) lit. a) din cadrul aceluiași articol de lege și să justifice încadrarea în situația respectivă, întotdeauna înainte de inițierea procedurii de negociere fără publicare prealabilă (conform dispozițiilor art. 93 din H.G. nr. 395/2016).6. ÎntrebareO autoritate contractantă a încheiat un contract de finanțare privind înființarea unui sistem de canalizare (rețea de canalizare și stație de epurare), la momentul când în vigoare era O.U.G. nr. 34/2006. În cadrul acestui proiect, autoritatea contractantă a încheiat un contract/contracte de achiziție publică (nu se cunosc datele la care au fost încheiate contractele respective) pentru care se urmărește, la momentul actual, suplimentarea prin procedura necompetitivă de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare. RăspunsConform prevederilor art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, contractele de achiziție publică/ acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora. Astfel, în prezenta speță distingem două situații: 1. Pe de o parte, în cazul în care contractul/contractele de achiziție publică, și nu contractul de finanțare, a/au fost încheiat(e) anterior intrării în vigoare a noilor prevederi legislative în domeniul achizițiilor publice (26.05.2016), suplimentarea lucrărilor aferente finalizării acestui/acestor contract(e), în condițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, se poate efectua prin aplicarea unei proceduri de negociere reglementată de articolul invocat și anume art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care serviciile suplimentare au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză. De asemenea, în situația în care se intenționează achiziționarea de lucrări suplimentare în cadrul proiectului, lucrări care nu sunt aferente finalizării unor lucrări achiziționate anterior în baza O.U.G. nr. 34/2006, considerăm că în această situație incidente sunt prevederile art. 236 alin. (1) și alin. (3) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă fiind obligată să respecte prevederile legale în vigoare. 2. Pe de altă parte, în cazul în care contractul/contractele de achiziție publică, și nu contractul de finanțare, a/au fost încheiat(e) ulterior intrării în vigoare a noilor prevederi legislative în domeniul achizițiilor publice (26.05.2016), suplimentarea lucrărilor aferente finalizării acestui/acestor contract(e) și/sau achiziția de lucrări suplimentare se va supune prevederilor Legii nr. 98/2016 și a legislației incidente în vigoare la momentul realizării achiziție.7. ÎntrebareAutoritatea contractantă a inițiat la începutul anului 2017, în baza Legii nr. 98/2016, procedura de licitație deschisă pentru atribuirea unui contract de servicii de salubrizare stradală și deszăpezire. Autoritatea a întreprins demersurile necesare atribuirii contractului în discuție încă din prima parte a anului 2016 dar documentația a fost respinsă în mod repetat de către ANAP. Urmare derulării procedurii de atribuire autoritatea contractantă a întocmit raportul procedurii prin care a dispus anularea pe motiv că au fost depuse numai oferte neconforme. Rezultatul procedurii a fost contestat de doi operatori economici participanți la procedura de atribuire. Având în vedere situația prezentată autoritatea contractantă dorește atribuirea unui contract de servicii de salubrizare stradală și deszăpezire prin aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. RăspunsDin informațiile furnizate reiese că situația de extremă urgență ar putea fi demonstrată. În ceea ce privește evenimentele care au condus la apariția situației de extremă urgență, înțelegem că aceasta a fost determinată de prelungirea perioadei de atribuire a contractului de servicii, ca urmare a respingerii repetate a documentației de atribuire de către ANAP și a depunerii de contestații în procedură. Totodată, observăm că perioadele scurse între reîncărcările documentației de atribuire, de către autoritatea contractantă, ca urmare a respingerii repetate a acesteia de către ANAP, sunt relativ lungi (3-6 luni). Astfel, în opinia noastră, evenimentele care au condus la apariția situației de extremă urgență puteau fi anticipate cu ușurință, acestea datorându-se într-o oarecare măsură unor inacțiuni ale autorității contractante. Pe cale de consecință, deși perioada de aplicare a procedurii de licitație deschisă nu poate fi respectată din motive de extremă urgență, apreciem că autoritatea contractantă nu are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, întrucât factorul de imprevizibilitate nu poate fi demonstrat. Pe de altă parte, în măsura în care procedura de atribuire de licitație deschisă, aflată în prezent în derulare, va fi în final anulată pe motiv că au fost depuse numai oferte neconforme, autoritatea contractantă va avea dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul art. 104 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, cu condiția să nu se modifice în mod substanțial condițiile inițiale ale achiziției și, la solicitarea Comisiei Europene, să fie transmis acesteia un raport.8. ÎntrebareEste solicitată consiliere metodologică cu privire la alegerea modalității de achiziție a lucrărilor prevăzute în planul de reparații curente (însemnând lucrări de mică amploare) și a celor incluse în planul de investiții (adică lucrări de mare amploare). În prezent, planul de investiții al autorității contractante cuprinde lucrări de reabilitare și modernizare amenajări interioare cu o valoare estimată per obiectiv (agenție) cuprinsă între 17.000 lei, fără TVA și 64.000 lei, fără TVA. Pentru fiecare obiectiv în parte sunt prevăzute aceleași categorii de lucrări, respectiv lucrări de arhitectură, lucrări de instalații termice, lucrări de instalații sanitare și lucrări de instalații electrice, iar aceste tipuri de lucrări se regăsesc și în planul de reparații curente. Întrucât există posibilitatea ca același tip de lucrare (căreia i se atribuie același cod CPV) să se regăsească:pentru o locație (un punct de lucru al rețelei) în cadrul planului de reparații curente, și pe parcursul anului alte lucrări pentru această locație nu se vor mai efectua decât în situații de forță majoră;pentru altă locație, în cadrul planului de investiții, pe lângă alte tipuri de lucrări (alte coduri CPV), este necesară identificarea reperelor în funcție de care autoritatea contractantă va alege modalitatea de achiziție a respectivelor lucrări.RăspunsPentru început, vă vom prezenta rațiunea utilizării codurilor CPV, ceea ce va releva faptul că acestea din urmă nu influențează modalitatea de estimare a valorii unei achiziții publice sau alegerea procedurii de atribuire/modalității de achiziție. În acest sens, dorim să subliniem că vocabularul comun privind achizițiile publice (CPV) reprezintă un sistem unic de clasificare aplicabil achizițiilor publice, având scopul de a unifica referințele folosite de autoritățile contractante pentru descrierea obiectului achiziției. În schimb, estimarea valorii unei achiziții publice se realizează având în vedere obiectul acesteia, în conformitate cu prevederile cap. I, secțiunea a 4-a, paragraful 3 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale secțiunii a 2-a din H.G. nr. 395/2016. Astfel, punctul de plecare pentru alegerea modalității de achiziție nu îl reprezintă codul/codurile CPV selectate, ci valoarea estimată a tuturor achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfășoară constant activități într-o piață de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenționează să le atribuie, de regulă, în cursul unui an bugetar. Nu întâmplător legiuitorul a ales să utilizeze sintagma „de regulă” în vederea introducerii elementului temporal „an bugetar”, ci pentru a scoate în evidență că anul bugetar reprezintă regula în ceea ce privește realizarea achizițiilor publice (această regulă fiind corelată cu prevederile incidente din legislația în domeniul finanțelor publice). Desigur că această regulă cunoaște și câteva excepții, cum ar fi cazul investițiilor multianuale finanțate de la bugetul de stat (situație reglementată prin intermediul art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016) sau proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile/de cercetare-dezvoltare (caz prevăzut la art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016). Particularizând cele arătate mai sus, la situația descrisă în speță, distingem următoarele scenarii:1. Achiziția lucrărilor prevăzute în planul de reparații curente – se realizează prin raportare la anul bugetar, adică ținând cont de valoarea estimată a tuturor achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfășoară constant activități într-o piață de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenționează să le atribuie în cursul anului respectiv. Acest lucru presupune că valoarea estimată care stabilește modalitatea de achiziție este cea a lucrărilor, cumulată cu cea a serviciilor de proiectare tehnică și asistență din partea proiectantului, considerate similare în sensul art. 17 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, la nivelul anului bugetar (indiferent dacă lucrările, serviciile de proiectare tehnică și asistență din partea proiectantului fac obiectul aceluiași contract sau se atribuie prin contracte diferite). 2. Achiziția lucrărilor cuprinse în planul de investiții – se realizează în conformitate cu prevederile art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016, adică la nivel de obiectiv de investiție definit la art. 2 lit. a) din H.G. nr. 907/2016.9. ÎntrebareEste solicitată consiliere metodologică cu privire la determinarea valorii estimate și, implicit, cu privire la alegerea modalității de atribuire a contractelor având ca obiect achiziționarea, în cadrul unui proiect cu finanțare europeană (PNDR 2014-2020), a unor tipuri diferite de produse (mobilier, IT, costume populare, stingătoare PSI) încadrate la categoria „Dotări”.RăspunsPotrivit art. 16 din Anexa la H.G. nr. 395/2016, estimarea valorii unei achiziții publice se realizează având în vedere obiectul acesteia, obiect care se pune în corespondență cu codul/codurile CPV care îl descriu cât mai exact, relevantă în acest context fiind activitatea ce caracterizează scopul principal al contractului.Astfel, pentru calculul valorii estimate autoritatea contractantă ia în considerare scopul atribuirii contractului, respectiv necesitățile pe care urmează să le acopere efectuarea acelei achiziții la nivelul unui an bugetar. În acest sens, în cazul în care este necesară achiziționarea mai multor produse/servicii/lucrări care au același cod CPV sau cod CPV diferit, dar achiziționarea acestora răspunde aceleiași activități ce caracterizează scopul principal al contractului, valoarea estimată a contractului se stabilește prin cumularea valorilor tuturor acestor produse/servicii/lucrări. Totodată, astfel cum se prevede la art. 17 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă alege modalitatea de achiziție în funcţie de valoarea estimată a tuturor achiziţiilor cu acelaşi obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfăşoară constant activităţi într-o piaţă de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie în cursul unui an bugetar, având obligația să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor şi lucrărilor care sunt considerate similare. În cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile şi/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, potrivit art. 17 alin. (3) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, alegerea modalităţii în care se va derula procesul de atribuire a contractului de achiziţie publică se va face în conformitate cu prevederile art. 7 din Legea nr. 98/2016, prin raportare la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor şi lucrărilor, considerate similare în sensul art. 17 alin. (1) din hotărârea de guvern anterior precizată, pe care autoritatea contractantă intenţioneză să le atribuie în cadrul proiectului. Prin urmare, cu privire la speța dumneavoastră, având în vedere că produsele pe care intenționați să le achiziționați sunt încadrate în categoria „Dotări” și sunt destinate realizării activității principale care face obiectul proiectului finanțat din fonduri europene nerambursabile, cu condiția ca acestea să fie destinate pentru uz identic sau similar, autoritatea contractantă va alege modalitatea de achiziţie raportat la valoarea estimată cumulată a tuturor acestor produse și, dacă este cazul, a tuturor serviciilor și lucrărilor destinate implementării proiectului, pe care intenţionează să le atribuie în scopul realizării proiectului, indiferent dacă achiziționarea acestora se va face pe loturi și prin atribuirea unor contracte distincte. Precizăm totodată că, în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, “autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege”.În subsidiar, subliniem că, în conformitate cu prevederile art. 1 alin. (4) din Anexa la H.G. nr. 395/2016 „autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, inclusiv achiziţia directă, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile”, având în vedere că aceasta are la dispoziție toate documentele și informațiile necesare în vederea luării unei decizii corecte și fundamentate în acest sens.
1. ÎntrebareCum se estimează valoarea in vederea alegerii procedurii de atribuire, in cadrul unor contracte de finanțare din cadrul unui program? RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 13 din HG nr. 395/2016, în situația în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, aceasta are obligația de a elabora distinct, pentru fiecare contract de finanțare în parte, un program al achizițiilor publice, respectiv planul de achiziții aferent contractului de finanțare în cauză pentru perioada de implementare, cum ar fi de exemplu perioada următoare de programare a fondurilor europene – 2014-2020. De asemenea, prevederile art.12 din HG nr. 395/2016 specifică modul de întocmire, aprobare și publicare a Programului Anual de Achiziții Publice (PAAP), care este specific contractelor de achiziții publice care se vor derula la nivelul unui an bugetar, așa cum este definit de Legea nr. 500/2002, în raport cu un contract de finanțare semnat între o autoritate de management și un beneficiar (public/privat), finanțat din fonduri europene, a cărui perioadă bugetată nu se raportează la nivelul fiecărui an bugetar, ci la perioada de derulare a contractului de finanțare. Cu toate acestea, in situatia in care o autoritate contractanta implementeaza un proiect multianual finantat din fonduri europene nerambursabile, avand delimitat in mod clar executia bugetara pe anumite linii bugetare, dar fara a cunoaste in detaliu, necesitatile pe care le are pe intreaga perioada, valoarea estimata a unui contract de achizitie publica se realizeaza in functie de oportunitatea existenta la momentul realizarii achizitiei si de faptul ca nevoile in cauza sa poata fi descrise cantitativ si valoric pentru o perioada de referinta, nefiind necesar ca aceasta din urma sa fie aceeasi cu intreaga durata a contractului de finantare. Astfel, autoritatea contractantă va alege tipul procedurii de atribuire luând în considerare prevederile art. 7 alin. (1), coroborate cu cele ale art. 69 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, care conduc la aplicarea procedurilor de atribuire ce reprezintă regula generală, urmărindu-se respectarea prevederilor art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel încât să nu se eludeze interesului transfrontalier prin atribuirea unui contract de achiziție publică fără publicarea în JOUE a unui anunț de participare.2. ÎntrebareSe poate scoate la licitatie proiectare + executie , in cazul in care avem finantare europeana? Dar in cazul in care avem finantare de la bugetul de stat? Din prevederile legale am inteles ca valoare estimata a contractului avand ca obiect prestarea serviciilor de proiectare si asistenta tehnica se cumuleaza cu cea a lucrarilor, dar in momentul in care vom scoate la licitatie este obligatoriu sa se scoata impreuna proiectarea si executia sau se pot scoate separat? RăspunsPrecizam ca din prevederile art. 17 alin. (4) lit. b) din H.G. nr. 395/2016 reiese ca in situatia obiectivelor de investitii publice noi sau a lucrarilor de interventie asupra celor existente, ESTIMAREA SE FACE PE FIECARE OBIECTIV IN PARTE insumandu-se toate valorile aferente serviciilor de proiectare tehnica si asistenta din partea proiectantului si executie lucrari la nivelul obiectivului, iar alegerea procedurii de atribuire se va face in baza acestei valori estimate, INDIFERENT DACA ACESTEA FAC OBIECTUL ACELUIASI CONTRACT SAU SE ATRIBUIE CONTRACTE DIFERITE. Prin urmare, se pot atribui toate aceste contracte printr-o procedura unica sau prin proceduri separate, dupa cum este necesar in cadrul etapei de proiect sau a etapelor de finantare, cu conditia ca procedura de atribuire aplicata pentru incheierea acestor contracte sa fie cea rezultata in urma insumarii valorilor aferente PT+asistenta+executie lucrari la nivelul obiectivului. Totodata, precizam ca prevederile sus-mentionate se aplica indiferent de sursa de finantare a acestor servicii si lucrari, prin finantare europeana sau de la bugetul de stat.3. ÎntrebareAutoritatea contractanta are in desfasurare un proiect finantat din fonduri nerambursabile. Avand in vedere ca fondurile proiectului au fost suplimentate cu 50% din valoarea initiala si s-a prelungit contractul pentru inca 6 luni, va rugam sa ne precizati ce tip de procedura de achizitie trebuie aplicata in cazul lucrarilor necesare, daca pe proiectul initial am mai achizitionat lucrari prin achizitie directa? RăspunsEstimarea valorii contractului de achizitie publica se realizeaza avand in vedere obiectul acesteia, in conformitate cu Capitolul I, Sectiunea a 4-a, Paragraful 3 din Lege, la art.9 alin. (1) fiind prevazut ca autoritatea contractanta calculeaza valoarea estimata a unei achizitii avand in vedere valoarea totala de plata, fara TVA, luand in considerare orice eventuale forme de optiuni si prelungiri ale contractului mentionate in mod explicit in documentele achizitiei. Totodata, precizam ca, in conformitate cu art. 11 alin. (2) din Legea 98/2016, autoritatea contractanta nu are dreptul de a diviza contractul de achizitie publica in mai multe contracte distincte de valoare mai mica si nici de a utiliza metode de calcul care sa conduca la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achizitie publica, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege. In cadrul unui proiect, estimarea valorii unui contract se analizeaza si se realizeaza in functie de scopul atribuirii acelui contract raportat la proiectul in cauza, respectiv in functie de necesitatile pe care urmeaza sa le acopere efectuarea achizitiei in cadrul proiectului, autoritatea contractanta avand obligatia, conform art. 13 din H.G. nr. 395/2016, sa elaboreze in mod distinct, pentru fiecare proiect in parte, un program al achizitiilor publice aferent proiectului respectiv. Astfel, modalitatea de achizitie va fi aleasa prin raportare la valoarea cumulata a tuturor lucrarilor achizitionate pe toata durata proiectului , fiind necesara aplicarea unei proceduri de atribuire in cazul in care valoarea estimata a contractului depaseste pragurile valorice prevazute la art. 7 alin.(5) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractanta avand dreptul de a achizitiona direct respectivele lucrari, numai in cazul in care valoarea cumulata a achizitiei se situeaza sub pragul valoric prevazut la art. 7 alin.(5) din legea mentionata.4. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la posibilitatea de a achiziționa, în cadrul unui contract de lucrări atribuit prin licitație deschisă conform O.U.G. nr. 34/2006, lucrări suplimentare (care nu au fost incluse în contractul inițial) prin aplicarea procedurii de negociere fără publicare prealabilă conform art. 104 alin. (1) lit. b) și alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, în condițiile în care valoarea lucrărilor suplimentare depășește 20% din valoarea contractului initial. RăspunsÎn conformitate cu art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, contractele de achiziție publică încheiate înainte de data intrării în vigoare a respectivei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora. Prin urmare, pentru modificarea contractului de lucrări supus atenției noastre vor fi aplicabile dispozițiile legale în vigoare la data semnării respectivului contract, în speță O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006. Precizăm că prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 își găsesc corespondent în dispozițiile art. 221 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 care reglementează una din situațiile în care contractele de achiziție publică pot fi modificate fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, iar prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2016 își găsesc corespondent în dispozițiile art. 104 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016 care reglementează una din situațiile în care poate fi aplicată procedura de negociere fără publicare prealabilă. Așadar, conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, o autoritate contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: – atribuirea să fie făcută contractantului inițial; – lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; – valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial. Astfel, având în vedere că în speța prezentată, valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări suplimentare ori adiționale depășește 20% din valoarea contractului inițial, menționăm că în acest caz nu pot fi aplicabile prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Cât privește aplicarea prevederilor art. 104 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru atribuirea contractelor de achiziții publice lucrări, de produse sau de servicii dacă lucrările, produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic pentru unul dintre următoarele motive: scopul achiziției este crearea sau achiziționarea unei opere de artă sau unei reprezentații artistice unice; concurența lipsește din motive tehnice; protecția unor drepturi exclusive, inclusiv drepturi de proprietate intelectuală. Întrucât circumstanțele mai sus menționate sunt extrem de limitative, acestea se pot aplica numai atunci când una sau mai multe dintre condițiile de execuție a lucrărilor pot fi îndeplinite numai de un anumit operator economic, dată fiind incidența a cel puțin unuia dintre motivele mai sus menționate. Totodată, precizăm că în situația reglementată prin art. 104 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016 se are în vedere atribuirea unui contract nou, independent de alte contracte încheiate anterior, neexistând în acest caz noțiunea de contract inițial. Având în vedere cele arătate mai sus, precizăm că autoritatea contractantă are dreptul de a atribui un contract nou de achiziție de lucrări prin aplicarea procedurii prevăzute art. 104 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016 numai dacă, în legătură cu motivele prevăzute la alin. (2) lit. b) și c), nu există o soluție alternativă sau înlocuitoare rezonabilă, cum ar fi utilizarea unor canale de distribuție alternative pe teritoriul României ori în afara acestuia sau achiziția unor lucrări, produse sau servicii comparabile din punct de vedere funcțional, iar absența concurenței sau protecția drepturilor exclusive nu sunt rezultatul unei restrângeri artificiale de către autoritatea contractantă a parametrilor achiziției în vederea viitoarei proceduri de atribuire. Motivele tehnice pot fi generate, de asemenea, de cerințe specifice privind interoperabilitatea care trebuie îndeplinite pentru a asigura funcționarea lucrărilor, produselor sau serviciilor care urmează a fi achiziționate. Astfel, în măsura în care problemele de ordin tehnic pot fi îndeplinite și de alți ofertanți, indiferent că aceștia operează pe piața românească, pe piața oricărui alt stat membru UE sau pe întreaga piață europeană și indiferent de aprecierea autorității contractante privind interesul operatorilor economici nerezidenți de a participa la o procedură de atribuire organizată la nivel național, constrângerea de natură tehnică dispare. Totodată, atragem atenția că, astfel cum este stipulat și în recitalul 50 din Directiva 2014/24/UE, în cazul în care situația de exclusivitate se datorează unor motive tehnice, acestea trebuie să fie definite de către autoritatea contractantă în mod riguros și justificate de la caz la caz. În acest sens, precizăm că autoritatea contractantă este singura în măsură să justifice argumentele de ordin tehnic potrivit cărora serviciile respective pot fi prestate de un singur operator economic, astfel încât să fie posibilă aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul art. 104 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, ANAP neavând competența de a analiza motivele de natură tehnică, artistică sau legate de protecția unor drepturi de exclusivitate.5. ÎntrebareActivitatea unei autorității contractante constă în realizarea și prezentarea de producții artistice de tip operetă, musical, teatru-dans, recitaluri și concerte – fiecare dintre acestea reprezintă producții artistice originale, care sunt puse în scenă conform viziunii scenografului și regizorului, iar fiecare spectacol realizat de autoritatea contractantă este o producție artistică originală vie, evocând perioade de timp specifice. De la proiect (în sensul art. 3 lit. d) din Ordonanța Guvernului nr. 21/2007 privind instituțiile și companiile de spectacole sau concerte, precum și desfășurarea activității de impresariat artistic, cu modificările și completările ulterioare) la proiect, pe anumite categorii de cheltuieli (cum ar fi categoriile „Costume” și „Decor”) valorile estimate depășesc pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, dar se situează sub pragurile valorice prevăzute la alin. (1) din cadrul aceluiași articol de lege. Raportat la cele precizate mai sus și ținând cont de faptul că anumite activități sunt imposibil de previzionat și de estimat din punct de vedere valoric și că majoritatea produselor necesare pentru realizarea unui spectacol sunt unicat și pot fi achiziționate doar de la anumiți furnizori (de cele mai multe ori neînregistrați în SEAP), se impune lămurirea aspectelor în funcție de care se stabilește modalitatea de realizare a achizițiilor publice necesare pentru punerea în scenă a producțiilor artistice. RăspunsReferitor la produsele, serviciile sau lucrările a căror valoare estimată, fără TVA, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și care nu pot fi identificate în cadrul catalogului electronic publicat în SEAP, precizăm că autoritatea contractantă poate realiza achiziția acestora de la orice operator economic, elaborând în acest sens o notă justificativă, în conformitate cu prevederile art. 43 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. Același drept se menține și în situația în care autoritatea contractantă constată că prețul postat de operatorii economici pentru produsele, serviciile sau lucrările care îi pot satisface necesitatea este mai mare decât prețul pieței, precum și în cazul în care nu este posibil accesul la catalogul electronic, din motive tehnice imputabile SEAP. Pe de altă parte, achizițiile publice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 se realizează prin aplicarea procedurii simplificate reglementate prin art. 68 lit. i) din același act normativ, cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică (art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016). Totodată, potrivit dispozițiilor art. 101 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, atunci când atribuie contracte de achiziție publică/acorduri-cadru și organizează concursuri de soluții care privesc achiziții publice ce au ca obiect servicii sociale și alte servicii specifice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege, autoritățile contractante pot organiza propriile proceduri simplificate de atribuire cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege. Cu titlu de excepție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru atribuirea contractelor de achiziții publice în condițiile stipulate la art. 104 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu alin. (2) lit. a) din cadrul aceluiași articol de lege. Astfel, achiziția de produse, servicii sau lucrări destinate creării unei reprezentații artistice unice, care pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic, poate fi realizată prin organizarea unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, indiferent de valoarea estimată a achiziției. În acest sens, autoritatea contractantă are obligația de a verifica întrunirea condițiilor prevăzute la art. 104 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu alin. (2) lit. a) din cadrul aceluiași articol de lege și să justifice încadrarea în situația respectivă, întotdeauna înainte de inițierea procedurii de negociere fără publicare prealabilă (conform dispozițiilor art. 93 din H.G. nr. 395/2016).6. ÎntrebareO autoritate contractantă a încheiat un contract de finanțare privind înființarea unui sistem de canalizare (rețea de canalizare și stație de epurare), la momentul când în vigoare era O.U.G. nr. 34/2006. În cadrul acestui proiect, autoritatea contractantă a încheiat un contract/contracte de achiziție publică (nu se cunosc datele la care au fost încheiate contractele respective) pentru care se urmărește, la momentul actual, suplimentarea prin procedura necompetitivă de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare. RăspunsConform prevederilor art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, contractele de achiziție publică/ acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora. Astfel, în prezenta speță distingem două situații: 1. Pe de o parte, în cazul în care contractul/contractele de achiziție publică, și nu contractul de finanțare, a/au fost încheiat(e) anterior intrării în vigoare a noilor prevederi legislative în domeniul achizițiilor publice (26.05.2016), suplimentarea lucrărilor aferente finalizării acestui/acestor contract(e), în condițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, se poate efectua prin aplicarea unei proceduri de negociere reglementată de articolul invocat și anume art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care serviciile suplimentare au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză. De asemenea, în situația în care se intenționează achiziționarea de lucrări suplimentare în cadrul proiectului, lucrări care nu sunt aferente finalizării unor lucrări achiziționate anterior în baza O.U.G. nr. 34/2006, considerăm că în această situație incidente sunt prevederile art. 236 alin. (1) și alin. (3) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă fiind obligată să respecte prevederile legale în vigoare. 2. Pe de altă parte, în cazul în care contractul/contractele de achiziție publică, și nu contractul de finanțare, a/au fost încheiat(e) ulterior intrării în vigoare a noilor prevederi legislative în domeniul achizițiilor publice (26.05.2016), suplimentarea lucrărilor aferente finalizării acestui/acestor contract(e) și/sau achiziția de lucrări suplimentare se va supune prevederilor Legii nr. 98/2016 și a legislației incidente în vigoare la momentul realizării achiziție.7. ÎntrebareAutoritatea contractantă a inițiat la începutul anului 2017, în baza Legii nr. 98/2016, procedura de licitație deschisă pentru atribuirea unui contract de servicii de salubrizare stradală și deszăpezire. Autoritatea a întreprins demersurile necesare atribuirii contractului în discuție încă din prima parte a anului 2016 dar documentația a fost respinsă în mod repetat de către ANAP. Urmare derulării procedurii de atribuire autoritatea contractantă a întocmit raportul procedurii prin care a dispus anularea pe motiv că au fost depuse numai oferte neconforme. Rezultatul procedurii a fost contestat de doi operatori economici participanți la procedura de atribuire. Având în vedere situația prezentată autoritatea contractantă dorește atribuirea unui contract de servicii de salubrizare stradală și deszăpezire prin aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. RăspunsDin informațiile furnizate reiese că situația de extremă urgență ar putea fi demonstrată. În ceea ce privește evenimentele care au condus la apariția situației de extremă urgență, înțelegem că aceasta a fost determinată de prelungirea perioadei de atribuire a contractului de servicii, ca urmare a respingerii repetate a documentației de atribuire de către ANAP și a depunerii de contestații în procedură. Totodată, observăm că perioadele scurse între reîncărcările documentației de atribuire, de către autoritatea contractantă, ca urmare a respingerii repetate a acesteia de către ANAP, sunt relativ lungi (3-6 luni). Astfel, în opinia noastră, evenimentele care au condus la apariția situației de extremă urgență puteau fi anticipate cu ușurință, acestea datorându-se într-o oarecare măsură unor inacțiuni ale autorității contractante. Pe cale de consecință, deși perioada de aplicare a procedurii de licitație deschisă nu poate fi respectată din motive de extremă urgență, apreciem că autoritatea contractantă nu are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, întrucât factorul de imprevizibilitate nu poate fi demonstrat. Pe de altă parte, în măsura în care procedura de atribuire de licitație deschisă, aflată în prezent în derulare, va fi în final anulată pe motiv că au fost depuse numai oferte neconforme, autoritatea contractantă va avea dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul art. 104 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, cu condiția să nu se modifice în mod substanțial condițiile inițiale ale achiziției și, la solicitarea Comisiei Europene, să fie transmis acesteia un raport.8. ÎntrebareEste solicitată consiliere metodologică cu privire la alegerea modalității de achiziție a lucrărilor prevăzute în planul de reparații curente (însemnând lucrări de mică amploare) și a celor incluse în planul de investiții (adică lucrări de mare amploare). În prezent, planul de investiții al autorității contractante cuprinde lucrări de reabilitare și modernizare amenajări interioare cu o valoare estimată per obiectiv (agenție) cuprinsă între 17.000 lei, fără TVA și 64.000 lei, fără TVA. Pentru fiecare obiectiv în parte sunt prevăzute aceleași categorii de lucrări, respectiv lucrări de arhitectură, lucrări de instalații termice, lucrări de instalații sanitare și lucrări de instalații electrice, iar aceste tipuri de lucrări se regăsesc și în planul de reparații curente. Întrucât există posibilitatea ca același tip de lucrare (căreia i se atribuie același cod CPV) să se regăsească:pentru o locație (un punct de lucru al rețelei) în cadrul planului de reparații curente, și pe parcursul anului alte lucrări pentru această locație nu se vor mai efectua decât în situații de forță majoră;pentru altă locație, în cadrul planului de investiții, pe lângă alte tipuri de lucrări (alte coduri CPV), este necesară identificarea reperelor în funcție de care autoritatea contractantă va alege modalitatea de achiziție a respectivelor lucrări.RăspunsPentru început, vă vom prezenta rațiunea utilizării codurilor CPV, ceea ce va releva faptul că acestea din urmă nu influențează modalitatea de estimare a valorii unei achiziții publice sau alegerea procedurii de atribuire/modalității de achiziție. În acest sens, dorim să subliniem că vocabularul comun privind achizițiile publice (CPV) reprezintă un sistem unic de clasificare aplicabil achizițiilor publice, având scopul de a unifica referințele folosite de autoritățile contractante pentru descrierea obiectului achiziției. În schimb, estimarea valorii unei achiziții publice se realizează având în vedere obiectul acesteia, în conformitate cu prevederile cap. I, secțiunea a 4-a, paragraful 3 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale secțiunii a 2-a din H.G. nr. 395/2016. Astfel, punctul de plecare pentru alegerea modalității de achiziție nu îl reprezintă codul/codurile CPV selectate, ci valoarea estimată a tuturor achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfășoară constant activități într-o piață de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenționează să le atribuie, de regulă, în cursul unui an bugetar. Nu întâmplător legiuitorul a ales să utilizeze sintagma „de regulă” în vederea introducerii elementului temporal „an bugetar”, ci pentru a scoate în evidență că anul bugetar reprezintă regula în ceea ce privește realizarea achizițiilor publice (această regulă fiind corelată cu prevederile incidente din legislația în domeniul finanțelor publice). Desigur că această regulă cunoaște și câteva excepții, cum ar fi cazul investițiilor multianuale finanțate de la bugetul de stat (situație reglementată prin intermediul art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016) sau proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile/de cercetare-dezvoltare (caz prevăzut la art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016). Particularizând cele arătate mai sus, la situația descrisă în speță, distingem următoarele scenarii:1. Achiziția lucrărilor prevăzute în planul de reparații curente – se realizează prin raportare la anul bugetar, adică ținând cont de valoarea estimată a tuturor achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfășoară constant activități într-o piață de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenționează să le atribuie în cursul anului respectiv. Acest lucru presupune că valoarea estimată care stabilește modalitatea de achiziție este cea a lucrărilor, cumulată cu cea a serviciilor de proiectare tehnică și asistență din partea proiectantului, considerate similare în sensul art. 17 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, la nivelul anului bugetar (indiferent dacă lucrările, serviciile de proiectare tehnică și asistență din partea proiectantului fac obiectul aceluiași contract sau se atribuie prin contracte diferite). 2. Achiziția lucrărilor cuprinse în planul de investiții – se realizează în conformitate cu prevederile art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016, adică la nivel de obiectiv de investiție definit la art. 2 lit. a) din H.G. nr. 907/2016.9. ÎntrebareEste solicitată consiliere metodologică cu privire la determinarea valorii estimate și, implicit, cu privire la alegerea modalității de atribuire a contractelor având ca obiect achiziționarea, în cadrul unui proiect cu finanțare europeană (PNDR 2014-2020), a unor tipuri diferite de produse (mobilier, IT, costume populare, stingătoare PSI) încadrate la categoria „Dotări”.RăspunsPotrivit art. 16 din Anexa la H.G. nr. 395/2016, estimarea valorii unei achiziții publice se realizează având în vedere obiectul acesteia, obiect care se pune în corespondență cu codul/codurile CPV care îl descriu cât mai exact, relevantă în acest context fiind activitatea ce caracterizează scopul principal al contractului.Astfel, pentru calculul valorii estimate autoritatea contractantă ia în considerare scopul atribuirii contractului, respectiv necesitățile pe care urmează să le acopere efectuarea acelei achiziții la nivelul unui an bugetar. În acest sens, în cazul în care este necesară achiziționarea mai multor produse/servicii/lucrări care au același cod CPV sau cod CPV diferit, dar achiziționarea acestora răspunde aceleiași activități ce caracterizează scopul principal al contractului, valoarea estimată a contractului se stabilește prin cumularea valorilor tuturor acestor produse/servicii/lucrări. Totodată, astfel cum se prevede la art. 17 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă alege modalitatea de achiziție în funcţie de valoarea estimată a tuturor achiziţiilor cu acelaşi obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfăşoară constant activităţi într-o piaţă de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie în cursul unui an bugetar, având obligația să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor şi lucrărilor care sunt considerate similare. În cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile şi/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, potrivit art. 17 alin. (3) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, alegerea modalităţii în care se va derula procesul de atribuire a contractului de achiziţie publică se va face în conformitate cu prevederile art. 7 din Legea nr. 98/2016, prin raportare la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor şi lucrărilor, considerate similare în sensul art. 17 alin. (1) din hotărârea de guvern anterior precizată, pe care autoritatea contractantă intenţioneză să le atribuie în cadrul proiectului. Prin urmare, cu privire la speța dumneavoastră, având în vedere că produsele pe care intenționați să le achiziționați sunt încadrate în categoria „Dotări” și sunt destinate realizării activității principale care face obiectul proiectului finanțat din fonduri europene nerambursabile, cu condiția ca acestea să fie destinate pentru uz identic sau similar, autoritatea contractantă va alege modalitatea de achiziţie raportat la valoarea estimată cumulată a tuturor acestor produse și, dacă este cazul, a tuturor serviciilor și lucrărilor destinate implementării proiectului, pe care intenţionează să le atribuie în scopul realizării proiectului, indiferent dacă achiziționarea acestora se va face pe loturi și prin atribuirea unor contracte distincte. Precizăm totodată că, în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, “autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege”.În subsidiar, subliniem că, în conformitate cu prevederile art. 1 alin. (4) din Anexa la H.G. nr. 395/2016 „autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, inclusiv achiziţia directă, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile”, având în vedere că aceasta are la dispoziție toate documentele și informațiile necesare în vederea luării unei decizii corecte și fundamentate în acest sens.
1. ÎntrebareAutoritatea contractanta intentioneaza sa incheie un acord cadru pentru servicii de cazare, restaurant si transport aerian, pe o perioada de un an, prin procedura simplificata, intrucat valoarea estimata este de 750.000 lei fara TVA. Cum trebuie sa procedam in acest caz? RăspunsServiciile de cazare si restaurant sunt servicii ce se regasesc pe Anexa 2 din Legea nr. 98/2016. Astfel, conform prevederilor art.7 alin. (1) lit.c) din Legea nr. 98/2016, pentru achizitia serviciilor in discutie a caror valoare este egala sau mai mare decat 3.334.050 lei fara TVA, autoritatea contractanta are obligatia de a aplica procedurile reglementate de prezenta lege. In cazul in care valoarea achizitiei este sub pragul de la art.7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, potrivit legislatiei in vigoare (art. 101 alin. (2) din Hotararea nr. 395/2016), serviciile respective se pot achizitiona prin proceduri simplificate proprii cu respectarea principiilor prevazute la art. 2 alin. (2) din lege. In ceea ce priveste serviciile de transport aerian, conform art. 7 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, atunci cand valoarea achizitiei este egala sau mai mare decat 600.129 lei fara TVA, se aplica procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege. Pentru achizitia serviciilor in cauza a caror valoare este sub pragul de 600.129 lei fara TVA, autoritatea atribuie contractele in cauza, potrivIt art. 7 alin. (2) din Lege, prin procedura simplificata in conditiile prevazute la art. 113. Mentionam ca la art. 35 din Legea nr. 98/2016, contractele care au ca obiect cel putin doua tipuri de achizitie publica, in speta contractele mixte care au ca obiect atat servicii specifice prevazute in anexa 2, cat si alte servicii, se atribuie, in conformitate cu dispozitiile prezentei legi aplicabile, prin raportare la tipul achizitiei care constituie obiectul principal (determinat in functie de cea mai mare valoare dintre valorile estimate a respectivelor servicii).2. ÎntrebareIn cazul in care valoarea serviciilor din Anexa nr.2 este mai mica decat pragul de 132.519 lei, este necesara aplicarea unei proceduri simplificate proprii, sau acestea se pot achizitiona direct? RăspunsPrecizam ca potrivit art. 106 alin. (2) din H.G. nr 394/2016 atunci cand atribuie contracte de achizitie sectoriale/acorduri-cadru si organizeaza concursuri de solutii care privesc achizitii sectoriale ce au ca obiect servicii sociale si alte servicii specifice a caror valoare estimata este mai mica decat pragurile corespunzatoare prevazute la art. 12 alin. (1) lit. c) din lege, entitatile contractante prevazute la art. 4 alin. (1) lit. a) si b) din lege pot organiza propriile proceduri simplificate de atribuire cu respectarea principiilor prevazute la art. 2 alin. (2) din lege. Totodata, potrivit art. 12 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 privind achizitiile sectoriale, entitatile contractante au dreptul de a achizitiona direct produse sau servicii in cazul in care valoarea estimata a achizitiei, fara tva, este mai mica de 132.519 lei, respectiv lucrari, in cazul in care valoarea estimata a achizitiei, fara tva, este mai mica de 441.730 lei. Din interpretarea dispozitiilor art. 49 alin. (3) din H.G. nr. 394/2016, coroborat cu prevederile art. 78 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, reiese ca achizitia directa se realizeaza, ca regula, prin utilizarea mijloacelor electronice, respectiv prin intermediul catalogului SEAP, si doar ca exceptie, atunci cand sunt indeplinite anumite conditii, prin alte mijloace decat cele electronice. Prin urmare, avand in vedere ca serviciile din anexa 2 a Legii 99/2016 sunt reglementate separat de celelalte servicii sectoriale, precizam ca se poate aplica achizitia directa pentru serviciile a caror valoare este mai mica decat pragurile valorice prevazute de art. 12 alin. (4) din lege cu respectarea prevederilor art. 49-52 din H.G. nr 394/2016.3. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la modalitatea de asigurare a serviciilor de pază necesare autorității contractante până la finalizarea procedurii simplificate aflate în faza de contestații, în situația în care pe parcursul anului a mai fost organizată o procedură simplificată cu același obiect ce a fost anulată în urma unei contestații depuse la CNSC și o achiziție directă din catalogul electronic. RăspunsÎn primul rând, precizăm că în situația în care autoritatea contractantă intenționează să achiziționeze servicii de pază, aceasta are obligația de a estima valoarea contractului/acordului-cadru în conformitate cu regulile de estimare prevăzute la art.17 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 395/2016, mai exact să stabilească procedura /modalitatea de atribuire în funcție de valoarea estimată a acestor servicii la nivel de an bugetar. Astfel, autoritatea contractantă poate organiza o procedură unică sau proceduri succesive în scopul achiziționării serviciilor necesare, însă alegerea modalității de atribuire se va realiza în baza valorii estimate cumulate a serviciilor similare (indiferent dacă se atribuie un singur contract pentru acestea sau se atribuie mai multe contracte distincte pe parcursul anului), prin comparare cu pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. 5 din Legea nr. 98/2016. Având în vedere că, în perioada în care procedurile pentru atribuirea contractului de servicii de pază erau în derulare, s-a realizat o achiziție directă din catalogul electronic în valoare de 132.240 lei, fără TVA, facem precizarea că aplicarea achiziției directe într-o astfel de situație conduce la încălcarea dispozițiilor art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, care interzic în mod clar divizarea unui contract de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire, cu excepția situației în care au fost îndeplinite în mod cumulativ condițiile și s-au aplicat prevederile art. 19 din Legea nr. 98/2016.Totodată, precizăm că serviciile de pază se regăsesc în Anexa nr. 2 la Legea nr. 98/2016, servicii pentru care achiziția se face în următoarele condiții: – în situația în care valoarea serviciilor în cauză este egală sau mai mare decăt pragul valoric prevazut de art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, se aplică procedurile de atribuire reglementate de art. 68 lit. a)-g) din respectiva lege, în circumstanțele specifice și cu respectarea prevederilor art. 69 alin. (6), art. 111 și art. 112 din aceeași lege; – în situația în care valoarea serviciilor în cauză este mai mică decât pragul valoric prevăzut de art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, se poate aplica procedura simplificată sau se poate organiza propria procedură simplificată de atribuire (fără a se utiliza platforma SEAP) în conformitate cu art. 101 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În concluzie, autoritatea contractantă poate achiziționa serviciile de pază a căror valoare estimată, la nivelul întregului an bugetar, este sub pragul prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, fără aplicarea procedurilor de achiziție menționațe la art. 68 din aceeași lege, utilizând o procedură simplificată proprie a cărei modalitate de organizare și desfășurare se stabilește de autoritatea contractantă prin norme procedurale interne elaborate pentru valori estimate sub pragul menționat mai sus și cu respectarea principiilor statuate de lege.Cu toate acestea, autoritatea contractantă nu a aplicat o procedură simplificată proprie pentru atribuirea contractului de servicii de pază, ci procedura simplificată prevăzută de art. 68 din Legea nr. 68/2016.În acest context, precizăm că, în situația în care se depune o contestație, autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului privind soluţionarea contestaţiei şi cu respectarea termenului de aşteptare prevăzut pentru încheierea lui, în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (4) din Legea nr. 101/2016. Totodată, în conformitate cu prevederile alin. (5) al aceluiași articol, contractul încheiat cu nerespectarea prevederilor alin. (4) este lovit de nulitate absolută.Prin urmare, autoritatea contractantă trebuie să aștepte emiterea deciziei CNSC, decizie pe care o va pune în aplicare fiind obligatorie pentru părțile cauzei conform art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, organizarea unei alte proceduri de atribuire care să aibă același obiect cu cel al procedurii aflate în derulare nefiind posibilă.
1. ÎntrebareAutoritatea contractanta intentioneaza sa incheie un acord cadru pentru servicii de cazare, restaurant si transport aerian, pe o perioada de un an, prin procedura simplificata, intrucat valoarea estimata este de 750.000 lei fara TVA. Cum trebuie sa procedam in acest caz? RăspunsServiciile de cazare si restaurant sunt servicii ce se regasesc pe Anexa 2 din Legea nr. 98/2016. Astfel, conform prevederilor art.7 alin. (1) lit.c) din Legea nr. 98/2016, pentru achizitia serviciilor in discutie a caror valoare este egala sau mai mare decat 3.334.050 lei fara TVA, autoritatea contractanta are obligatia de a aplica procedurile reglementate de prezenta lege. In cazul in care valoarea achizitiei este sub pragul de la art.7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, potrivit legislatiei in vigoare (art. 101 alin. (2) din Hotararea nr. 395/2016), serviciile respective se pot achizitiona prin proceduri simplificate proprii cu respectarea principiilor prevazute la art. 2 alin. (2) din lege. In ceea ce priveste serviciile de transport aerian, conform art. 7 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, atunci cand valoarea achizitiei este egala sau mai mare decat 600.129 lei fara TVA, se aplica procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege. Pentru achizitia serviciilor in cauza a caror valoare este sub pragul de 600.129 lei fara TVA, autoritatea atribuie contractele in cauza, potrivIt art. 7 alin. (2) din Lege, prin procedura simplificata in conditiile prevazute la art. 113. Mentionam ca la art. 35 din Legea nr. 98/2016, contractele care au ca obiect cel putin doua tipuri de achizitie publica, in speta contractele mixte care au ca obiect atat servicii specifice prevazute in anexa 2, cat si alte servicii, se atribuie, in conformitate cu dispozitiile prezentei legi aplicabile, prin raportare la tipul achizitiei care constituie obiectul principal (determinat in functie de cea mai mare valoare dintre valorile estimate a respectivelor servicii).2. ÎntrebareIn cazul in care valoarea serviciilor din Anexa nr.2 este mai mica decat pragul de 132.519 lei, este necesara aplicarea unei proceduri simplificate proprii, sau acestea se pot achizitiona direct? RăspunsPrecizam ca potrivit art. 106 alin. (2) din H.G. nr 394/2016 atunci cand atribuie contracte de achizitie sectoriale/acorduri-cadru si organizeaza concursuri de solutii care privesc achizitii sectoriale ce au ca obiect servicii sociale si alte servicii specifice a caror valoare estimata este mai mica decat pragurile corespunzatoare prevazute la art. 12 alin. (1) lit. c) din lege, entitatile contractante prevazute la art. 4 alin. (1) lit. a) si b) din lege pot organiza propriile proceduri simplificate de atribuire cu respectarea principiilor prevazute la art. 2 alin. (2) din lege. Totodata, potrivit art. 12 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 privind achizitiile sectoriale, entitatile contractante au dreptul de a achizitiona direct produse sau servicii in cazul in care valoarea estimata a achizitiei, fara tva, este mai mica de 132.519 lei, respectiv lucrari, in cazul in care valoarea estimata a achizitiei, fara tva, este mai mica de 441.730 lei. Din interpretarea dispozitiilor art. 49 alin. (3) din H.G. nr. 394/2016, coroborat cu prevederile art. 78 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, reiese ca achizitia directa se realizeaza, ca regula, prin utilizarea mijloacelor electronice, respectiv prin intermediul catalogului SEAP, si doar ca exceptie, atunci cand sunt indeplinite anumite conditii, prin alte mijloace decat cele electronice. Prin urmare, avand in vedere ca serviciile din anexa 2 a Legii 99/2016 sunt reglementate separat de celelalte servicii sectoriale, precizam ca se poate aplica achizitia directa pentru serviciile a caror valoare este mai mica decat pragurile valorice prevazute de art. 12 alin. (4) din lege cu respectarea prevederilor art. 49-52 din H.G. nr 394/2016.3. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la modalitatea de asigurare a serviciilor de pază necesare autorității contractante până la finalizarea procedurii simplificate aflate în faza de contestații, în situația în care pe parcursul anului a mai fost organizată o procedură simplificată cu același obiect ce a fost anulată în urma unei contestații depuse la CNSC și o achiziție directă din catalogul electronic. RăspunsÎn primul rând, precizăm că în situația în care autoritatea contractantă intenționează să achiziționeze servicii de pază, aceasta are obligația de a estima valoarea contractului/acordului-cadru în conformitate cu regulile de estimare prevăzute la art.17 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 395/2016, mai exact să stabilească procedura /modalitatea de atribuire în funcție de valoarea estimată a acestor servicii la nivel de an bugetar. Astfel, autoritatea contractantă poate organiza o procedură unică sau proceduri succesive în scopul achiziționării serviciilor necesare, însă alegerea modalității de atribuire se va realiza în baza valorii estimate cumulate a serviciilor similare (indiferent dacă se atribuie un singur contract pentru acestea sau se atribuie mai multe contracte distincte pe parcursul anului), prin comparare cu pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. 5 din Legea nr. 98/2016. Având în vedere că, în perioada în care procedurile pentru atribuirea contractului de servicii de pază erau în derulare, s-a realizat o achiziție directă din catalogul electronic în valoare de 132.240 lei, fără TVA, facem precizarea că aplicarea achiziției directe într-o astfel de situație conduce la încălcarea dispozițiilor art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, care interzic în mod clar divizarea unui contract de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire, cu excepția situației în care au fost îndeplinite în mod cumulativ condițiile și s-au aplicat prevederile art. 19 din Legea nr. 98/2016.Totodată, precizăm că serviciile de pază se regăsesc în Anexa nr. 2 la Legea nr. 98/2016, servicii pentru care achiziția se face în următoarele condiții: – în situația în care valoarea serviciilor în cauză este egală sau mai mare decăt pragul valoric prevazut de art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, se aplică procedurile de atribuire reglementate de art. 68 lit. a)-g) din respectiva lege, în circumstanțele specifice și cu respectarea prevederilor art. 69 alin. (6), art. 111 și art. 112 din aceeași lege; – în situația în care valoarea serviciilor în cauză este mai mică decât pragul valoric prevăzut de art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, se poate aplica procedura simplificată sau se poate organiza propria procedură simplificată de atribuire (fără a se utiliza platforma SEAP) în conformitate cu art. 101 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În concluzie, autoritatea contractantă poate achiziționa serviciile de pază a căror valoare estimată, la nivelul întregului an bugetar, este sub pragul prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, fără aplicarea procedurilor de achiziție menționațe la art. 68 din aceeași lege, utilizând o procedură simplificată proprie a cărei modalitate de organizare și desfășurare se stabilește de autoritatea contractantă prin norme procedurale interne elaborate pentru valori estimate sub pragul menționat mai sus și cu respectarea principiilor statuate de lege.Cu toate acestea, autoritatea contractantă nu a aplicat o procedură simplificată proprie pentru atribuirea contractului de servicii de pază, ci procedura simplificată prevăzută de art. 68 din Legea nr. 68/2016.În acest context, precizăm că, în situația în care se depune o contestație, autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului privind soluţionarea contestaţiei şi cu respectarea termenului de aşteptare prevăzut pentru încheierea lui, în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (4) din Legea nr. 101/2016. Totodată, în conformitate cu prevederile alin. (5) al aceluiași articol, contractul încheiat cu nerespectarea prevederilor alin. (4) este lovit de nulitate absolută.Prin urmare, autoritatea contractantă trebuie să aștepte emiterea deciziei CNSC, decizie pe care o va pune în aplicare fiind obligatorie pentru părțile cauzei conform art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, organizarea unei alte proceduri de atribuire care să aibă același obiect cu cel al procedurii aflate în derulare nefiind posibilă.
1. ÎntrebareCare este termenul prevazut de legislatia in vigoare, prin care autoritatea contractanta are obligatia de a face publica decizia de anulare a procedurii de atribuire a contractului de achizitie publica, insotita de justificarea anularii procedurii de atribuire, avand in vedere ca art.213 alin.(2) din lege, se refera la termenul prevazut la art. 161 din lege. RăspunsPrecizam ca, decizia de anulare a unei proceduri poate fi luata de autoritatea contractanta in conditiile si in situatiile prevazute de lege (art. 212 alin. (1) si 213 alin. (1) din Legea nr. 98/2016), prin urmare o astfel de decizie poate inteveni oricand pe parcursul derularii acesteia motivata de cazurile legale in care este permisa anularea. In acest caz, autoritatea contractanta are obligatia potrivit art. 213 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 de a face publica in SEAP decizia de anulare, insotita de justificarea anularii procedurii de atribuire, in termenul prevazut la art. 161 din lege raportat la data deciziei de anulare. Totodata, precizam ca suplimentar autoritatea contractanta are obligatia de a comunica in scris tuturor participantilor la procedura de atribuire, in cel mult 3 zile lucratoare de la data anularii, motivul care a determinat decizia de anulare, precum si incetarea obligatiilor asumate de ofertanti prin depunerea ofertelor sau a solicitarilor de participare, in conformitate cu art. 146 alin. (1) din HG 395/2016.2. ÎntrebareO entitate contractantă derulează o procedură de licitație restrânsă în vederea atribuirii unui acord-cadru cu reluarea competiției pentru atribuirea contractelor subsecvente, pe mai multe loturi, pentru o parte dintre loturi existând doar o ofertă admisibilă la finalul celei de-a doua etape. În cazul unor loturi, încă de la finalul primei etape a procedurii, doar un singur operator economic îndeplinea criteriile de calificare și selecție. În această situație, conducătorului entității contractante refuză aprobarea raportul final al procedurii și dorește o reevaluare completă în vederea reanalizării opțiunii de anulare a procedurii la finalul primei etape din reevaluare. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 91 alin. (2) – (4) din Legea nr. 99/2016, în cazul unei licitații restrânse, entitatea contractantă are dreptul de a stabili un număr minim și un număr maxim de candidați care vor fi invitați să depună oferte în etapa a doua a procedurii, pe care le va indica în invitația la procedura concurențială de ofertare. Potrivit alin. (8) al aceluiași articol, în cazul în care numărul de candidați care îndeplinesc criteriile de calificare și selecție este mai mic decât numărul minim indicat în invitația la procedura concurențială de ofertare, aceasta are dreptul de a opta între a continua procedura de atribuire numai cu acel candidat/acei candidați care îndeplinește/îndeplinesc cerințele solicitate și a anula procedura. De asemenea, în cazul procedurii de licitație restrânsă, după finalizarea selecției candidaților, comisia de evaluare are obligația de a elabora un raport intermediar, care se aprobă de către conducătorul entității contractante (art. 77 alin. (3) din H.G. nr. 394/2016). În altă ordine de idei, potrivit art. 133 alin. (1) și (2) din același act normativ, comisia de evaluarea are printre atribuții formularea propunerii de anulare a unei proceduri de atribuire, dar decizia de anulare aparține conducătorului entității contractante care aprobă atât raportul intermediar, cât și raportul final. În continuare, conform alin. (3) al art. 133 din H.G. nr. 394/2016, în cazul în care nu aprobă raportul procedurii, conducătorul entității contractante va motiva în scris decizia sa și poate, după caz: a) returna raportul, o singură dată, comisiei de evaluare spre corectare sau reevaluare parțială; b) solicita o reevaluare completă, caz în care o nouă comisie de evaluare va fi numită. Prin urmare, dacă în cazul unei licitații restrânse, conducătorul entității contractante aprobă raportul intermediar aferent primei etape prin care optează pentru continuarea procedurii chiar dacă numărul de candidați care îndeplinesc criteriile de calificare și selecție este mai mic decât numărul minim stabilit, o eventuală motivare a deciziei de a nu aproba raportul final al procedurii și de a solicita o reevaluare completă, nu se poate baza pe numărul insuficient de oferte admisibile, întrucât acesta este un risc asumat chiar de conducătorul entității prin decizia de a continua procedura la finalul primei etape. Referitor la anularea procedurii, subliniem că Legea nr. 99/2016 prevede în mod expres cazurile în care o entitate contractantă are obligația de a lua o astfel de decizie (art. 225) și cazurile în care o entitate contractantă are dreptul de a lua o astfel de decizie (art. 226). În același timp, potrivit art. 152 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016, entitatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, o asemenea abordare fiind considerată o încălcare a principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. Pe cale de consecință, în speța de față, refuzul conducătorului entității contractante de a aproba raportul procedurii motivat de imposibilitatea reluării competiției datorită faptului că pentru anumite loturi doar o singură ofertă a fost declarată admisibilă (în condițiile în care și în prima etapă au existat loturi cu un singur candidat selectat, iar acesta a decis continuarea procedurii) și solicitarea de către acesta a unei reevaluări complete în vederea reanalizării opțiunii de a anula procedura la finalul primei etape în temeiul art. 226 din Legea nr. 99/2016, reprezintă, în opinia noastră, o măsură adoptată cu scopul de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii.
1. ÎntrebareCare este termenul prevazut de legislatia in vigoare, prin care autoritatea contractanta are obligatia de a face publica decizia de anulare a procedurii de atribuire a contractului de achizitie publica, insotita de justificarea anularii procedurii de atribuire, avand in vedere ca art.213 alin.(2) din lege, se refera la termenul prevazut la art. 161 din lege. RăspunsPrecizam ca, decizia de anulare a unei proceduri poate fi luata de autoritatea contractanta in conditiile si in situatiile prevazute de lege (art. 212 alin. (1) si 213 alin. (1) din Legea nr. 98/2016), prin urmare o astfel de decizie poate inteveni oricand pe parcursul derularii acesteia motivata de cazurile legale in care este permisa anularea. In acest caz, autoritatea contractanta are obligatia potrivit art. 213 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 de a face publica in SEAP decizia de anulare, insotita de justificarea anularii procedurii de atribuire, in termenul prevazut la art. 161 din lege raportat la data deciziei de anulare. Totodata, precizam ca suplimentar autoritatea contractanta are obligatia de a comunica in scris tuturor participantilor la procedura de atribuire, in cel mult 3 zile lucratoare de la data anularii, motivul care a determinat decizia de anulare, precum si incetarea obligatiilor asumate de ofertanti prin depunerea ofertelor sau a solicitarilor de participare, in conformitate cu art. 146 alin. (1) din HG 395/2016.2. ÎntrebareO entitate contractantă derulează o procedură de licitație restrânsă în vederea atribuirii unui acord-cadru cu reluarea competiției pentru atribuirea contractelor subsecvente, pe mai multe loturi, pentru o parte dintre loturi existând doar o ofertă admisibilă la finalul celei de-a doua etape. În cazul unor loturi, încă de la finalul primei etape a procedurii, doar un singur operator economic îndeplinea criteriile de calificare și selecție. În această situație, conducătorului entității contractante refuză aprobarea raportul final al procedurii și dorește o reevaluare completă în vederea reanalizării opțiunii de anulare a procedurii la finalul primei etape din reevaluare. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 91 alin. (2) – (4) din Legea nr. 99/2016, în cazul unei licitații restrânse, entitatea contractantă are dreptul de a stabili un număr minim și un număr maxim de candidați care vor fi invitați să depună oferte în etapa a doua a procedurii, pe care le va indica în invitația la procedura concurențială de ofertare. Potrivit alin. (8) al aceluiași articol, în cazul în care numărul de candidați care îndeplinesc criteriile de calificare și selecție este mai mic decât numărul minim indicat în invitația la procedura concurențială de ofertare, aceasta are dreptul de a opta între a continua procedura de atribuire numai cu acel candidat/acei candidați care îndeplinește/îndeplinesc cerințele solicitate și a anula procedura. De asemenea, în cazul procedurii de licitație restrânsă, după finalizarea selecției candidaților, comisia de evaluare are obligația de a elabora un raport intermediar, care se aprobă de către conducătorul entității contractante (art. 77 alin. (3) din H.G. nr. 394/2016). În altă ordine de idei, potrivit art. 133 alin. (1) și (2) din același act normativ, comisia de evaluarea are printre atribuții formularea propunerii de anulare a unei proceduri de atribuire, dar decizia de anulare aparține conducătorului entității contractante care aprobă atât raportul intermediar, cât și raportul final. În continuare, conform alin. (3) al art. 133 din H.G. nr. 394/2016, în cazul în care nu aprobă raportul procedurii, conducătorul entității contractante va motiva în scris decizia sa și poate, după caz: a) returna raportul, o singură dată, comisiei de evaluare spre corectare sau reevaluare parțială; b) solicita o reevaluare completă, caz în care o nouă comisie de evaluare va fi numită. Prin urmare, dacă în cazul unei licitații restrânse, conducătorul entității contractante aprobă raportul intermediar aferent primei etape prin care optează pentru continuarea procedurii chiar dacă numărul de candidați care îndeplinesc criteriile de calificare și selecție este mai mic decât numărul minim stabilit, o eventuală motivare a deciziei de a nu aproba raportul final al procedurii și de a solicita o reevaluare completă, nu se poate baza pe numărul insuficient de oferte admisibile, întrucât acesta este un risc asumat chiar de conducătorul entității prin decizia de a continua procedura la finalul primei etape. Referitor la anularea procedurii, subliniem că Legea nr. 99/2016 prevede în mod expres cazurile în care o entitate contractantă are obligația de a lua o astfel de decizie (art. 225) și cazurile în care o entitate contractantă are dreptul de a lua o astfel de decizie (art. 226). În același timp, potrivit art. 152 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016, entitatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, o asemenea abordare fiind considerată o încălcare a principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. Pe cale de consecință, în speța de față, refuzul conducătorului entității contractante de a aproba raportul procedurii motivat de imposibilitatea reluării competiției datorită faptului că pentru anumite loturi doar o singură ofertă a fost declarată admisibilă (în condițiile în care și în prima etapă au existat loturi cu un singur candidat selectat, iar acesta a decis continuarea procedurii) și solicitarea de către acesta a unei reevaluări complete în vederea reanalizării opțiunii de a anula procedura la finalul primei etape în temeiul art. 226 din Legea nr. 99/2016, reprezintă, în opinia noastră, o măsură adoptată cu scopul de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii.
1. ÎntrebareAvand in vedere prevederile art. 104 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 98/2016 produsele care fac obiectul achizitiei, daca sunt utilizate (nu doar fabricate) in scop de cercetare, pot fi achizitionate prin negociere fara publicare? RăspunsIn cazul procedurii de negociere fara publicarea prealabila a unui anunt de participare, legea prevede expres si limitativ situatiile în care aceasta poate fi initiata, circumstantele ce permit aplicarea acesteia fiind de stricta interpretare. Astfel, potrivit art. 104 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 98/2016, initierea unei proceduri de negociere fara publicarea prealabila a unui anunt de participare poate fi facuta în conditiile în care produsele ce urmeaza a fi livrate SUNT fabricate exclusiv în scop de cercetare stiintiifica, experimental, de studiu sau de dezvoltare, iar contractul de achizitie publica nu prevede productia în serie a unor cantitati ale produsului în vederea stabilirii viabilitatii comerciale a acestuia sau recuperarea costurilor de cercetare si dezvoltare, autoritatea contractanta neputand achizitiona respectivele produse printr-o procedura competitiva, acestea nefiind prin urmare manufacturate în ideea comercializarilor obisnuite. Aceasta prevedere acopera o situatie aparte, generata de fabricarea exclusiva a unor produse în baza unei matrice, a unui sablon, a unei comenzi impuse de cercetarea, experimentul specific respectiv. Prin urmare, achizitionarea de produse care sa fie utilizate in scop de cercetare, dar a caror fabricare nu a avut ca scop domeniul de cercetare stiintifica/experiment/ studiu sau dezvoltare nu poate fi realizata prin aplicarea prevederile art. 104 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 98/2016.
1. ÎntrebareAvand in vedere prevederile art. 104 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 98/2016 produsele care fac obiectul achizitiei, daca sunt utilizate (nu doar fabricate) in scop de cercetare, pot fi achizitionate prin negociere fara publicare? RăspunsIn cazul procedurii de negociere fara publicarea prealabila a unui anunt de participare, legea prevede expres si limitativ situatiile în care aceasta poate fi initiata, circumstantele ce permit aplicarea acesteia fiind de stricta interpretare. Astfel, potrivit art. 104 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 98/2016, initierea unei proceduri de negociere fara publicarea prealabila a unui anunt de participare poate fi facuta în conditiile în care produsele ce urmeaza a fi livrate SUNT fabricate exclusiv în scop de cercetare stiintiifica, experimental, de studiu sau de dezvoltare, iar contractul de achizitie publica nu prevede productia în serie a unor cantitati ale produsului în vederea stabilirii viabilitatii comerciale a acestuia sau recuperarea costurilor de cercetare si dezvoltare, autoritatea contractanta neputand achizitiona respectivele produse printr-o procedura competitiva, acestea nefiind prin urmare manufacturate în ideea comercializarilor obisnuite. Aceasta prevedere acopera o situatie aparte, generata de fabricarea exclusiva a unor produse în baza unei matrice, a unui sablon, a unei comenzi impuse de cercetarea, experimentul specific respectiv. Prin urmare, achizitionarea de produse care sa fie utilizate in scop de cercetare, dar a caror fabricare nu a avut ca scop domeniul de cercetare stiintifica/experiment/ studiu sau dezvoltare nu poate fi realizata prin aplicarea prevederile art. 104 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 98/2016.
1. ÎntrebareModalitatea de formulare a cerinței privind experiența similară în cadrul unei proceduri de achiziție publică pentru atribuirea unui contract de lucrări și modalitatea prin care operatorii economici, potențial participanti la procedură, pot dovedi îndeplinirea cerinței. RăspunsConform art. 178 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, cerințele privind capacitatea tehnică și profesională pot viza în special existența unui nivel corespunzător de experiență prin raportare la contractele executate în trecut, operatorul economic putând face dovada îndeplinirii cerințelor prin prezentarea informațiilor și documentelor menționate la art. 179 alin. (1) din legea menționată anterior. Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili în cadrul documentației de atribuire cerințe privind capacitatea tehnică și profesională necesare și adecvate pentru a se asigura că operatorii economici dețin resursele și experiența necesare pentru execuția contractului la standardele de calitate corespunzătoare. Ca regulă generală, toate cerințele privind capacitatea trebuie să aibă legătură directă și să fie proporționale cu obiectul contractului de achiziție publică. Apreciem că cerința privind experiența nu trebuie să fie identică ci similară cu obiectul contractului și trebuie formulată astfel încât să nu genereze o restrângere a concurenței. Astfel, în cadrul modelului de Fișă de date – versiunea decembrie 2016 din Notificarea nr. 256/08.12.2016, pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională – Experiența similară, publicată pe site-ul A.N.A.P., sunt prezentate instrucțiuni și exemple de bună practică utile atât autorităților contractante cât și operatorilor economici potențiali ofertanți la procedurile de atribuire. Astfel, conform acestor instrucțiuni autoritatea contractantă “va explicita similaritatea activităților într-o manieră obiectivă, care să reflecte categoriile/tipurile de produse/servicii/lucrări de o complexitate comparabilă cu cele ce fac obiectul contractului, cu încadrarea într-o descriere mai generală, guvernată de principiul ”cine poate mai mult poate și mai puțin”. Formularea cerinței trebuie să fie una generală, prin raportare la domeniul activității care caracterizează obiectul principal al contractului, evitându-se trimiterea la codul CPV ales pentru descrierea obiectului contractului conform atenționării: “Se vor evita formulările de tipul ”ofertantul a executat/prestat lucrări/servicii similare celor prevăzute în contract” sau „a furnizat produse care se încadrează în categoria/clasa CPV XXXXX”. Astfel, prin formularea cerinței și explicitarea similarității, conform acestor instrucțiuni, autoritatea contractantă oferă potențialilor ofertanți posibilitatea de a prezenta informațiile și documentele necesare pentru demonstrarea experienței similare. Totodată, în sensul celor precizate anterior, în vederea îndeplinirii cerinței privind experiența similară în cadrul unei proceduri de atribuire, se vor avea în vedere și prevederile Instrucțiunii nr. 2/2017, în speță art. 5 alin. (1) și (2), în cadrul căruia sunt exemplificate situații concrete legate de modalitatea de formulare/îndeplinire a cerinței respective. Ca urmare, modul în care trebuie demonstrată experiența similară în cadrul procedurilor de atribuire a unor contracte de lucrări nu poate fi determinat prin raportare la codul CPV, ci prin raportare la cerința concretă și explicația aferentă experienței similare, astfel cum au fost acestea formulate în cadrul documentației de atribuire de autoritatea contractantă.2. ÎntrebareO autoritatea contractantă a organizat, în anul 2008, o procedura de atribuire a contractului de furnizare de produse și reabilitare spațiu chirurgie cardiovasculară. Având în vedere faptul că obiectul contractului respectiv cuprinde și lucrări de instalare/punere în funcțiune a produselor furnizate se pune în discuție:– natura contractului de achiziție publică;– stabilirea cerințelor minime de calificare.RăspunsPentru stabilirea naturii juridice a contractului de achiziție publică se impune să se facă o distincție clară între tipurile de contracte, în speță, contractul de lucrări și contractul de furnizare, după cum urmează:Potrivit dispozițiilor art. 4 din O.U.G. nr. 34/2006, contractul de lucrări este acel contract de achiziție publică care are ca obiect: a) fie execuția de lucrări legate de una dintre activitățile cuprinse în anexa nr. 1 sau execuția unei construcții; b) fie atât proiectarea, cât și execuția de lucrări legate de una dintre activitățile cuprinse în anexa nr. 1 sau atât proiectarea, cât și execuția unei construcții; c) fie realizarea prin orice mijloace a unei construcții care corespunde necesității și obiectivelor autorității contractante, în măsura în care acestea nu corespund prevederilor lit. a) și b).În sensul celor arătate mai sus, prin „construcție” se înțelege rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcții de clădiri sau lucrări de geniu civil, destinat să îndeplinească prin el însuși o funcție tehnică sau economică.Potrivit art. 5 alin. (1) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, contractul de furnizare este acel contract de achiziție publică, altul decât contractul de lucrări, care are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, prin cumpărare, inclusiv în rate, închiriere sau leasing, cu sau fără opțiune de cumpărare, contractul de achiziție publică ce are ca obiect principal furnizarea de produse și, cu titlu accesoriu, operațiuni/lucrări de instalare și punere în funcțiune a acestora este considerat contract de furnizare. Prevederile alin. (2) ale articolului ante-menționat stipulează că operațiunile/lucrările de instalare și punere în funcțiune a produselor livrate ca obiect principal al contractului, executate cu titlu accesoriu, fac parte din respectivul contract de furnizare. Prin urmare, în măsura în care lucrările aferente contractului în discuție au caracter accesoriu, fiind lucrări de instalare/punere în funcțiune a produselor furnizate, așa cum prevede art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, mai sus citat, precizăm că respectivul contract poate fi calificat ca fiind un contract de furnizare.Referitor la stabilirea cerințelor minime de calificarePotrivit dispozițiilor art. 1 alin. (2) din Ordinul nr. 509/2011, stabilirea cerințelor minime de calificare și selecție rămâne la latitudinea autorității contractante, aceasta având obligația de a ține cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea și natura contractului de achiziție publică ce urmează a fi încheiat, fără a se impune îndeplinirea unor condiții ce nu prezintă relevanță sau sunt disproporționate în raport cu ceea ce urmează a se achiziționa. În vederea respectării principiului proporționalității cerințelor de calificare în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă nu trebuie să impună îndeplinirea unor condiții cum ar fi cele menționate în cuprinsul art. 9 din H.G. nr. 925/2006, iar atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă întocmită potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și care se atașează la dosarul achiziției.Referitor la capacitatea de exercitare a activității profesionalePotrivit dispozițiilor art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente edificatoare care să dovedească forma de înregistrare ca persoană fizică sau juridică și, după caz, de atestare ori apartenența din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din țara în care ofertantul/candidatul este stabilit. Totodată, în conformitate cu prevederile Anexei nr. 1 (Coloana Formulări Nerestrictive) a Ordinului nr. 509/2011, nu este considerată restrictivă solicitarea de către autoritatea contractantă a documentelor edificatoare considerate necesare pentru dovedirea apartenenței la categoria profesională impusă de îndeplinirea contractului: certificate, atestate, autorizații etc., în funcție de specificul contractului, în situația în care există reglementări legale care impun deținerea unor astfel de documente. În speță, este vorba despre certificatul constatator emis de O.N.R.C. din care rezultă obiectul de activitate al unui operator economic, obiect de activitate care trebuie să aibă corespondent în codul CAEN din certificatul constatator emis de O.N.R.C. Totodată, subliniem că, dacă există acte normative care instituie obligativitatea deținerii unor anumite certificate/autorizații etc., în vederea îndeplinirii contractului de achiziție publică, se invocă, la nivelul fișei de date, actul normativ în cauză și se justifică cerința respectivă la nivelul notei justificative privind criteriile de calificare. Pe cale de consecință, apreciem că solicitarea, în cadrul documentației de atribuire a Certificatului O.N.R.C. se justifică și nu poate fi considerată restrictivă.Referitor la capacitatea tehnică și/ sau profesionalăReferitor la cerința de calificare care vizează experiența operatorilor economici în cazul atribuirii unui contract de furnizare, art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. În conformitate cu prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, formularea unei cerințe minime de calificare privind experiența similară este considerată restrictivă atunci când autoritatea contractantă solicită ca suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit. În ceea ce privește numărul de contracte pe care autoritatea contractantă îl poate solicita pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței minime de calificare referitoare la experiența similară, precizăm că aceasta trebuie să aibă în vedere respectarea principiului proporționalității, motiv pentru care, în funcție de natura achiziției, aceasta poate solicita: fie prezentarea unui singur contract a cărui valoare să fie cel puțin egală cu o valoare care să nu depășească valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit; fie prezentarea unui număr maxim (număr stabilit de către autoritatea contractantă) de contracte a căror valoare cumulată să fie cel puțin egală cu o valoare care să nu depășească valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit; fie un număr de contracte lăsat la latitudinea operatorilor economici, contracte a căror valoare cumulată să fie cel puțin egală cu o valoare care să nu depășească valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit.În cazul în care valoarea cumulată a contractelor solicitate prin respectiva cerință nu depășește valoarea estimată a produselor ofertate în baza contractului care urmează să fie atribuit, considerăm că autoritatea contractantă nu încalcă prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006. În concluzie, pentru a face dovada îndeplinirii capacității tehnice și profesionale, în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, în ceea ce privește experiența similară ofertanții trebuia să prezinte contracte în valoare cumulată cel puțin egală cu cea solicitată. În acest sens, precizăm că solicitarea autorității contractante în vederea demonstrării capacității tehnice a operatorilor economici nu a fost de natură să restrângă participarea operatorilor economici la atribuirea contractului de achiziție publică.Referitor la certificarea sistemului calitățiiÎn conformitate cu prevederile art. 35 din OUG nr. 34/2006, pentru nivelul calitativ al produsului ofertat se pot solicita certificate de conformitate a calității produsului sau se pot face referiri la un anumit standard de calitate aferent produsului. Implementarea și certificarea sistemului de management al calității demonstrează abilitatea unui operator economic de a furniza constant un produs /serviciu conform cerințelor clienților și cerințelor legale. Potrivit art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate. Pe cale de consecință, apreciem că autoritățile contractante au dreptul de a solicita operatorilor economici direct implicați în procedura de atribuire prezentarea certificatelor de calitate în cadrul documentelor de calificare, dacă aceste cerințe sunt relevante pentru îndeplinirea contractului ce urmează să fie atribuit și sunt proporționale în raport cu natura și complexitatea acestuia. În aceeași ordine de idei, în cazul în care operatorul economic nu deține un certificat de calitate, astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligația de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calității (art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006).3. ÎntrebareFormularea unei cerințe privind capacitatea de exercitare a activității profesionale la nivelul documentației de atribuire a unei proceduri simplificate, cu următorul conținut: „Indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate, indiferent dacă fac sau nu parte din organizația operatorului economic, în special a celor care răspund de controlul calității și în cazul contractelor de achiziții publice de lucrări, a celor aflați la dispoziția contractantului în vederea executării lucrărilor”. RăspunsConform prevederilor art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016, „dacă autoritatea contractantă decide să solicite criterii de calificare și selecție, aceasta poate solicita doar cerințe privind: a) motive de excludere, în conformitate cu capitolul IV, secțiunea a 6-a, paragraful 2; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale, în conformitate cu art. 173; c) experiența similară, în conformitate cu art. 179 lit. a) și b)”.Din aceste prevederi reiese conduita obligatorie pe care autoritatea contractantă trebuie s-o adopte în situația în care dorește să uzeze de dreptul prevăzut la art. 178 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, respectiv că singurele criterii de calificare și selecție privind capacitatea tehnică și profesională pe care aceasta le poate solicita, în cadrul procedurii simplificate, sunt cele referitoare la experiența similară. În ceea ce privește sfera situațiilor la care se referă textul art. 173 din Legea nr. 98/2016, se observă că, de fapt, capacitatea de exercitare a activității profesionale este legată de forma de înregistrare a operatorului economic și, după caz, de atestare ori apartenență din punct de vedere profesional, în conformitate cu cerințele legale din țara în care este stabilit operatorul economic, și nu la competențele/pregătirea personalului de care acesta dispune. Cu privire la cerința formulată de autoritatea contractantă la nivelul Fișei de date în secțiunea III.2.3, conform căreia „Indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate, indiferent dacă fac sau nu parte din organizația operatorului economic, în special a celor care răspund de controlul calității și în cazul contractelor de achiziții publice de lucrări, a celor aflați la dispoziția contractantului în vederea executării lucrărilor”, vă precizăm următoarele:– în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 1/2017, „sintagma «personalul ce va realiza efectiv activitățile care fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit» se referă la experții/personalul-cheie ce răspund(e) de realizarea efectivă a proceselor de execuție aferente implementării respectivului contract, calificarea, experiența profesională și/sau modul de organizare influențând, în mod direct, calitatea rezultatului ce trebuie atins prin contractul în cauză, această categorie de personal nefiind considerată criteriu de calificare și selecție în raport cu operatorul economic ce este candidat/ofertant în procedura de atribuire”;– totodată, potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (3) din instrucțiunea menționată mai sus, coroborate cu cele ale alin. (4) din cadrul aceluiași articol, „în cadrul acestei categorii se includ și tipurile de experți pentru care este impusă, prin legislația de specialitate din domeniul obiectului contractului ce urmează a fi atribuit, prezentarea unei certificări specifice, fără de care aceștia nu au dreptul de a exercita activitatea în cauză, în acest fel fiind legați indisolubil de implementarea propriu-zisă a respectivului contract”, situație în care „autoritatea/entitatea contractantă nu va stabili criterii de calificare și selecție, ci va solicita ca în propunerea tehnică să fie descris momentul în care vor interveni acești experți în implementarea viitorului contract, precum și modul în care operatorul economic ofertant și-a asigurat accesul la serviciile acestora”.Pe de altă parte, menționăm că independent de criteriile de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă și de cerințele prevăzute în caietul de sarcini, ofertantul desemnat câștigător are obligația de a respecta legislația incidentă în domeniul obiectului contractului.
1. ÎntrebareModalitatea de formulare a cerinței privind experiența similară în cadrul unei proceduri de achiziție publică pentru atribuirea unui contract de lucrări și modalitatea prin care operatorii economici, potențial participanti la procedură, pot dovedi îndeplinirea cerinței. RăspunsConform art. 178 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, cerințele privind capacitatea tehnică și profesională pot viza în special existența unui nivel corespunzător de experiență prin raportare la contractele executate în trecut, operatorul economic putând face dovada îndeplinirii cerințelor prin prezentarea informațiilor și documentelor menționate la art. 179 alin. (1) din legea menționată anterior. Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili în cadrul documentației de atribuire cerințe privind capacitatea tehnică și profesională necesare și adecvate pentru a se asigura că operatorii economici dețin resursele și experiența necesare pentru execuția contractului la standardele de calitate corespunzătoare. Ca regulă generală, toate cerințele privind capacitatea trebuie să aibă legătură directă și să fie proporționale cu obiectul contractului de achiziție publică. Apreciem că cerința privind experiența nu trebuie să fie identică ci similară cu obiectul contractului și trebuie formulată astfel încât să nu genereze o restrângere a concurenței. Astfel, în cadrul modelului de Fișă de date – versiunea decembrie 2016 din Notificarea nr. 256/08.12.2016, pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională – Experiența similară, publicată pe site-ul A.N.A.P., sunt prezentate instrucțiuni și exemple de bună practică utile atât autorităților contractante cât și operatorilor economici potențiali ofertanți la procedurile de atribuire. Astfel, conform acestor instrucțiuni autoritatea contractantă “va explicita similaritatea activităților într-o manieră obiectivă, care să reflecte categoriile/tipurile de produse/servicii/lucrări de o complexitate comparabilă cu cele ce fac obiectul contractului, cu încadrarea într-o descriere mai generală, guvernată de principiul ”cine poate mai mult poate și mai puțin”. Formularea cerinței trebuie să fie una generală, prin raportare la domeniul activității care caracterizează obiectul principal al contractului, evitându-se trimiterea la codul CPV ales pentru descrierea obiectului contractului conform atenționării: “Se vor evita formulările de tipul ”ofertantul a executat/prestat lucrări/servicii similare celor prevăzute în contract” sau „a furnizat produse care se încadrează în categoria/clasa CPV XXXXX”. Astfel, prin formularea cerinței și explicitarea similarității, conform acestor instrucțiuni, autoritatea contractantă oferă potențialilor ofertanți posibilitatea de a prezenta informațiile și documentele necesare pentru demonstrarea experienței similare. Totodată, în sensul celor precizate anterior, în vederea îndeplinirii cerinței privind experiența similară în cadrul unei proceduri de atribuire, se vor avea în vedere și prevederile Instrucțiunii nr. 2/2017, în speță art. 5 alin. (1) și (2), în cadrul căruia sunt exemplificate situații concrete legate de modalitatea de formulare/îndeplinire a cerinței respective. Ca urmare, modul în care trebuie demonstrată experiența similară în cadrul procedurilor de atribuire a unor contracte de lucrări nu poate fi determinat prin raportare la codul CPV, ci prin raportare la cerința concretă și explicația aferentă experienței similare, astfel cum au fost acestea formulate în cadrul documentației de atribuire de autoritatea contractantă.2. ÎntrebareO autoritatea contractantă a organizat, în anul 2008, o procedura de atribuire a contractului de furnizare de produse și reabilitare spațiu chirurgie cardiovasculară. Având în vedere faptul că obiectul contractului respectiv cuprinde și lucrări de instalare/punere în funcțiune a produselor furnizate se pune în discuție:– natura contractului de achiziție publică;– stabilirea cerințelor minime de calificare.RăspunsPentru stabilirea naturii juridice a contractului de achiziție publică se impune să se facă o distincție clară între tipurile de contracte, în speță, contractul de lucrări și contractul de furnizare, după cum urmează:Potrivit dispozițiilor art. 4 din O.U.G. nr. 34/2006, contractul de lucrări este acel contract de achiziție publică care are ca obiect: a) fie execuția de lucrări legate de una dintre activitățile cuprinse în anexa nr. 1 sau execuția unei construcții; b) fie atât proiectarea, cât și execuția de lucrări legate de una dintre activitățile cuprinse în anexa nr. 1 sau atât proiectarea, cât și execuția unei construcții; c) fie realizarea prin orice mijloace a unei construcții care corespunde necesității și obiectivelor autorității contractante, în măsura în care acestea nu corespund prevederilor lit. a) și b).În sensul celor arătate mai sus, prin „construcție” se înțelege rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcții de clădiri sau lucrări de geniu civil, destinat să îndeplinească prin el însuși o funcție tehnică sau economică.Potrivit art. 5 alin. (1) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, contractul de furnizare este acel contract de achiziție publică, altul decât contractul de lucrări, care are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, prin cumpărare, inclusiv în rate, închiriere sau leasing, cu sau fără opțiune de cumpărare, contractul de achiziție publică ce are ca obiect principal furnizarea de produse și, cu titlu accesoriu, operațiuni/lucrări de instalare și punere în funcțiune a acestora este considerat contract de furnizare. Prevederile alin. (2) ale articolului ante-menționat stipulează că operațiunile/lucrările de instalare și punere în funcțiune a produselor livrate ca obiect principal al contractului, executate cu titlu accesoriu, fac parte din respectivul contract de furnizare. Prin urmare, în măsura în care lucrările aferente contractului în discuție au caracter accesoriu, fiind lucrări de instalare/punere în funcțiune a produselor furnizate, așa cum prevede art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, mai sus citat, precizăm că respectivul contract poate fi calificat ca fiind un contract de furnizare.Referitor la stabilirea cerințelor minime de calificarePotrivit dispozițiilor art. 1 alin. (2) din Ordinul nr. 509/2011, stabilirea cerințelor minime de calificare și selecție rămâne la latitudinea autorității contractante, aceasta având obligația de a ține cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea și natura contractului de achiziție publică ce urmează a fi încheiat, fără a se impune îndeplinirea unor condiții ce nu prezintă relevanță sau sunt disproporționate în raport cu ceea ce urmează a se achiziționa. În vederea respectării principiului proporționalității cerințelor de calificare în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă nu trebuie să impună îndeplinirea unor condiții cum ar fi cele menționate în cuprinsul art. 9 din H.G. nr. 925/2006, iar atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă întocmită potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și care se atașează la dosarul achiziției.Referitor la capacitatea de exercitare a activității profesionalePotrivit dispozițiilor art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente edificatoare care să dovedească forma de înregistrare ca persoană fizică sau juridică și, după caz, de atestare ori apartenența din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din țara în care ofertantul/candidatul este stabilit. Totodată, în conformitate cu prevederile Anexei nr. 1 (Coloana Formulări Nerestrictive) a Ordinului nr. 509/2011, nu este considerată restrictivă solicitarea de către autoritatea contractantă a documentelor edificatoare considerate necesare pentru dovedirea apartenenței la categoria profesională impusă de îndeplinirea contractului: certificate, atestate, autorizații etc., în funcție de specificul contractului, în situația în care există reglementări legale care impun deținerea unor astfel de documente. În speță, este vorba despre certificatul constatator emis de O.N.R.C. din care rezultă obiectul de activitate al unui operator economic, obiect de activitate care trebuie să aibă corespondent în codul CAEN din certificatul constatator emis de O.N.R.C. Totodată, subliniem că, dacă există acte normative care instituie obligativitatea deținerii unor anumite certificate/autorizații etc., în vederea îndeplinirii contractului de achiziție publică, se invocă, la nivelul fișei de date, actul normativ în cauză și se justifică cerința respectivă la nivelul notei justificative privind criteriile de calificare. Pe cale de consecință, apreciem că solicitarea, în cadrul documentației de atribuire a Certificatului O.N.R.C. se justifică și nu poate fi considerată restrictivă.Referitor la capacitatea tehnică și/ sau profesionalăReferitor la cerința de calificare care vizează experiența operatorilor economici în cazul atribuirii unui contract de furnizare, art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. În conformitate cu prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, formularea unei cerințe minime de calificare privind experiența similară este considerată restrictivă atunci când autoritatea contractantă solicită ca suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit. În ceea ce privește numărul de contracte pe care autoritatea contractantă îl poate solicita pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței minime de calificare referitoare la experiența similară, precizăm că aceasta trebuie să aibă în vedere respectarea principiului proporționalității, motiv pentru care, în funcție de natura achiziției, aceasta poate solicita: fie prezentarea unui singur contract a cărui valoare să fie cel puțin egală cu o valoare care să nu depășească valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit; fie prezentarea unui număr maxim (număr stabilit de către autoritatea contractantă) de contracte a căror valoare cumulată să fie cel puțin egală cu o valoare care să nu depășească valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit; fie un număr de contracte lăsat la latitudinea operatorilor economici, contracte a căror valoare cumulată să fie cel puțin egală cu o valoare care să nu depășească valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit.În cazul în care valoarea cumulată a contractelor solicitate prin respectiva cerință nu depășește valoarea estimată a produselor ofertate în baza contractului care urmează să fie atribuit, considerăm că autoritatea contractantă nu încalcă prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006. În concluzie, pentru a face dovada îndeplinirii capacității tehnice și profesionale, în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, în ceea ce privește experiența similară ofertanții trebuia să prezinte contracte în valoare cumulată cel puțin egală cu cea solicitată. În acest sens, precizăm că solicitarea autorității contractante în vederea demonstrării capacității tehnice a operatorilor economici nu a fost de natură să restrângă participarea operatorilor economici la atribuirea contractului de achiziție publică.Referitor la certificarea sistemului calitățiiÎn conformitate cu prevederile art. 35 din OUG nr. 34/2006, pentru nivelul calitativ al produsului ofertat se pot solicita certificate de conformitate a calității produsului sau se pot face referiri la un anumit standard de calitate aferent produsului. Implementarea și certificarea sistemului de management al calității demonstrează abilitatea unui operator economic de a furniza constant un produs /serviciu conform cerințelor clienților și cerințelor legale. Potrivit art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate. Pe cale de consecință, apreciem că autoritățile contractante au dreptul de a solicita operatorilor economici direct implicați în procedura de atribuire prezentarea certificatelor de calitate în cadrul documentelor de calificare, dacă aceste cerințe sunt relevante pentru îndeplinirea contractului ce urmează să fie atribuit și sunt proporționale în raport cu natura și complexitatea acestuia. În aceeași ordine de idei, în cazul în care operatorul economic nu deține un certificat de calitate, astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligația de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calității (art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006).3. ÎntrebareFormularea unei cerințe privind capacitatea de exercitare a activității profesionale la nivelul documentației de atribuire a unei proceduri simplificate, cu următorul conținut: „Indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate, indiferent dacă fac sau nu parte din organizația operatorului economic, în special a celor care răspund de controlul calității și în cazul contractelor de achiziții publice de lucrări, a celor aflați la dispoziția contractantului în vederea executării lucrărilor”. RăspunsConform prevederilor art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016, „dacă autoritatea contractantă decide să solicite criterii de calificare și selecție, aceasta poate solicita doar cerințe privind: a) motive de excludere, în conformitate cu capitolul IV, secțiunea a 6-a, paragraful 2; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale, în conformitate cu art. 173; c) experiența similară, în conformitate cu art. 179 lit. a) și b)”.Din aceste prevederi reiese conduita obligatorie pe care autoritatea contractantă trebuie s-o adopte în situația în care dorește să uzeze de dreptul prevăzut la art. 178 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, respectiv că singurele criterii de calificare și selecție privind capacitatea tehnică și profesională pe care aceasta le poate solicita, în cadrul procedurii simplificate, sunt cele referitoare la experiența similară. În ceea ce privește sfera situațiilor la care se referă textul art. 173 din Legea nr. 98/2016, se observă că, de fapt, capacitatea de exercitare a activității profesionale este legată de forma de înregistrare a operatorului economic și, după caz, de atestare ori apartenență din punct de vedere profesional, în conformitate cu cerințele legale din țara în care este stabilit operatorul economic, și nu la competențele/pregătirea personalului de care acesta dispune. Cu privire la cerința formulată de autoritatea contractantă la nivelul Fișei de date în secțiunea III.2.3, conform căreia „Indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate, indiferent dacă fac sau nu parte din organizația operatorului economic, în special a celor care răspund de controlul calității și în cazul contractelor de achiziții publice de lucrări, a celor aflați la dispoziția contractantului în vederea executării lucrărilor”, vă precizăm următoarele:– în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 1/2017, „sintagma «personalul ce va realiza efectiv activitățile care fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit» se referă la experții/personalul-cheie ce răspund(e) de realizarea efectivă a proceselor de execuție aferente implementării respectivului contract, calificarea, experiența profesională și/sau modul de organizare influențând, în mod direct, calitatea rezultatului ce trebuie atins prin contractul în cauză, această categorie de personal nefiind considerată criteriu de calificare și selecție în raport cu operatorul economic ce este candidat/ofertant în procedura de atribuire”;– totodată, potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (3) din instrucțiunea menționată mai sus, coroborate cu cele ale alin. (4) din cadrul aceluiași articol, „în cadrul acestei categorii se includ și tipurile de experți pentru care este impusă, prin legislația de specialitate din domeniul obiectului contractului ce urmează a fi atribuit, prezentarea unei certificări specifice, fără de care aceștia nu au dreptul de a exercita activitatea în cauză, în acest fel fiind legați indisolubil de implementarea propriu-zisă a respectivului contract”, situație în care „autoritatea/entitatea contractantă nu va stabili criterii de calificare și selecție, ci va solicita ca în propunerea tehnică să fie descris momentul în care vor interveni acești experți în implementarea viitorului contract, precum și modul în care operatorul economic ofertant și-a asigurat accesul la serviciile acestora”.Pe de altă parte, menționăm că independent de criteriile de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă și de cerințele prevăzute în caietul de sarcini, ofertantul desemnat câștigător are obligația de a respecta legislația incidentă în domeniul obiectului contractului.
1. ÎntrebareDupa finalizarea evaluarii propunerilor tehnice, comisia de evaluare respinge o oferta si ii comunica prin sectiunea intrebari, ofertantului respectiv, motivele respingerii. Comisia de evaluare poate continua evaluarea sau asteapta expirarea termenului de depunere a unui notificari prealabile? RăspunsIn situatia in care, dupa finalizarea evaluarii propunerilor tehnice, comisia de evaluare respinge o oferta si ii comunica prin sectiunea intrebari, ofertantului respectiv, motivele respingerii, aceasta va continua procesul de evaluare dupa transmiterea comunicarilor intermediare intrucat, in conformitate cu prevederile art. 59 alin (1) din Legea nr. 101/2016, termenul de asteptare trebuie respectat si aplicat numai dupa transmiterea comunicarilor privind rezultatul procedurii.2. ÎntrebareIn ce moment al procedurii se desemneaza membrii comisiei de evaluare? RăspunsPotrivit art. 126 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractanta are obligatia de a desemna, pentru atribuirea contractelor de achizitie publica/acordurilor-cadru, persoane responsabile pentru evaluarea ofertelor si, dupa caz, a solicitarilor de participare, care se constituie intr-o comisie de evaluare. Astfel, legislatia in domeniul achizitiilor publice nu prevede o obligatie explicita cu privire la momentul desemnarii membrilor comisiei de evaluare, insa aceasta trebuie sa se asigure ca la momentul demararii procesului de evaluare a solicitarilor/ofertelor a intreprins toate demersurile legale necesare aplicarii in mod corespunzator dispozitiile legale sus-mentionate.
1. ÎntrebareDupa finalizarea evaluarii propunerilor tehnice, comisia de evaluare respinge o oferta si ii comunica prin sectiunea intrebari, ofertantului respectiv, motivele respingerii. Comisia de evaluare poate continua evaluarea sau asteapta expirarea termenului de depunere a unui notificari prealabile? RăspunsIn situatia in care, dupa finalizarea evaluarii propunerilor tehnice, comisia de evaluare respinge o oferta si ii comunica prin sectiunea intrebari, ofertantului respectiv, motivele respingerii, aceasta va continua procesul de evaluare dupa transmiterea comunicarilor intermediare intrucat, in conformitate cu prevederile art. 59 alin (1) din Legea nr. 101/2016, termenul de asteptare trebuie respectat si aplicat numai dupa transmiterea comunicarilor privind rezultatul procedurii.2. ÎntrebareIn ce moment al procedurii se desemneaza membrii comisiei de evaluare? RăspunsPotrivit art. 126 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractanta are obligatia de a desemna, pentru atribuirea contractelor de achizitie publica/acordurilor-cadru, persoane responsabile pentru evaluarea ofertelor si, dupa caz, a solicitarilor de participare, care se constituie intr-o comisie de evaluare. Astfel, legislatia in domeniul achizitiilor publice nu prevede o obligatie explicita cu privire la momentul desemnarii membrilor comisiei de evaluare, insa aceasta trebuie sa se asigure ca la momentul demararii procesului de evaluare a solicitarilor/ofertelor a intreprins toate demersurile legale necesare aplicarii in mod corespunzator dispozitiile legale sus-mentionate.
1. ÎntrebarePosibilitatea compensării notelor de comandă suplimentare cu notele de renunțare în cadrul unui contract de lucrări încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006 și atribuirea unor lucrări suplimentare apărute pe parcursul derulării respectivului contract prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în baza art. 122 lit. b) sau a art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care lucrările suplimentare sunt rezultate din modificarea soluției tehnice suplimentare. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, contractele de achiziție publică/acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a acesteia sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora. Prin urmare, având în vedere că respectivul contract de lucrări, care se dorește a fi modificat, a fost încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, vor fi aplicabile în speță dispozițiile acestei ordonanțe de urgență. Potrivit dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publica poate fi atribuit numai unui anumit operator economic. Din informațiile cuprinse în speța ce face obiectul analizei noastre nu identificăm niciun motiv de exclusivitate (tehnic, artistic sau legat de protecția unui drept de proprietate intelectuală) pentru care lucrările suplimentare rezultate ca urmare a modificării soluției tehnice inițiale să poate fi achiziționate în temeiul art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. În ceea ce privește art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ condițiile prevăzute de articolul în cauză. Prin urmare, pentru a fi permisă aplicarea art. 122 lit. i) sus-menționat, este necesar ca lucrările suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial şi care urmează a fi achiziționate de la contractantul inițial, să fi devenit indispensabile pentru îndeplinirea contractului datorită unor circumstanțe imprevizibile, definite ca fiind circumstanțe care depăşesc limitele normale ale vieții economice şi sociale şi care sunt independente de acțiunile sau inacțiunile autorității contractante. În acelaşi timp, este necesar ca aceste lucrări suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, în cazul în care pot fi separate de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia. Menționăm că argumentele de natură tehnică/economică trebuie să fie fundamentate la nivelul notei justificative privind alegerea procedurii prin documente întocmite de persoane cu expertiză în domeniul ce face obiectul contractului. Totodată, atragem atenția că valoarea serviciilor/lucrărilor suplimentare, respectiv valoarea actelor adiționale încheiate ca urmare a aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în condițiile art. 122 lit. i) din ordonanța de urgență precizată nu trebuie să depășească procentul de 20% din valoarea contractului încheiat inițial. În ceea ce privește posibilitatea compensării notelor de comandă suplimentare cu notele de renunțare, subliniem că valoarea lucrărilor suplimentare, care nu trebuie să depășească pragul de 20% la care se referă art. 122 lit. i) din ordonața de urgență, se raportează la valoarea contractului inițial, neputând fi luate în considerare notele de renunțare, în sensul scăderii acestora din valoarea estimată a lucrărilor suplimentare, formula de calcul corectă fiind: Note de comandă suplimentară (suplimentar cantitativ) + Note de comandă suplimentară (articole neexistente în contractul inițial, adiționale) = maximum 20% din valoarea contractului inițial (fără a se lua în calcul Notele de renunțare).
1. ÎntrebarePosibilitatea compensării notelor de comandă suplimentare cu notele de renunțare în cadrul unui contract de lucrări încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006 și atribuirea unor lucrări suplimentare apărute pe parcursul derulării respectivului contract prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în baza art. 122 lit. b) sau a art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care lucrările suplimentare sunt rezultate din modificarea soluției tehnice suplimentare. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, contractele de achiziție publică/acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a acesteia sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora. Prin urmare, având în vedere că respectivul contract de lucrări, care se dorește a fi modificat, a fost încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, vor fi aplicabile în speță dispozițiile acestei ordonanțe de urgență. Potrivit dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publica poate fi atribuit numai unui anumit operator economic. Din informațiile cuprinse în speța ce face obiectul analizei noastre nu identificăm niciun motiv de exclusivitate (tehnic, artistic sau legat de protecția unui drept de proprietate intelectuală) pentru care lucrările suplimentare rezultate ca urmare a modificării soluției tehnice inițiale să poate fi achiziționate în temeiul art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. În ceea ce privește art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ condițiile prevăzute de articolul în cauză. Prin urmare, pentru a fi permisă aplicarea art. 122 lit. i) sus-menționat, este necesar ca lucrările suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial şi care urmează a fi achiziționate de la contractantul inițial, să fi devenit indispensabile pentru îndeplinirea contractului datorită unor circumstanțe imprevizibile, definite ca fiind circumstanțe care depăşesc limitele normale ale vieții economice şi sociale şi care sunt independente de acțiunile sau inacțiunile autorității contractante. În acelaşi timp, este necesar ca aceste lucrări suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, în cazul în care pot fi separate de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia. Menționăm că argumentele de natură tehnică/economică trebuie să fie fundamentate la nivelul notei justificative privind alegerea procedurii prin documente întocmite de persoane cu expertiză în domeniul ce face obiectul contractului. Totodată, atragem atenția că valoarea serviciilor/lucrărilor suplimentare, respectiv valoarea actelor adiționale încheiate ca urmare a aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în condițiile art. 122 lit. i) din ordonanța de urgență precizată nu trebuie să depășească procentul de 20% din valoarea contractului încheiat inițial. În ceea ce privește posibilitatea compensării notelor de comandă suplimentare cu notele de renunțare, subliniem că valoarea lucrărilor suplimentare, care nu trebuie să depășească pragul de 20% la care se referă art. 122 lit. i) din ordonața de urgență, se raportează la valoarea contractului inițial, neputând fi luate în considerare notele de renunțare, în sensul scăderii acestora din valoarea estimată a lucrărilor suplimentare, formula de calcul corectă fiind: Note de comandă suplimentară (suplimentar cantitativ) + Note de comandă suplimentară (articole neexistente în contractul inițial, adiționale) = maximum 20% din valoarea contractului inițial (fără a se lua în calcul Notele de renunțare).
1. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la caracterul confidențial al elementelor/informațiilor aferente ofertelor depuse de către operatorii economici în cadrul procedurilor și accesul la dosarul achiziției publice. RăspunsPotrivit prevederilor art. 129 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016 ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire și indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informații din propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislației aplicabile. Astfel, din prevederile sus-citate se desprind următoarele concluzii: operatorul economic are dreptul de a declara confidențiale doar anumite informații/părți din cadrul propunerii tehnice și/sau financiare, dar are obligația de a justifica caracterul confidențial al acestora. Totodată, precizăm că, în conformitate cu art. 70 alin. (1) din Legea 99/2016, fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispozițiilor legale privind liberul acces la informațiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorității contractante, aceasta are obligația de a nu dezvălui informațiile transmise de operatorii economici indicate de aceștia ca fiind confidențiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale și elementele confidențiale ale ofertelor. Pe cale de consecință, în masura în care ofertantul în cauză poate arată fie modul în care dezvăluirea informațiilor cuprinse în documentele pe care le-a precizat ca fiind confidențiale este de natură a îi prejudicia interesele legitime, fie faptul că respectivele informații sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală sau de secretul comercial, autoritatea contractantă are obligația de a garanta confidențialitatea respectivelor informații față de terți. În vederea formulării și motivării contestației, accesul persoanelor la dosarul achiziției publice se realizează potrivit art. 231 alin. (5) și (6) din Legea nr. 99/2016. De asemenea, art. 19 alin. (1)–(3) din Legea nr. 101/2016 reglementeză accesul la dosarul constituit la Consiliu în aceleaşi condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată, „cu excepția documentelor confidențiale declarate ca atare de ofertanți, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice și/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală”.
1. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la caracterul confidențial al elementelor/informațiilor aferente ofertelor depuse de către operatorii economici în cadrul procedurilor și accesul la dosarul achiziției publice. RăspunsPotrivit prevederilor art. 129 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016 ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire și indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informații din propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislației aplicabile. Astfel, din prevederile sus-citate se desprind următoarele concluzii: operatorul economic are dreptul de a declara confidențiale doar anumite informații/părți din cadrul propunerii tehnice și/sau financiare, dar are obligația de a justifica caracterul confidențial al acestora. Totodată, precizăm că, în conformitate cu art. 70 alin. (1) din Legea 99/2016, fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispozițiilor legale privind liberul acces la informațiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorității contractante, aceasta are obligația de a nu dezvălui informațiile transmise de operatorii economici indicate de aceștia ca fiind confidențiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale și elementele confidențiale ale ofertelor. Pe cale de consecință, în masura în care ofertantul în cauză poate arată fie modul în care dezvăluirea informațiilor cuprinse în documentele pe care le-a precizat ca fiind confidențiale este de natură a îi prejudicia interesele legitime, fie faptul că respectivele informații sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală sau de secretul comercial, autoritatea contractantă are obligația de a garanta confidențialitatea respectivelor informații față de terți. În vederea formulării și motivării contestației, accesul persoanelor la dosarul achiziției publice se realizează potrivit art. 231 alin. (5) și (6) din Legea nr. 99/2016. De asemenea, art. 19 alin. (1)–(3) din Legea nr. 101/2016 reglementeză accesul la dosarul constituit la Consiliu în aceleaşi condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată, „cu excepția documentelor confidențiale declarate ca atare de ofertanți, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice și/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală”.
1. ÎntrebareExistența unui posibil conflict de interese în situația în care se va încheia un contract între proiectantul lucrărilor și executantul lucrărilor, având în vedere că execuția lucrărilor nu a fost atribuită împreună cu proiectarea, fiind încheiate două contracte distincte. RăspunsLegislația în vigoare în domeniul achizițiilor publice, respectiv Legea nr. 98/2016, reglementează modul de realizare a achizițiilor publice, procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică și de organizare a concursurilor de soluții, instrumentele și tehnicile specifice care pot fi utilizate pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, precum și anumite aspecte specifice în legătură cu executarea contractelor de achiziție publică. Totodată, vechea legislație în domeniul achizițiilor publice, respectiv O.U.G. nr. 34/2006, reglementa regimul juridic al contractului de achiziție publică, al contractului de concesiune de lucrări publice și al contractului de concesiune de servicii, procedurile de atribuire a acestor contracte, precum și modalitățile de soluționare a contestațiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri. De asemenea, contractul de achiziție publică este definit de actele normative mai sus menționate ca fiind acel contract cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între una sau mai multe autorități contractante și unul sau mai mulți operatori economici, având ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii (art. 3 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 3 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016). Prin urmare, în ceea ce privește speța de față, considerăm că un contract încheiat între proiectantul lucrărilor și executantul acestora nu reprezintă un contract de achiziție publică în sensul prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice. Totodată, subliniem că regulile de evitare a conflictului de interese prevăzute de legislația în domeniul achizițiilor publice se aplică numai în legătură cu derularea unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică.
1. ÎntrebareExistența unui posibil conflict de interese în situația în care se va încheia un contract între proiectantul lucrărilor și executantul lucrărilor, având în vedere că execuția lucrărilor nu a fost atribuită împreună cu proiectarea, fiind încheiate două contracte distincte. RăspunsLegislația în vigoare în domeniul achizițiilor publice, respectiv Legea nr. 98/2016, reglementează modul de realizare a achizițiilor publice, procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică și de organizare a concursurilor de soluții, instrumentele și tehnicile specifice care pot fi utilizate pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, precum și anumite aspecte specifice în legătură cu executarea contractelor de achiziție publică. Totodată, vechea legislație în domeniul achizițiilor publice, respectiv O.U.G. nr. 34/2006, reglementa regimul juridic al contractului de achiziție publică, al contractului de concesiune de lucrări publice și al contractului de concesiune de servicii, procedurile de atribuire a acestor contracte, precum și modalitățile de soluționare a contestațiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri. De asemenea, contractul de achiziție publică este definit de actele normative mai sus menționate ca fiind acel contract cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între una sau mai multe autorități contractante și unul sau mai mulți operatori economici, având ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii (art. 3 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 3 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016). Prin urmare, în ceea ce privește speța de față, considerăm că un contract încheiat între proiectantul lucrărilor și executantul acestora nu reprezintă un contract de achiziție publică în sensul prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice. Totodată, subliniem că regulile de evitare a conflictului de interese prevăzute de legislația în domeniul achizițiilor publice se aplică numai în legătură cu derularea unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică.
1. ÎntrebareAvând in vedere prevederile art. 139 din Legea 98/2016 si prevederile art. 8 din HG 395/2016, va rugam sa ne comunicati daca este sau nu obligatorie consultarea pietei in cadrul fiecarui proces de achizitie publica. RăspunsArt.139 alin.1 din Legea nr. 98/2016 prevede dreptul autoritatii de a organiza consultari ale pietei in vederea pregatirii achizitiei. Acelasi articol la alin. (4) face trimitere la normele de aplicare a legii, respectiv H.G. nr.395/2016, in ceea ce priveste modalitatile, conditiile si procedura de desfasurare a consultarilor prevazute la alin. (1). Prin urmare, autoritatea se va raporta in ceea ce priveste modalitati, conditii si procedura la H.G. nr.395/2016 la art. 8, care stipuleza obligatia autoritatii contractante de a parcurge obligatoriu etapa de planificare/pregatire, consultarea pietei regasindu-se numai in aceasta etapa. Avand in vedere cele mentionate anterior, precum si dreptul invocat prin lege, consultarea pietii este un drept si nu o obligatie a autoritatii contractante.
1. ÎntrebareAvând in vedere prevederile art. 139 din Legea 98/2016 si prevederile art. 8 din HG 395/2016, va rugam sa ne comunicati daca este sau nu obligatorie consultarea pietei in cadrul fiecarui proces de achizitie publica. RăspunsArt.139 alin.1 din Legea nr. 98/2016 prevede dreptul autoritatii de a organiza consultari ale pietei in vederea pregatirii achizitiei. Acelasi articol la alin. (4) face trimitere la normele de aplicare a legii, respectiv H.G. nr.395/2016, in ceea ce priveste modalitatile, conditiile si procedura de desfasurare a consultarilor prevazute la alin. (1). Prin urmare, autoritatea se va raporta in ceea ce priveste modalitati, conditii si procedura la H.G. nr.395/2016 la art. 8, care stipuleza obligatia autoritatii contractante de a parcurge obligatoriu etapa de planificare/pregatire, consultarea pietei regasindu-se numai in aceasta etapa. Avand in vedere cele mentionate anterior, precum si dreptul invocat prin lege, consultarea pietii este un drept si nu o obligatie a autoritatii contractante.
1. ÎntrebareAutoritatea contractanta are in desfasurare un proiect finantat din fonduri nerambursabile. Avand in vedere ca fondurile proiectului au fost suplimentate cu 50% din valoarea initiala si s-a prelungit contractul pentru inca 6 luni, va rugam sa ne precizati ce tip de procedura de achizitie trebuie aplicata in cazul lucrarilor necesare, daca pe proiectul initial am mai achizitionat lucrari prin achizitie directa? RăspunsEstimarea valorii contractului de achizitie publica se realizeaza avand in vedere obiectul acesteia, in conformitate cu Capitolul I, Sectiunea a 4-a, Paragraful 3 din Lege, la art.9 alin. (1) fiind prevazut ca autoritatea contractanta calculeaza valoarea estimata a unei achizitii avand in vedere valoarea totala de plata, fara TVA, luand in considerare orice eventuale forme de optiuni si prelungiri ale contractului mentionate in mod explicit in documentele achizitiei. Totodata, precizam ca, in conformitate cu art. 11 alin. (2) din Legea 98/2016, autoritatea contractanta nu are dreptul de a diviza contractul de achizitie publica in mai multe contracte distincte de valoare mai mica si nici de a utiliza metode de calcul care sa conduca la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achizitie publica, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege. In cadrul unui proiect, estimarea valorii unui contract se analizeaza si se realizeaza in functie de scopul atribuirii acelui contract raportat la proiectul in cauza, respectiv in functie de necesitatile pe care urmeaza sa le acopere efectuarea achizitiei in cadrul proiectului, autoritatea contractanta avand obligatia, conform art. 13 din H.G. nr. 395/2016, sa elaboreze in mod distinct, pentru fiecare proiect in parte, un program al achizitiilor publice aferent proiectului respectiv. Astfel, modalitatea de achizitie va fi aleasa prin raportare la valoarea cumulata a tuturor lucrarilor achizitionate pe toata durata proiectului , fiind necesara aplicarea unei proceduri de atribuire in cazul in care valoarea estimata a contractului depaseste pragurile valorice prevazute la art. 7 alin.(5) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractanta avand dreptul de a achizitiona direct respectivele lucrari, numai in cazul in care valoarea cumulata a achizitiei se situeaza sub pragul valoric prevazut la art. 7 alin.(5) din legea mentionata.
1. ÎntrebareAutoritatea contractanta are in desfasurare un proiect finantat din fonduri nerambursabile. Avand in vedere ca fondurile proiectului au fost suplimentate cu 50% din valoarea initiala si s-a prelungit contractul pentru inca 6 luni, va rugam sa ne precizati ce tip de procedura de achizitie trebuie aplicata in cazul lucrarilor necesare, daca pe proiectul initial am mai achizitionat lucrari prin achizitie directa? RăspunsEstimarea valorii contractului de achizitie publica se realizeaza avand in vedere obiectul acesteia, in conformitate cu Capitolul I, Sectiunea a 4-a, Paragraful 3 din Lege, la art.9 alin. (1) fiind prevazut ca autoritatea contractanta calculeaza valoarea estimata a unei achizitii avand in vedere valoarea totala de plata, fara TVA, luand in considerare orice eventuale forme de optiuni si prelungiri ale contractului mentionate in mod explicit in documentele achizitiei. Totodata, precizam ca, in conformitate cu art. 11 alin. (2) din Legea 98/2016, autoritatea contractanta nu are dreptul de a diviza contractul de achizitie publica in mai multe contracte distincte de valoare mai mica si nici de a utiliza metode de calcul care sa conduca la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achizitie publica, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege. In cadrul unui proiect, estimarea valorii unui contract se analizeaza si se realizeaza in functie de scopul atribuirii acelui contract raportat la proiectul in cauza, respectiv in functie de necesitatile pe care urmeaza sa le acopere efectuarea achizitiei in cadrul proiectului, autoritatea contractanta avand obligatia, conform art. 13 din H.G. nr. 395/2016, sa elaboreze in mod distinct, pentru fiecare proiect in parte, un program al achizitiilor publice aferent proiectului respectiv. Astfel, modalitatea de achizitie va fi aleasa prin raportare la valoarea cumulata a tuturor lucrarilor achizitionate pe toata durata proiectului , fiind necesara aplicarea unei proceduri de atribuire in cazul in care valoarea estimata a contractului depaseste pragurile valorice prevazute la art. 7 alin.(5) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractanta avand dreptul de a achizitiona direct respectivele lucrari, numai in cazul in care valoarea cumulata a achizitiei se situeaza sub pragul valoric prevazut la art. 7 alin.(5) din legea mentionata.
1. ÎntrebareCum se estimează valoarea in vederea alegerii procedurii de atribuire, in cadrul unor contracte de finanțare din cadrul unui program?RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 13 din HG nr. 395/2016, în situația în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, aceasta are obligația de a elabora distinct, pentru fiecare contract de finanțare în parte, un program al achizițiilor publice, respectiv planul de achiziții aferent contractului de finanțare în cauză pentru perioada de implementare, cum ar fi de exemplu perioada următoare de programare a fondurilor europene – 2014-2020. De asemenea, prevederile art.12 din HG nr. 395/2016 specifică modul de întocmire, aprobare și publicare a Programului Anual de Achiziții Publice (PAAP), care este specific contractelor de achiziții publice care se vor derula la nivelul unui an bugetar, așa cum este definit de Legea nr. 500/2002, în raport cu un contract de finanțare semnat între o autoritate de management și un beneficiar (public/privat), finanțat din fonduri europene, a cărui perioadă bugetată nu se raportează la nivelul fiecărui an bugetar, ci la perioada de derulare a contractului de finanțare. Cu toate acestea, in situatia in care o autoritate contractanta implementeaza un proiect multianual finantat din fonduri europene nerambursabile, avand delimitat in mod clar executia bugetara pe anumite linii bugetare, dar fara a cunoaste in detaliu, necesitatile pe care le are pe intreaga perioada, valoarea estimata a unui contract de achizitie publica se realizeaza in functie de oportunitatea existenta la momentul realizarii achizitiei si de faptul ca nevoile in cauza sa poata fi descrise cantitativ si valoric pentru o perioada de referinta, nefiind necesar ca aceasta din urma sa fie aceeasi cu intreaga durata a contractului de finantare. Astfel, autoritatea contractantă va alege tipul procedurii de atribuire luând în considerare prevederile art. 7 alin. (1), coroborate cu cele ale art. 69 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, care conduc la aplicarea procedurilor de atribuire ce reprezintă regula generală, urmărindu-se respectarea prevederilor art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel încât să nu se eludeze interesului transfrontalier prin atribuirea unui contract de achiziție publică fără publicarea în JOUE a unui anunț de participare.
1. ÎntrebareCum se estimează valoarea in vederea alegerii procedurii de atribuire, in cadrul unor contracte de finanțare din cadrul unui program?RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 13 din HG nr. 395/2016, în situația în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, aceasta are obligația de a elabora distinct, pentru fiecare contract de finanțare în parte, un program al achizițiilor publice, respectiv planul de achiziții aferent contractului de finanțare în cauză pentru perioada de implementare, cum ar fi de exemplu perioada următoare de programare a fondurilor europene – 2014-2020. De asemenea, prevederile art.12 din HG nr. 395/2016 specifică modul de întocmire, aprobare și publicare a Programului Anual de Achiziții Publice (PAAP), care este specific contractelor de achiziții publice care se vor derula la nivelul unui an bugetar, așa cum este definit de Legea nr. 500/2002, în raport cu un contract de finanțare semnat între o autoritate de management și un beneficiar (public/privat), finanțat din fonduri europene, a cărui perioadă bugetată nu se raportează la nivelul fiecărui an bugetar, ci la perioada de derulare a contractului de finanțare. Cu toate acestea, in situatia in care o autoritate contractanta implementeaza un proiect multianual finantat din fonduri europene nerambursabile, avand delimitat in mod clar executia bugetara pe anumite linii bugetare, dar fara a cunoaste in detaliu, necesitatile pe care le are pe intreaga perioada, valoarea estimata a unui contract de achizitie publica se realizeaza in functie de oportunitatea existenta la momentul realizarii achizitiei si de faptul ca nevoile in cauza sa poata fi descrise cantitativ si valoric pentru o perioada de referinta, nefiind necesar ca aceasta din urma sa fie aceeasi cu intreaga durata a contractului de finantare. Astfel, autoritatea contractantă va alege tipul procedurii de atribuire luând în considerare prevederile art. 7 alin. (1), coroborate cu cele ale art. 69 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, care conduc la aplicarea procedurilor de atribuire ce reprezintă regula generală, urmărindu-se respectarea prevederilor art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel încât să nu se eludeze interesului transfrontalier prin atribuirea unui contract de achiziție publică fără publicarea în JOUE a unui anunț de participare.
1. ÎntrebareProcedura simplificată proprie se supune căilor de atac conform Legii nr. 101/2016? RăspunsConform art. 1 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, legea mentionata reglementeaza remediile, caile de atac si procedura de solutionare a acestora, pe cale administrativ-jurisdictionala sau judiciara, in materie de atribuire a contractelor de achizitie publica, a contractelor sectoriale si a contractelor de concesiune. Totodata, art. 2 alin. (1) din acelasi act normativ prevede ca orice persoana care se considera vatamata intr-un drept al sau ori intr-un interes legitim printr-un act al unei autoritati contractante sau prin nesolutionarea in termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autoritatii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de masuri de remediere, recunoasterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdictionala sau judiciara, la art. 3 alin.(1) lit.a) din legea mentionata, actul autoritatii contractante fiind definit drept orice act administrativ emis in legatura cu o procedura privind atribuirea unui contract , orice operatiune administrativa care produce sau poate produce efecte juridice, neindeplinirea in termenul legal a unei obligatii prevazute de legislatia in materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumita operatiune, in legatura cu sau in cadrul procedurii de atribuire. Procedurile de atribuire reglementate de Legea nr., 98/2016 aplicabile pentru atribuirea contractelor de achizitie publica/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de solutii cu o valoare estimata egala sau mai mare decat pragurile prevazute la art. 7 alin. (5) sunt cele prevazute la art. 68 lit. a)-i). Avand in vedere ca procedura simplificata proprie nu se regaseste la art. 68 din Legea nr. 98/2016, ci reprezinta o procedura pe care, in conformitate cu art. 101 alin.(2) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractanta are dreptul sa o organizeze pentru atribuirea contracte de achizitie publica/acorduri-cadru care privesc achizitii publice ce au ca obiect servicii sociale si alte servicii specifice a caror valoare estimata este mai mica decat pragurile corespunzatoare prevazute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege, apreciem ca aceasta nu face obiectul Legii nr. 101/2016.
1. ÎntrebareProcedura simplificată proprie se supune căilor de atac conform Legii nr. 101/2016? RăspunsConform art. 1 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, legea mentionata reglementeaza remediile, caile de atac si procedura de solutionare a acestora, pe cale administrativ-jurisdictionala sau judiciara, in materie de atribuire a contractelor de achizitie publica, a contractelor sectoriale si a contractelor de concesiune. Totodata, art. 2 alin. (1) din acelasi act normativ prevede ca orice persoana care se considera vatamata intr-un drept al sau ori intr-un interes legitim printr-un act al unei autoritati contractante sau prin nesolutionarea in termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autoritatii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de masuri de remediere, recunoasterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdictionala sau judiciara, la art. 3 alin.(1) lit.a) din legea mentionata, actul autoritatii contractante fiind definit drept orice act administrativ emis in legatura cu o procedura privind atribuirea unui contract , orice operatiune administrativa care produce sau poate produce efecte juridice, neindeplinirea in termenul legal a unei obligatii prevazute de legislatia in materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumita operatiune, in legatura cu sau in cadrul procedurii de atribuire. Procedurile de atribuire reglementate de Legea nr., 98/2016 aplicabile pentru atribuirea contractelor de achizitie publica/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de solutii cu o valoare estimata egala sau mai mare decat pragurile prevazute la art. 7 alin. (5) sunt cele prevazute la art. 68 lit. a)-i). Avand in vedere ca procedura simplificata proprie nu se regaseste la art. 68 din Legea nr. 98/2016, ci reprezinta o procedura pe care, in conformitate cu art. 101 alin.(2) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractanta are dreptul sa o organizeze pentru atribuirea contracte de achizitie publica/acorduri-cadru care privesc achizitii publice ce au ca obiect servicii sociale si alte servicii specifice a caror valoare estimata este mai mica decat pragurile corespunzatoare prevazute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege, apreciem ca aceasta nu face obiectul Legii nr. 101/2016.
1. ÎntrebareEste o oferta inacceptabila daca DUAE nu este semnat cu semnatura electronica precum si documentele care insotesc oferta (Documentele de calificare si propunerea tehnica)? RăspunsIn situatia in care DUAE si propunerea tehnica din oferta depusa nu sunt semnate cu semnatura electronica extinsa, autoritatea contractanta va respinge ca inacceptabila respectiva oferta- conform prevederilor art. 137 alin. (2) lit. j) din H.G. nr. 395/2016.2. ÎntrebareCe documente se pot solicita de la operatorii economici romani pentru a verifica informatiile prezentate in DUAE cu privire la neincadrarea acestora la prevederile art. 164, 165 si 167 din Legea 98/2016? RăspunsExceptand faptul ca, in conformitate cu prevederile art. 1 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractanta este singura in masura sa raspunda pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publica/acordului-cadru (inclusiv achizitia directa), cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile, si implicit pentru modul de intocmire a documentatiei de atribuire, mentionam ca, pe langa declaratia pe propria raspundere, apreciem faptul ca, autoritatea contractanta are posibilitatea de a solicita depunerea de catre ofertanti/candidati, in sustinerea indeplinirii cerintelor prevazute de art. 164, art. 165 si art. 167 din Legea nr. 98/2016, a urmatoarelor documente: art. 164: cazier judiciar; art. 165 alin. (1): cazier fiscal; art. 165 alin. (2): certificate fiscale/de atestare fiscala emise de organisme abilitate de lege in acest sens; art. 167 alin. (1) lit. a): decizii in legatura cu incalcarea obligatiilor prevazute de art. 51 din Legea nr. 98/2016, emise de organismele in drept in domeniu (respectiv de la Ministerul Protectiei Mediului, Ministerul Muncii, Familiei, Portectiei Sociale si Persoanelor Varstnice); art. 167 alin. (1) lit. b): Certificatul constatator emis de Oficiul National al Registrului Comertului; art. 167 alin. (1) lit. c): cazier judiciar; art. 167 lit. d): documente emise de Consiliul Concurentei in sensul prevederilor art. 167 lit. d); art. 167 lit. e): declaratie pe propria raspundere a ofertantului /candidatului; art. 167 lit. f): declaratie pe propria raspundere a ofertantului /candidatului; art. 167 lit. g): documente constatatoare emise pe numele ofertantului/candidatului. Sursa: S.E.A.P., A.N.A.P.; art. 167 lit. h): declaratie pe propria raspundere a ofertantului/candidatului; art. 167 lit. i): cazier judiciar. In subsidiar, precizam ca documentele enumerate nu sunt limitative.
1. ÎntrebareEste o oferta inacceptabila daca DUAE nu este semnat cu semnatura electronica precum si documentele care insotesc oferta (Documentele de calificare si propunerea tehnica)? RăspunsIn situatia in care DUAE si propunerea tehnica din oferta depusa nu sunt semnate cu semnatura electronica extinsa, autoritatea contractanta va respinge ca inacceptabila respectiva oferta- conform prevederilor art. 137 alin. (2) lit. j) din H.G. nr. 395/2016.2. ÎntrebareCe documente se pot solicita de la operatorii economici romani pentru a verifica informatiile prezentate in DUAE cu privire la neincadrarea acestora la prevederile art. 164, 165 si 167 din Legea 98/2016? RăspunsExceptand faptul ca, in conformitate cu prevederile art. 1 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractanta este singura in masura sa raspunda pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publica/acordului-cadru (inclusiv achizitia directa), cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile, si implicit pentru modul de intocmire a documentatiei de atribuire, mentionam ca, pe langa declaratia pe propria raspundere, apreciem faptul ca, autoritatea contractanta are posibilitatea de a solicita depunerea de catre ofertanti/candidati, in sustinerea indeplinirii cerintelor prevazute de art. 164, art. 165 si art. 167 din Legea nr. 98/2016, a urmatoarelor documente: art. 164: cazier judiciar; art. 165 alin. (1): cazier fiscal; art. 165 alin. (2): certificate fiscale/de atestare fiscala emise de organisme abilitate de lege in acest sens; art. 167 alin. (1) lit. a): decizii in legatura cu incalcarea obligatiilor prevazute de art. 51 din Legea nr. 98/2016, emise de organismele in drept in domeniu (respectiv de la Ministerul Protectiei Mediului, Ministerul Muncii, Familiei, Portectiei Sociale si Persoanelor Varstnice); art. 167 alin. (1) lit. b): Certificatul constatator emis de Oficiul National al Registrului Comertului; art. 167 alin. (1) lit. c): cazier judiciar; art. 167 lit. d): documente emise de Consiliul Concurentei in sensul prevederilor art. 167 lit. d); art. 167 lit. e): declaratie pe propria raspundere a ofertantului /candidatului; art. 167 lit. f): declaratie pe propria raspundere a ofertantului /candidatului; art. 167 lit. g): documente constatatoare emise pe numele ofertantului/candidatului. Sursa: S.E.A.P., A.N.A.P.; art. 167 lit. h): declaratie pe propria raspundere a ofertantului/candidatului; art. 167 lit. i): cazier judiciar. In subsidiar, precizam ca documentele enumerate nu sunt limitative.
1. ÎntrebareModalitatea de decontare a lucrărilor suplimentare apărute pe parcursul derulării unui contract de lucrări încheiat in anul 2015 (capitolul de cheltuieli din care acestea se decontează ca urmare a negocierii și a încheierii actului adițional). Răspuns Având în vedere că, în conformitate cu prevederile art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 „Contractele de achiziție publică/Acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora.”, facem precizarea că legislația aplicabilă contractului de lucrări în discuție este O.U.G. nr. 34/2006 şi normele de aplicare/interpretare aferente. Conform prevederilor art. 7 alin. (2) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 1/2016 provizionul pentru „diverse şi neprevăzute” inclus în preţul total iniţial al contractului de achiziţie publică poate fi folosit pentru a suporta plaţile aferente schimbărilor efectuate în stricta aplicare a prevederilor contractului cât şi pentru a suporta plăţile aferente modificărilor nesubstanţiale. Astfel cum este prevăzut expres în cadrul paragrafului final al acestui articol acest provizion nu poate fi folosit pentru a suporta plăţile aferente modificărilor substanţiale. Având în vedere că în cazul prezentat au fost constatate „neconformităţi ale proiectului tehnic din 2011 faţă de amplasamentul investiţiei şi necesitatea adaptării acestuia la condiţiile actuale” considerăm că nu sunteţi în cazul aplicării stricte a prevederilor contractului, lucrările suplimentare fiind datorate modificărilor proiectului tehnic şi vor fi analizate ca modificări substanţiale/nesubstanţiale ale contractului. Facem precizarea că autoritatea contractantă este cea care stabileşte, înainte de implementarea modificărilor, dacă modificările contractuale apărute pe parcursul derularii unui contract de achiziţie publică se încadrează în categoria modificărilor nesubstanţiale prin raportare la circumstanțele specifice ale contractului. Potrivit dispozițiilor art. 4 alin. (2) din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2016, o modificare a unui contract va fi considerată nesubstanțială atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții:„a) modificarea nu introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidați decât a celor selectați inițial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câștigătoare ori ar fi permis și participarea altor operatori economici la procedură;b) modificarea nu schimbă balanța economică a contractului în favoarea contractantului într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul inițial;c) modificarea nu extinde domeniul contractului în mod considerabil.”.În aplicarea condițiilor prevăzute la art. 4 alin. (2) mai sus citate, se va analiza dacă sunt îndeplinite, în mod cumulativ, condițiile prevăzute la art. 5 alin. (1) din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2016 și anume: – respectiva modificare este aferentă unui contract de servicii sau de lucrări aferent realizării investițiilor publice și/sau a lucrărilor de intervenție asupra acestora; – în urma exprimării în termeni monetari, valoarea modificării nu depășește valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de „cheltuieli diverse și neprevăzute” (definit în devizul general al proiectului și/sau în contract, conform legislației incidente) sau 10% din prețul contractului inițial (în situația în care nu există deviz sau prin deviz/contract nu au fost stabilite asemenea cheltuieli); – respectiva modificare este strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică; – respectiva modificare este în directă corelare cu obiectul contractului de achiziție publică; – nu este schimbat caracterul general al obiectului contractului, fapt ce presupune că scopul contractului (așa cum a fost descris în cadrul procedurii prin care a fost atribuit inițial), precum și indicatorii principali ce caracterizează rezultatul respectivului contract rămân nemodificați.”. Astfel, dacă modificările operate sunt modificări nesubstanțiale, fiind îndeplinite condițiile prevăzute la art. 4 alin. (2) şi art. 5 alin. (1) din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2016 citate, autoritatea contractantă are dreptul să deconteze valoarea lucrărilor suplimentare din capitolul de cheltuieli „diverse şi neprevăzute” inclus în preţul total iniţial al contractului de achiziţie publică. În cazul prezentat, în care modificarea proiectului tehnic presupune o schimbare a amplasamentului investiţiei sau o adaptare la noua configuraţie a amplasamentului reţelei de canalizare cu extinderea/modificarea ariei de acoperire a contractului, aspecte care nu reies cu claritate din informaţiile furnizate, modificările operate pot fi considerate modificări substanţiale. Astfel, dacă prin modificările operate se introduc articole noi/lucrări neofertate iniţial care dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de atribuire, ar fi permis participarea altor operatori economici la procedură, considerăm că în acest caz nu sunt îndeplinite, în mod cumulativ, condițiile de încadrare în categoria modificărilor nesubstanţiale. În situaţia în care modificările operate sunt modificări substanţiale în sensul celor menţionate, autoritatea contractantă avea obligaţia derulării unei noi proceduri de atribuire în conformitate cu legislaţia în vigoare la data iniţierii procedurii conform art. 236 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, raportat la situaţia prezentată de dumneavoastră, în care modificările contractului de achiziţie publică se pot încadra în categoria modificărilor substanţiale autoritatea contractantă are dreptul de a deconta valoarea lucrărilor suplimentare din valoarea contractului încheiat ca urmare a derulării procedurii de atribuire mai sus menţionate.
1. ÎntrebareModalitatea de decontare a lucrărilor suplimentare apărute pe parcursul derulării unui contract de lucrări încheiat in anul 2015 (capitolul de cheltuieli din care acestea se decontează ca urmare a negocierii și a încheierii actului adițional). Răspuns Având în vedere că, în conformitate cu prevederile art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 „Contractele de achiziție publică/Acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora.”, facem precizarea că legislația aplicabilă contractului de lucrări în discuție este O.U.G. nr. 34/2006 şi normele de aplicare/interpretare aferente. Conform prevederilor art. 7 alin. (2) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 1/2016 provizionul pentru „diverse şi neprevăzute” inclus în preţul total iniţial al contractului de achiziţie publică poate fi folosit pentru a suporta plaţile aferente schimbărilor efectuate în stricta aplicare a prevederilor contractului cât şi pentru a suporta plăţile aferente modificărilor nesubstanţiale. Astfel cum este prevăzut expres în cadrul paragrafului final al acestui articol acest provizion nu poate fi folosit pentru a suporta plăţile aferente modificărilor substanţiale. Având în vedere că în cazul prezentat au fost constatate „neconformităţi ale proiectului tehnic din 2011 faţă de amplasamentul investiţiei şi necesitatea adaptării acestuia la condiţiile actuale” considerăm că nu sunteţi în cazul aplicării stricte a prevederilor contractului, lucrările suplimentare fiind datorate modificărilor proiectului tehnic şi vor fi analizate ca modificări substanţiale/nesubstanţiale ale contractului. Facem precizarea că autoritatea contractantă este cea care stabileşte, înainte de implementarea modificărilor, dacă modificările contractuale apărute pe parcursul derularii unui contract de achiziţie publică se încadrează în categoria modificărilor nesubstanţiale prin raportare la circumstanțele specifice ale contractului. Potrivit dispozițiilor art. 4 alin. (2) din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2016, o modificare a unui contract va fi considerată nesubstanțială atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții:„a) modificarea nu introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidați decât a celor selectați inițial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câștigătoare ori ar fi permis și participarea altor operatori economici la procedură;b) modificarea nu schimbă balanța economică a contractului în favoarea contractantului într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul inițial;c) modificarea nu extinde domeniul contractului în mod considerabil.”.În aplicarea condițiilor prevăzute la art. 4 alin. (2) mai sus citate, se va analiza dacă sunt îndeplinite, în mod cumulativ, condițiile prevăzute la art. 5 alin. (1) din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2016 și anume: – respectiva modificare este aferentă unui contract de servicii sau de lucrări aferent realizării investițiilor publice și/sau a lucrărilor de intervenție asupra acestora; – în urma exprimării în termeni monetari, valoarea modificării nu depășește valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de „cheltuieli diverse și neprevăzute” (definit în devizul general al proiectului și/sau în contract, conform legislației incidente) sau 10% din prețul contractului inițial (în situația în care nu există deviz sau prin deviz/contract nu au fost stabilite asemenea cheltuieli); – respectiva modificare este strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică; – respectiva modificare este în directă corelare cu obiectul contractului de achiziție publică; – nu este schimbat caracterul general al obiectului contractului, fapt ce presupune că scopul contractului (așa cum a fost descris în cadrul procedurii prin care a fost atribuit inițial), precum și indicatorii principali ce caracterizează rezultatul respectivului contract rămân nemodificați.”. Astfel, dacă modificările operate sunt modificări nesubstanțiale, fiind îndeplinite condițiile prevăzute la art. 4 alin. (2) şi art. 5 alin. (1) din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2016 citate, autoritatea contractantă are dreptul să deconteze valoarea lucrărilor suplimentare din capitolul de cheltuieli „diverse şi neprevăzute” inclus în preţul total iniţial al contractului de achiziţie publică. În cazul prezentat, în care modificarea proiectului tehnic presupune o schimbare a amplasamentului investiţiei sau o adaptare la noua configuraţie a amplasamentului reţelei de canalizare cu extinderea/modificarea ariei de acoperire a contractului, aspecte care nu reies cu claritate din informaţiile furnizate, modificările operate pot fi considerate modificări substanţiale. Astfel, dacă prin modificările operate se introduc articole noi/lucrări neofertate iniţial care dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de atribuire, ar fi permis participarea altor operatori economici la procedură, considerăm că în acest caz nu sunt îndeplinite, în mod cumulativ, condițiile de încadrare în categoria modificărilor nesubstanţiale. În situaţia în care modificările operate sunt modificări substanţiale în sensul celor menţionate, autoritatea contractantă avea obligaţia derulării unei noi proceduri de atribuire în conformitate cu legislaţia în vigoare la data iniţierii procedurii conform art. 236 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, raportat la situaţia prezentată de dumneavoastră, în care modificările contractului de achiziţie publică se pot încadra în categoria modificărilor substanţiale autoritatea contractantă are dreptul de a deconta valoarea lucrărilor suplimentare din valoarea contractului încheiat ca urmare a derulării procedurii de atribuire mai sus menţionate.
1. ÎntrebareObligativitatea stabilirii redevenței în cazul unui contract de delegare a prestării serviciului de salubritate aflat in derulare si incheiat inainte de intrarea in vigoare a noii legislatii in domeniul achizitiilor publice, in baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. Autoritatea contractanta a incadrat contractul in categoria contractelor de concesiune de servicii, insa în cuprinsul clauzelor contractuale a fost utilizată numai noțiunea de contract de achiziție publică și nu cea de contract de concesiune, noțiunile de operator și autoritate contractantă și nu cele de concedent și concesionar; in sarcina operatorului au fost stabilite obligații aferente strict prestării serviciului de salubritate, nu și riscuri; in sarcina autorității contractante a fost stabilită obligația de a plăti lunar prețul serviciului de salubritate către operator, situație în care riscul colectării contravalorii serviciului de salubritate de la beneficiari, este în sarcina autorității contractante; clauzele contractuale nu conțin prevederi referitoare la obligativitatea stabilirii unei redevențe; in studiul de fundamentare, valoarea estimată a contractului a fost determinată prin luarea în considerare a numărului de persoane care locuiesc în localitate și cheltuiala maximă suportabilă pe lună pe persoană. RăspunsO.U.G. nr. 34/2006 reglementa regimul juridic al contractului de achiziție publică, al contractului de concesiune de lucrări publice și al contractului de concesiune de servicii, procedurile de atribuire a acestor contracte, precum și modalitățile de soluționare a contestațiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri. În ceea ce privește înțelesul noțiunii de contract de delegare a gestiunii serviciului și stabilirea modalității de atribuire a acestuia, subliniem că dispozițiilor art. 29 alin. (8) din Legea nr. 51/2006, reglementate prin O.U.G. nr. 58/2016, vin să clarifice faptul că un astfel de contract poate fi contract de concesiune de servicii sau contract de achiziție publică. Prin urmare, în vederea atribuirii unui contract de delegare a gestiunii având ca obiect serviciile de utilitati publice, autoritatea contractantă avea obligația în primul rând de a stabili tipul contractului prin analiza tuturor elementelor pe care le implică delegarea gestiunii serviciilor în cauză. În acest sens, prevederile art. 3 lit. f) și h) din O.U.G. nr. 34/2006 definesc cele două tipuri de contracte astfel: “Contractul de achiziție publică este contractul, asimilat, potrivit legii actului administrativ, care include și categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin.(2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorități contractante, pe de o parte, și unul ori mai mulți operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii; Contractul de concesiune de servicii este contractul care are aceleași caracteristici ca și contractul de servicii, cu deosebirea că în contrapartida serviciilor prestate contractantul, în calitate de concesionar, primește din partea autorității contractante, în calitate de concedent dreptul de a exploata serviciile pe o perioadă determinată sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani prestabilite.„„Distincția dintre contractul de concesiune și contractul de achiziție publică se realizează în funcție de distribuția riscurilor, după cum urmează:b) contractul prin intermediul căruia contractantul, în calitate de concesionar, primește dreptul de a exploata serviciile, preluând astfel și cea mai mare parte din riscurile aferente exploatării acestora, este considerat a fi contract de concesiune de servicii, în caz contrar fiind considerat contract de achiziție publică de servicii”.a) contractul prin intermediul căruia contractantul, în calitate de concesionar, primește dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor executate, preluând astfel și cea mai mare parte din riscurile aferente realizării și exploatării lucrărilor respective, este considerat a fi contract de concesiune de lucrări publice, în caz contrar fiind considerat contract de achiziție publică de lucrări;Totodată, raportat la prevederile art. 3 alin. (1) lit. a) și lit. b) din H.G. nr. 71/2007 precizăm că esența contractului de concesiune este reprezentată de faptul că cea mai mare parte a riscurilor este suportată de către concesionar, astfel:Prin urmare, avand in vedere informațiile din descrierea spetei coroborate cu prevederile art. 3 alin. (1) lit. a) și lit. b) din H.G. nr. 71/2007 care definesc contractul de concesiune de servicii, apreciem că în acest caz contractul în discuție este un contract de achiziție publică, nu un contract de concesiune de servicii, situație în care obligativitatea stabilirii unei redevențe nu se justifică.
1. ÎntrebareObligativitatea stabilirii redevenței în cazul unui contract de delegare a prestării serviciului de salubritate aflat in derulare si incheiat inainte de intrarea in vigoare a noii legislatii in domeniul achizitiilor publice, in baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. Autoritatea contractanta a incadrat contractul in categoria contractelor de concesiune de servicii, insa în cuprinsul clauzelor contractuale a fost utilizată numai noțiunea de contract de achiziție publică și nu cea de contract de concesiune, noțiunile de operator și autoritate contractantă și nu cele de concedent și concesionar; in sarcina operatorului au fost stabilite obligații aferente strict prestării serviciului de salubritate, nu și riscuri; in sarcina autorității contractante a fost stabilită obligația de a plăti lunar prețul serviciului de salubritate către operator, situație în care riscul colectării contravalorii serviciului de salubritate de la beneficiari, este în sarcina autorității contractante; clauzele contractuale nu conțin prevederi referitoare la obligativitatea stabilirii unei redevențe; in studiul de fundamentare, valoarea estimată a contractului a fost determinată prin luarea în considerare a numărului de persoane care locuiesc în localitate și cheltuiala maximă suportabilă pe lună pe persoană. RăspunsO.U.G. nr. 34/2006 reglementa regimul juridic al contractului de achiziție publică, al contractului de concesiune de lucrări publice și al contractului de concesiune de servicii, procedurile de atribuire a acestor contracte, precum și modalitățile de soluționare a contestațiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri. În ceea ce privește înțelesul noțiunii de contract de delegare a gestiunii serviciului și stabilirea modalității de atribuire a acestuia, subliniem că dispozițiilor art. 29 alin. (8) din Legea nr. 51/2006, reglementate prin O.U.G. nr. 58/2016, vin să clarifice faptul că un astfel de contract poate fi contract de concesiune de servicii sau contract de achiziție publică. Prin urmare, în vederea atribuirii unui contract de delegare a gestiunii având ca obiect serviciile de utilitati publice, autoritatea contractantă avea obligația în primul rând de a stabili tipul contractului prin analiza tuturor elementelor pe care le implică delegarea gestiunii serviciilor în cauză. În acest sens, prevederile art. 3 lit. f) și h) din O.U.G. nr. 34/2006 definesc cele două tipuri de contracte astfel: “Contractul de achiziție publică este contractul, asimilat, potrivit legii actului administrativ, care include și categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin.(2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorități contractante, pe de o parte, și unul ori mai mulți operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii; Contractul de concesiune de servicii este contractul care are aceleași caracteristici ca și contractul de servicii, cu deosebirea că în contrapartida serviciilor prestate contractantul, în calitate de concesionar, primește din partea autorității contractante, în calitate de concedent dreptul de a exploata serviciile pe o perioadă determinată sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani prestabilite.„„Distincția dintre contractul de concesiune și contractul de achiziție publică se realizează în funcție de distribuția riscurilor, după cum urmează:b) contractul prin intermediul căruia contractantul, în calitate de concesionar, primește dreptul de a exploata serviciile, preluând astfel și cea mai mare parte din riscurile aferente exploatării acestora, este considerat a fi contract de concesiune de servicii, în caz contrar fiind considerat contract de achiziție publică de servicii”.a) contractul prin intermediul căruia contractantul, în calitate de concesionar, primește dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor executate, preluând astfel și cea mai mare parte din riscurile aferente realizării și exploatării lucrărilor respective, este considerat a fi contract de concesiune de lucrări publice, în caz contrar fiind considerat contract de achiziție publică de lucrări;Totodată, raportat la prevederile art. 3 alin. (1) lit. a) și lit. b) din H.G. nr. 71/2007 precizăm că esența contractului de concesiune este reprezentată de faptul că cea mai mare parte a riscurilor este suportată de către concesionar, astfel:Prin urmare, avand in vedere informațiile din descrierea spetei coroborate cu prevederile art. 3 alin. (1) lit. a) și lit. b) din H.G. nr. 71/2007 care definesc contractul de concesiune de servicii, apreciem că în acest caz contractul în discuție este un contract de achiziție publică, nu un contract de concesiune de servicii, situație în care obligativitatea stabilirii unei redevențe nu se justifică.
1. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la posibilitatea entității contractante de a invita candidaţii/ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele justificative depuse ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE în condiţiile în care în documentaţia de atribuire nu s-a limitat numărul de contracte care pot fi prezentate în vederea îndeplinirii cerinței privind experiența similară, însă s-a impus un prag valoric minim. RăspunsScopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia. Referitor la cerinţa de calificare care vizează experienţa similară a operatorilor economici în cazul atribuirii unui contract sectorial, care are ca obiect furnizarea/prestarea/execuția, din cuprinsul art. 192 din Legea nr. 99/2016 reiese faptul că, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, entitatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora prezentarea unei liste a principalelor livrări de produse efectuate, sau a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, ori o listă a lucrărilor realizate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani, care să conţină valori, perioade de prestare, beneficiari, prestările de servicii urmând a fi confirmate prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o entitate ori de către clientul privat beneficiar, sau în cazul lucrărilor aceasta listă fiind însoțită de certificate de bună execuție. Totodată, autoritățile contractante/entitățile contractante, cât și operatorii economici participanți la procedurile de atribuire (în funcție de calitatea pe care aceștia o au în respectiva procedură de atribuire – candidat, ofertant, terț susținător, subcontractant) au obligația de a utiliza DUAE (Document Unic de Achiziție European). Acest nou concept instituit la nivelul Uniunii Europene prin Regulamentul C.E. nr. 7/2016 si introdus prin noua legislație la nivel național (Legea nr. 98/2016 și Legea nr. 99/2016) facilitează participarea operatorilor economici la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale și reduce sarcinile administrative pentru autoritățile/entitățile contractante. Așadar, operatorul economic utilizează DUAE, care reprezintă o declarație pe propria răspundere, pentru a demonstra că nu se află într-una dintre situațiile de excludere prevăzute de legislația natională, precum și faptul că îndeplinește criteriile de calificare si selecție precizate de autoritatea/entitatea contractantă în fișa de date a achizitiei, precum și, după caz, că respectă regulile și criteriile obiective care au fost stabilite în scopul limitării numărului de candidați calificați care urmează să fie invitați să participe în cadrul procedurilor care se derulează în două etape. Conform prevederilor art. 205 alin. 2 din Legea nr. 99/2016 coroborat cu prevederile art. 72 din H.G. nr. 394/2016, în cazul procedurilor de atribuire care se desfășoară într-o singură etapă, entitatea va solicita doar ofertantului aflat pe primul loc în clasamentul intermediar realizat după evaluarea tuturor ofertelor depuse, conform criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare/simplificat, să prezinte documentele suport indicate în fișa de date a achiziției sectoriale, în vederea probării celor asumate prin DUAE. De asemenea, în conformitate cu alineatul (3) al art. 205 din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă poate invita candidaţii/ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele justificative depuse ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE. Totodată, potrivit prevederilor art. 221 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate, comisia de evaluare este cea care pe parcursul derulării procedurii stabilește care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor (art. 140 alin.1 din H.G. nr. 394/2016). Precizăm că atunci când solicită completarea unor documente, entitatea contractantă trebuie sa aibă în vedere si respectarea prevederilor art. 221 alin. (2) din aceeasi Lege nr. 99/2016, potrivit cărora prin clarificările/completările solicitate, entitatea nu are dreptul să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. Având în vedere aceste prevederi legale, precum și faptul că entitatea contractantă nu a limitat la nivelul fișei de date numărul de contracte care pot fi prezentate de operatorii economici pentru îndeplinirea nivelului minim impus experienței similare, există premisele prevalării de art. 205 alin. (3) coroborat cu art. 221 alin. (1) din aceeasi Legea nr. 99/2016, cu condiția ca această „completare” a documentelor să se realizeze cu respectarea principiului tratamentului egal si al transparenței.
1. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la posibilitatea entității contractante de a invita candidaţii/ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele justificative depuse ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE în condiţiile în care în documentaţia de atribuire nu s-a limitat numărul de contracte care pot fi prezentate în vederea îndeplinirii cerinței privind experiența similară, însă s-a impus un prag valoric minim. RăspunsScopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia. Referitor la cerinţa de calificare care vizează experienţa similară a operatorilor economici în cazul atribuirii unui contract sectorial, care are ca obiect furnizarea/prestarea/execuția, din cuprinsul art. 192 din Legea nr. 99/2016 reiese faptul că, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, entitatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora prezentarea unei liste a principalelor livrări de produse efectuate, sau a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, ori o listă a lucrărilor realizate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani, care să conţină valori, perioade de prestare, beneficiari, prestările de servicii urmând a fi confirmate prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o entitate ori de către clientul privat beneficiar, sau în cazul lucrărilor aceasta listă fiind însoțită de certificate de bună execuție. Totodată, autoritățile contractante/entitățile contractante, cât și operatorii economici participanți la procedurile de atribuire (în funcție de calitatea pe care aceștia o au în respectiva procedură de atribuire – candidat, ofertant, terț susținător, subcontractant) au obligația de a utiliza DUAE (Document Unic de Achiziție European). Acest nou concept instituit la nivelul Uniunii Europene prin Regulamentul C.E. nr. 7/2016 si introdus prin noua legislație la nivel național (Legea nr. 98/2016 și Legea nr. 99/2016) facilitează participarea operatorilor economici la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale și reduce sarcinile administrative pentru autoritățile/entitățile contractante. Așadar, operatorul economic utilizează DUAE, care reprezintă o declarație pe propria răspundere, pentru a demonstra că nu se află într-una dintre situațiile de excludere prevăzute de legislația natională, precum și faptul că îndeplinește criteriile de calificare si selecție precizate de autoritatea/entitatea contractantă în fișa de date a achizitiei, precum și, după caz, că respectă regulile și criteriile obiective care au fost stabilite în scopul limitării numărului de candidați calificați care urmează să fie invitați să participe în cadrul procedurilor care se derulează în două etape. Conform prevederilor art. 205 alin. 2 din Legea nr. 99/2016 coroborat cu prevederile art. 72 din H.G. nr. 394/2016, în cazul procedurilor de atribuire care se desfășoară într-o singură etapă, entitatea va solicita doar ofertantului aflat pe primul loc în clasamentul intermediar realizat după evaluarea tuturor ofertelor depuse, conform criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare/simplificat, să prezinte documentele suport indicate în fișa de date a achiziției sectoriale, în vederea probării celor asumate prin DUAE. De asemenea, în conformitate cu alineatul (3) al art. 205 din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă poate invita candidaţii/ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele justificative depuse ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE. Totodată, potrivit prevederilor art. 221 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate, comisia de evaluare este cea care pe parcursul derulării procedurii stabilește care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor (art. 140 alin.1 din H.G. nr. 394/2016). Precizăm că atunci când solicită completarea unor documente, entitatea contractantă trebuie sa aibă în vedere si respectarea prevederilor art. 221 alin. (2) din aceeasi Lege nr. 99/2016, potrivit cărora prin clarificările/completările solicitate, entitatea nu are dreptul să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. Având în vedere aceste prevederi legale, precum și faptul că entitatea contractantă nu a limitat la nivelul fișei de date numărul de contracte care pot fi prezentate de operatorii economici pentru îndeplinirea nivelului minim impus experienței similare, există premisele prevalării de art. 205 alin. (3) coroborat cu art. 221 alin. (1) din aceeasi Legea nr. 99/2016, cu condiția ca această „completare” a documentelor să se realizeze cu respectarea principiului tratamentului egal si al transparenței.
1. ÎntrebarePosibilitatea participarii la proceduri de atribuire a societatii X, societate nou constituită prin divizarea societatii Y, cu experiența în domeniu a acesteia din urma. Conform Planului de reorganizare și al Proiectului de divizare a societatii Y, societatea beneficiară X va avea același obiect de activitate si va prelua o parte a activului și pasivului societății Y. Mai exact, activele transferate noii societăți includ bunuri mobile (mijloace de transport, utilaje necesare pentru lucrări, mobilier, aparate și instalații de măsură și control, echipamente de birotică), bunuri necorporale (experiența în domeniu, autorizații de funcționare și alte autorizații, agremente etc.), active necorporale (marca), contracte aflate în derulare, active circulante (numerar, stocuri). Totodată, in Proiectul de divizare al soietatii Y, în Lista imobilizărilor necorporale preluate pe societatea beneficiară X se regăsește și experiența în domeniu, respectiv lucrările executate și recepționate în ultimii 5 ani, indicatorii cifra de afaceri și număr de personal, certificate și autorizații deținute de societatea Y. RăspunsDivizarea parțială constă în desprinderea unei părți din patrimoniul unei persoane juridice, care continuă să existe şi transmiterea acestei părți, ca întreg, către una sau mai multe persoane juridice care există sau care se înființează în acest mod. Astfel, divizarea privește transmiterea, pe lângă drepturi și obligații cu valoare economică și a bunurilor materiale la care se referă aceste drepturi. Avand in vedere prezentarea situatiei de fapt, considerăm că în vederea participării la o procedură pentru atribuirea unui contract de achiziție publică societatea nou creată prin divizare parțială poate demonstra îndeplinirea cerinței referitoare la experiența similară inclusiv prin invocarea experienței preluate de la societatea Y, având în vedere că prin această divizare societatea primitoare a dobândit și o parte din patrimoniul cedentului aferent ramurii de activitate transferat, în ansamblul său, fiind astfel continuator al personalității cedentului. În acest scop, societatea nou înființată care va participa la o procedură de atribuire va trebui să prezinte şi documentele prin care se demonstrează faptul că aceasta s-a constituit prin divizarea parțială a societății în cauză, preluând astfel drepturile şi obligațiile acesteia pentru activitatea de lucrări de construcții a drumurilor și a căilor ferate.
1. ÎntrebarePosibilitatea participarii la proceduri de atribuire a societatii X, societate nou constituită prin divizarea societatii Y, cu experiența în domeniu a acesteia din urma. Conform Planului de reorganizare și al Proiectului de divizare a societatii Y, societatea beneficiară X va avea același obiect de activitate si va prelua o parte a activului și pasivului societății Y. Mai exact, activele transferate noii societăți includ bunuri mobile (mijloace de transport, utilaje necesare pentru lucrări, mobilier, aparate și instalații de măsură și control, echipamente de birotică), bunuri necorporale (experiența în domeniu, autorizații de funcționare și alte autorizații, agremente etc.), active necorporale (marca), contracte aflate în derulare, active circulante (numerar, stocuri). Totodată, in Proiectul de divizare al soietatii Y, în Lista imobilizărilor necorporale preluate pe societatea beneficiară X se regăsește și experiența în domeniu, respectiv lucrările executate și recepționate în ultimii 5 ani, indicatorii cifra de afaceri și număr de personal, certificate și autorizații deținute de societatea Y. RăspunsDivizarea parțială constă în desprinderea unei părți din patrimoniul unei persoane juridice, care continuă să existe şi transmiterea acestei părți, ca întreg, către una sau mai multe persoane juridice care există sau care se înființează în acest mod. Astfel, divizarea privește transmiterea, pe lângă drepturi și obligații cu valoare economică și a bunurilor materiale la care se referă aceste drepturi. Avand in vedere prezentarea situatiei de fapt, considerăm că în vederea participării la o procedură pentru atribuirea unui contract de achiziție publică societatea nou creată prin divizare parțială poate demonstra îndeplinirea cerinței referitoare la experiența similară inclusiv prin invocarea experienței preluate de la societatea Y, având în vedere că prin această divizare societatea primitoare a dobândit și o parte din patrimoniul cedentului aferent ramurii de activitate transferat, în ansamblul său, fiind astfel continuator al personalității cedentului. În acest scop, societatea nou înființată care va participa la o procedură de atribuire va trebui să prezinte şi documentele prin care se demonstrează faptul că aceasta s-a constituit prin divizarea parțială a societății în cauză, preluând astfel drepturile şi obligațiile acesteia pentru activitatea de lucrări de construcții a drumurilor și a căilor ferate.
1. ÎntrebareCaracterul restrictiv al unei cerințe minime de calificare privind situația economică și financiară, solicitată de către o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de servicii cazare inițiate în anul 2012. RăspunsPotrivit prevederilor art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul în care o autoritate contractantă avea în vedere atribuirea unui contract ce avea ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în Anexa nr. 2B (precum serviciile de cazare la hotel), obligația de a aplica ordonanța de urgență se impunea numai pentru contractele a căror valoare era mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2) și se limita la prevederile art. 35-38 și art. 56 și la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Sub pragul de la art. 57 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, exista numai obligația de respectare a principiilor. Având în vedere cele de mai sus, precizăm că dispozițiile legale referitoare la criteriile de calificare și selecție din O.U.G. nr. 34/2006 nu aveau aplicabilitate în cazul atribuirii de către autoritatea contractantă a unui contract ce avea ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în Anexa nr. 2B și prin urmare, nici Ordinul Președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nr. 509/2011. Având în vedere că, indiferent de valoarea contractului, autoritatea contractantă avea obligația de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în opinia noastră utilizarea unui criteriu de calificare ce prevedea că „din situațiile financiare trebuie să rezulte că operatorul economic nu a înregistrat pierderi”, era de natură a conduce la încălcarea principiului proporționalității, întrucât acest aspect nu era relevant pentru îndeplinirea în bune condiții a contractului de achiziții publice în discuție.2. ÎntrebareClarificarea modalității de definire în documentele achiziției a cerințelor referitoare la personalul desemnat pentru îndeplinirea contractului în cadrul unei proceduri de atribuire, având în vedere că, definirea respectivelor cerințe în caietul de sarcini fără a fi prevăzute și în anunțul de participare/fișa de date reprezintă clauze nescrise, fiind incidente dispozițiile art. 30 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016. RăspunsConform art. 178 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziției cerințe privind capacitatea tehnică și profesională care sunt necesare și adecvate pentru a se asigura că operatorii economici dețin resursele umane și tehnice și experiența necesare pentru a executa contractul de achiziție publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător.” Așa cum se menționează la art.179 din același act normativ, dovada îndeplinirii criteriilor privind capacitatea tehnică și profesională stabilite de autoritatea contractantă în documentele achiziției se face prin prezentarea de către operatorul economic, după caz, a unora sau mai multora dintre informațiile și documentele prevăzute la literele a) – m) ale articolului în discuție, printre care distingem la lit. g) „calificările educaționale și profesionale ale operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări sau ale personalului de conducere al operatorului economic, dacă acestea nu constituie factori de evaluare”. Subliniem că prin prevederile Instrucțiunii nr. 1/2017 se clarifică modalitatea de interpretare și aplicare a dispozițiilor legale enunțate anterior, respectiv se precizează care sunt cazurile în care autoritatea contractantă stabilește criterii de calificare și selecție privind îndeplinirea cerinței de la lit. g) a art. 179 din Legea nr. 98/2016, acestea putând viza potrivit art. 4 al instrucțiunii în discuție : „a) calificările educaționale și profesionale ale personalului de conducere al ofertantului/candidatului; b) calificările educaționale și profesionale ale personalului cu rol de coordonare relevant pentru îndeplinirea contractului respectiv”. Referitor la personalul ce va realiza efectiv activitățile care fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, precizăm că art. 3 alin. (1) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 1/2017, include în această categorie „experții/personalul-cheie ce răspund(e) de realizarea efectivă a proceselor de execuție aferente implementării respectivului contract, calificarea, experiența profesională și/sau modul de organizare influențând, în mod direct, calitatea rezultatului ce trebuie atins prin contractul în cauză, „această categorie de personal nefiind considerată”, în temeiul prevederilor aceluiași articol, „criteriu de calificare și selecție în raport cu operatorul economic ce este candidat/ofertant în procedura de atribuire”. Totodată, potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (3) din instrucțiunea menționată mai sus, coroborate cu cele ale alin. (4) din cadrul aceluiași articol, „în cadrul acestei categorii se includ și tipurile de experți pentru care este impusă, prin legislația de specialitate din domeniul obiectului contractului ce urmează a fi atribuit, prezentarea unei certificări specifice, fără de care aceștia nu au dreptul de a exercita activitatea în cauză, în acest fel fiind legați indisolubil de implementarea propriu-zisă a respectivului contract”, situație în care „autoritatea/entitatea contractantă nu va stabili criterii de calificare și selecție, ci va solicita ca în propunerea tehnică să fie descris momentul în care vor interveni acești experți în implementarea viitorului contract, precum și modul în care operatorul economic ofertant și-a asigurat accesul la serviciile acestora”. Cu atât mai mult, prin prevederile art. 11 ale Instrucțiunii nr. 1/2017 se întărește ideea că autoritatea contractantă nu poate utiliza drept criteriu de calificare și selecție în cadrul unei proceduri de atribuire, calificarea și/sau experiența profesională a/ale experților-cheie definiți la art. 3 anterior menționat, chiar și atunci când aceasta nu uzează de dreptul conferit prin lege cu privire la posibilitatea de a stabili în cadrul procedurii factori de evaluare privind organizarea, calificarea și experiența personalului desemnat pentru executarea contractului în cazul aplicării criteriilor de atribuire „cel mai bun raport calitate-preț” sau „cel mai bun raport calitate-cost”, așa cum este reglementat la art. 187 alin. (4) și alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016, respectiv la art. 32 alin. (3) – alin. (4) din H.G. nr. 395/2016. Prin urmare, în lumina tuturor prevederilor legale enunțate mai sus apreciem că solicitarea/inserarea informațiilor cu privire la personalul desemnat pentru îndeplinirea contractului în caietul de sarcini, fără ca cerința în cauză să fie menționată și în anunțul de participare/fișa de date a achiziției nu este de natură să aducă atingere dispozițiilor în materie de achiziție publică în sensul art. 30 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016, întrucât această categorie de personal nu reprezintă un criteriu de calificare și selecție prevăzut de legislația în domeniu, pentru care se impune respectarea anumitor obligații.
1. ÎntrebareCaracterul restrictiv al unei cerințe minime de calificare privind situația economică și financiară, solicitată de către o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de servicii cazare inițiate în anul 2012. RăspunsPotrivit prevederilor art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul în care o autoritate contractantă avea în vedere atribuirea unui contract ce avea ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în Anexa nr. 2B (precum serviciile de cazare la hotel), obligația de a aplica ordonanța de urgență se impunea numai pentru contractele a căror valoare era mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2) și se limita la prevederile art. 35-38 și art. 56 și la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Sub pragul de la art. 57 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, exista numai obligația de respectare a principiilor. Având în vedere cele de mai sus, precizăm că dispozițiile legale referitoare la criteriile de calificare și selecție din O.U.G. nr. 34/2006 nu aveau aplicabilitate în cazul atribuirii de către autoritatea contractantă a unui contract ce avea ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în Anexa nr. 2B și prin urmare, nici Ordinul Președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nr. 509/2011. Având în vedere că, indiferent de valoarea contractului, autoritatea contractantă avea obligația de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în opinia noastră utilizarea unui criteriu de calificare ce prevedea că „din situațiile financiare trebuie să rezulte că operatorul economic nu a înregistrat pierderi”, era de natură a conduce la încălcarea principiului proporționalității, întrucât acest aspect nu era relevant pentru îndeplinirea în bune condiții a contractului de achiziții publice în discuție.2. ÎntrebareClarificarea modalității de definire în documentele achiziției a cerințelor referitoare la personalul desemnat pentru îndeplinirea contractului în cadrul unei proceduri de atribuire, având în vedere că, definirea respectivelor cerințe în caietul de sarcini fără a fi prevăzute și în anunțul de participare/fișa de date reprezintă clauze nescrise, fiind incidente dispozițiile art. 30 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016. RăspunsConform art. 178 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziției cerințe privind capacitatea tehnică și profesională care sunt necesare și adecvate pentru a se asigura că operatorii economici dețin resursele umane și tehnice și experiența necesare pentru a executa contractul de achiziție publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător.” Așa cum se menționează la art.179 din același act normativ, dovada îndeplinirii criteriilor privind capacitatea tehnică și profesională stabilite de autoritatea contractantă în documentele achiziției se face prin prezentarea de către operatorul economic, după caz, a unora sau mai multora dintre informațiile și documentele prevăzute la literele a) – m) ale articolului în discuție, printre care distingem la lit. g) „calificările educaționale și profesionale ale operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări sau ale personalului de conducere al operatorului economic, dacă acestea nu constituie factori de evaluare”. Subliniem că prin prevederile Instrucțiunii nr. 1/2017 se clarifică modalitatea de interpretare și aplicare a dispozițiilor legale enunțate anterior, respectiv se precizează care sunt cazurile în care autoritatea contractantă stabilește criterii de calificare și selecție privind îndeplinirea cerinței de la lit. g) a art. 179 din Legea nr. 98/2016, acestea putând viza potrivit art. 4 al instrucțiunii în discuție : „a) calificările educaționale și profesionale ale personalului de conducere al ofertantului/candidatului; b) calificările educaționale și profesionale ale personalului cu rol de coordonare relevant pentru îndeplinirea contractului respectiv”. Referitor la personalul ce va realiza efectiv activitățile care fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, precizăm că art. 3 alin. (1) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 1/2017, include în această categorie „experții/personalul-cheie ce răspund(e) de realizarea efectivă a proceselor de execuție aferente implementării respectivului contract, calificarea, experiența profesională și/sau modul de organizare influențând, în mod direct, calitatea rezultatului ce trebuie atins prin contractul în cauză, „această categorie de personal nefiind considerată”, în temeiul prevederilor aceluiași articol, „criteriu de calificare și selecție în raport cu operatorul economic ce este candidat/ofertant în procedura de atribuire”. Totodată, potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (3) din instrucțiunea menționată mai sus, coroborate cu cele ale alin. (4) din cadrul aceluiași articol, „în cadrul acestei categorii se includ și tipurile de experți pentru care este impusă, prin legislația de specialitate din domeniul obiectului contractului ce urmează a fi atribuit, prezentarea unei certificări specifice, fără de care aceștia nu au dreptul de a exercita activitatea în cauză, în acest fel fiind legați indisolubil de implementarea propriu-zisă a respectivului contract”, situație în care „autoritatea/entitatea contractantă nu va stabili criterii de calificare și selecție, ci va solicita ca în propunerea tehnică să fie descris momentul în care vor interveni acești experți în implementarea viitorului contract, precum și modul în care operatorul economic ofertant și-a asigurat accesul la serviciile acestora”. Cu atât mai mult, prin prevederile art. 11 ale Instrucțiunii nr. 1/2017 se întărește ideea că autoritatea contractantă nu poate utiliza drept criteriu de calificare și selecție în cadrul unei proceduri de atribuire, calificarea și/sau experiența profesională a/ale experților-cheie definiți la art. 3 anterior menționat, chiar și atunci când aceasta nu uzează de dreptul conferit prin lege cu privire la posibilitatea de a stabili în cadrul procedurii factori de evaluare privind organizarea, calificarea și experiența personalului desemnat pentru executarea contractului în cazul aplicării criteriilor de atribuire „cel mai bun raport calitate-preț” sau „cel mai bun raport calitate-cost”, așa cum este reglementat la art. 187 alin. (4) și alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016, respectiv la art. 32 alin. (3) – alin. (4) din H.G. nr. 395/2016. Prin urmare, în lumina tuturor prevederilor legale enunțate mai sus apreciem că solicitarea/inserarea informațiilor cu privire la personalul desemnat pentru îndeplinirea contractului în caietul de sarcini, fără ca cerința în cauză să fie menționată și în anunțul de participare/fișa de date a achiziției nu este de natură să aducă atingere dispozițiilor în materie de achiziție publică în sensul art. 30 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016, întrucât această categorie de personal nu reprezintă un criteriu de calificare și selecție prevăzut de legislația în domeniu, pentru care se impune respectarea anumitor obligații.
1. ÎntrebareSe emit documente constatatoare pentru contractele ce au ca obiect servicii sociale si alte servicii atribuite in baza prevederilor art. 101. alin (2) din H.G. nr. 395/2016? RăspunsPotrivit art. 166 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant/contractant asociat și, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, pentru contractele de servicii atribuite printr-o procedură de atribuire, altele decât contractele de servicii de proiectare, în termen de 14 zile de la data finalizării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent. Procedurile de atribuire reglementate de Legea nr. 98/2016 sunt prevăzute la art. 68 din respectivul act normativ. Din interpretarea prevederilor legale sus-menționate, reiese că obligația de a emite documente constatatoare pentru contractele de servicii este aplicabilă numai în cazul în care contractul este atribuit prin aplicarea uneia dintre procedurile de atribuire de la art. 68 din Legea nr. 98/2016. Astfel, în cazul contractelor ce au ca obiect serviciile din Anexa nr. 2 a Legii nr. 98/2016, autoritățile contractante au obligația de a emite documente constatatoare dacă valoarea estimată a achiziției respective este egală cu sau depășește suma de 3.334.050 lei, fără TVA.
1. ÎntrebareSe emit documente constatatoare pentru contractele ce au ca obiect servicii sociale si alte servicii atribuite in baza prevederilor art. 101. alin (2) din H.G. nr. 395/2016? RăspunsPotrivit art. 166 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant/contractant asociat și, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, pentru contractele de servicii atribuite printr-o procedură de atribuire, altele decât contractele de servicii de proiectare, în termen de 14 zile de la data finalizării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent. Procedurile de atribuire reglementate de Legea nr. 98/2016 sunt prevăzute la art. 68 din respectivul act normativ. Din interpretarea prevederilor legale sus-menționate, reiese că obligația de a emite documente constatatoare pentru contractele de servicii este aplicabilă numai în cazul în care contractul este atribuit prin aplicarea uneia dintre procedurile de atribuire de la art. 68 din Legea nr. 98/2016. Astfel, în cazul contractelor ce au ca obiect serviciile din Anexa nr. 2 a Legii nr. 98/2016, autoritățile contractante au obligația de a emite documente constatatoare dacă valoarea estimată a achiziției respective este egală cu sau depășește suma de 3.334.050 lei, fără TVA.
1. ÎntrebareDocumentele justificative actualizate trebuie sa fie valabile la data termenului limita de depunere a ofertei in SEAP sau la data solicitarii documentelor justificative, in cadrul analizarii si evaluarii de catre comisia de evaluare a ofertelor? RăspunsConform art 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, inainte de atribuirea contractului de achizitie publica/ acordului-cadru, cu excepţia situaţiei contractelor subsecvente atribuite in executarea unui acord-cadru, autoritatea contractanta solicita ofertantului clasat pe primul loc dupa aplicarea criteriului de atribuire, sa prezinte documente justificative ACTUALIZATE prin care sa demonstreze indeplinirea tuturor criteriilor de calificare si selectie, in conformitate cu informatiile cuprinse in DUAE, cu exceptia procedurilor desfasurate in mai multe etape cand documentele justificative sunt solicitate inainte de transmiterea invitaţiilor pentru etapa a doua catre candidaţii selectaţi. Prin urmare, din interpretarea mentionat anterior, rezulta ca este necesar ca respectivele documente justificate sa fie valabile la data solicitarii acestora de catre autoritatea contractanta.2. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la posibilitatea entității contractante de a invita candidaţii/ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele justificative depuse ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE în condiţiile în care în documentaţia de atribuire nu s-a limitat numărul de contracte care pot fi prezentate în vederea îndeplinirii cerinței privind experiența similară, însă s-a impus un prag valoric minim. RăspunsScopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia. Referitor la cerinţa de calificare care vizează experienţa similară a operatorilor economici în cazul atribuirii unui contract sectorial, care are ca obiect furnizarea/prestarea/execuția, din cuprinsul art. 192 din Legea nr. 99/2016 reiese faptul că, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, entitatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora prezentarea unei liste a principalelor livrări de produse efectuate, sau a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, ori o listă a lucrărilor realizate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani, care să conţină valori, perioade de prestare, beneficiari, prestările de servicii urmând a fi confirmate prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o entitate ori de către clientul privat beneficiar, sau în cazul lucrărilor aceasta listă fiind însoțită de certificate de bună execuție. Totodată, autoritățile contractante/entitățile contractante, cât și operatorii economici participanți la procedurile de atribuire (în funcție de calitatea pe care aceștia o au în respectiva procedură de atribuire – candidat, ofertant, terț susținător, subcontractant) au obligația de a utiliza DUAE (Document Unic de Achiziție European). Acest nou concept instituit la nivelul Uniunii Europene prin Regulamentul C.E. nr. 7/2016 si introdus prin noua legislație la nivel național (Legea nr. 98/2016 și Legea nr. 99/2016) facilitează participarea operatorilor economici la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale și reduce sarcinile administrative pentru autoritățile/entitățile contractante. Așadar, operatorul economic utilizează DUAE, care reprezintă o declarație pe propria răspundere, pentru a demonstra că nu se află într-una dintre situațiile de excludere prevăzute de legislația natională, precum și faptul că îndeplinește criteriile de calificare si selecție precizate de autoritatea/entitatea contractantă în fișa de date a achizitiei, precum și, după caz, că respectă regulile și criteriile obiective care au fost stabilite în scopul limitării numărului de candidați calificați care urmează să fie invitați să participe în cadrul procedurilor care se derulează în două etape. Conform prevederilor art. 205 alin. 2 din Legea nr. 99/2016 coroborat cu prevederile art. 72 din H.G. nr. 394/2016, în cazul procedurilor de atribuire care se desfășoară într-o singură etapă, entitatea va solicita doar ofertantului aflat pe primul loc în clasamentul intermediar realizat după evaluarea tuturor ofertelor depuse, conform criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare/simplificat, să prezinte documentele suport indicate în fișa de date a achiziției sectoriale, în vederea probării celor asumate prin DUAE. De asemenea, în conformitate cu alineatul (3) al art. 205 din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă poate invita candidaţii/ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele justificative depuse ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE. Totodată, potrivit prevederilor art. 221 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate, comisia de evaluare este cea care pe parcursul derulării procedurii stabilește care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor (art. 140 alin.1 din H.G. nr. 394/2016). Precizăm că atunci când solicită completarea unor documente, entitatea contractantă trebuie sa aibă în vedere si respectarea prevederilor art. 221 alin. (2) din aceeasi Lege nr. 99/2016, potrivit cărora prin clarificările/completările solicitate, entitatea nu are dreptul să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. Având în vedere aceste prevederi legale, precum și faptul că entitatea contractantă nu a limitat la nivelul fișei de date numărul de contracte care pot fi prezentate de operatorii economici pentru îndeplinirea nivelului minim impus experienței similare, există premisele prevalării de art. 205 alin. (3) coroborat cu art. 221 alin. (1) din aceeasi Legea nr. 99/2016, cu condiția ca această „completare” a documentelor să se realizeze cu respectarea principiului tratamentului egal si al transparenței.
1. ÎntrebareDocumentele justificative actualizate trebuie sa fie valabile la data termenului limita de depunere a ofertei in SEAP sau la data solicitarii documentelor justificative, in cadrul analizarii si evaluarii de catre comisia de evaluare a ofertelor? RăspunsConform art 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, inainte de atribuirea contractului de achizitie publica/ acordului-cadru, cu excepţia situaţiei contractelor subsecvente atribuite in executarea unui acord-cadru, autoritatea contractanta solicita ofertantului clasat pe primul loc dupa aplicarea criteriului de atribuire, sa prezinte documente justificative ACTUALIZATE prin care sa demonstreze indeplinirea tuturor criteriilor de calificare si selectie, in conformitate cu informatiile cuprinse in DUAE, cu exceptia procedurilor desfasurate in mai multe etape cand documentele justificative sunt solicitate inainte de transmiterea invitaţiilor pentru etapa a doua catre candidaţii selectaţi. Prin urmare, din interpretarea mentionat anterior, rezulta ca este necesar ca respectivele documente justificate sa fie valabile la data solicitarii acestora de catre autoritatea contractanta.2. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la posibilitatea entității contractante de a invita candidaţii/ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele justificative depuse ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE în condiţiile în care în documentaţia de atribuire nu s-a limitat numărul de contracte care pot fi prezentate în vederea îndeplinirii cerinței privind experiența similară, însă s-a impus un prag valoric minim. RăspunsScopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia. Referitor la cerinţa de calificare care vizează experienţa similară a operatorilor economici în cazul atribuirii unui contract sectorial, care are ca obiect furnizarea/prestarea/execuția, din cuprinsul art. 192 din Legea nr. 99/2016 reiese faptul că, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, entitatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora prezentarea unei liste a principalelor livrări de produse efectuate, sau a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, ori o listă a lucrărilor realizate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani, care să conţină valori, perioade de prestare, beneficiari, prestările de servicii urmând a fi confirmate prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o entitate ori de către clientul privat beneficiar, sau în cazul lucrărilor aceasta listă fiind însoțită de certificate de bună execuție. Totodată, autoritățile contractante/entitățile contractante, cât și operatorii economici participanți la procedurile de atribuire (în funcție de calitatea pe care aceștia o au în respectiva procedură de atribuire – candidat, ofertant, terț susținător, subcontractant) au obligația de a utiliza DUAE (Document Unic de Achiziție European). Acest nou concept instituit la nivelul Uniunii Europene prin Regulamentul C.E. nr. 7/2016 si introdus prin noua legislație la nivel național (Legea nr. 98/2016 și Legea nr. 99/2016) facilitează participarea operatorilor economici la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale și reduce sarcinile administrative pentru autoritățile/entitățile contractante. Așadar, operatorul economic utilizează DUAE, care reprezintă o declarație pe propria răspundere, pentru a demonstra că nu se află într-una dintre situațiile de excludere prevăzute de legislația natională, precum și faptul că îndeplinește criteriile de calificare si selecție precizate de autoritatea/entitatea contractantă în fișa de date a achizitiei, precum și, după caz, că respectă regulile și criteriile obiective care au fost stabilite în scopul limitării numărului de candidați calificați care urmează să fie invitați să participe în cadrul procedurilor care se derulează în două etape. Conform prevederilor art. 205 alin. 2 din Legea nr. 99/2016 coroborat cu prevederile art. 72 din H.G. nr. 394/2016, în cazul procedurilor de atribuire care se desfășoară într-o singură etapă, entitatea va solicita doar ofertantului aflat pe primul loc în clasamentul intermediar realizat după evaluarea tuturor ofertelor depuse, conform criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare/simplificat, să prezinte documentele suport indicate în fișa de date a achiziției sectoriale, în vederea probării celor asumate prin DUAE. De asemenea, în conformitate cu alineatul (3) al art. 205 din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă poate invita candidaţii/ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele justificative depuse ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE. Totodată, potrivit prevederilor art. 221 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate, comisia de evaluare este cea care pe parcursul derulării procedurii stabilește care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor (art. 140 alin.1 din H.G. nr. 394/2016). Precizăm că atunci când solicită completarea unor documente, entitatea contractantă trebuie sa aibă în vedere si respectarea prevederilor art. 221 alin. (2) din aceeasi Lege nr. 99/2016, potrivit cărora prin clarificările/completările solicitate, entitatea nu are dreptul să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. Având în vedere aceste prevederi legale, precum și faptul că entitatea contractantă nu a limitat la nivelul fișei de date numărul de contracte care pot fi prezentate de operatorii economici pentru îndeplinirea nivelului minim impus experienței similare, există premisele prevalării de art. 205 alin. (3) coroborat cu art. 221 alin. (1) din aceeasi Legea nr. 99/2016, cu condiția ca această „completare” a documentelor să se realizeze cu respectarea principiului tratamentului egal si al transparenței.
1. ÎntrebareCum se estimează valoarea in vederea alegerii procedurii de atribuire, in cadrul unor contracte de finanțare din cadrul unui program? RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 13 din HG nr. 395/2016, în situația în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, aceasta are obligația de a elabora distinct, pentru fiecare contract de finanțare în parte, un program al achizițiilor publice, respectiv planul de achiziții aferent contractului de finanțare în cauză pentru perioada de implementare, cum ar fi de exemplu perioada următoare de programare a fondurilor europene – 2014-2020. De asemenea, prevederile art.12 din HG nr. 395/2016 specifică modul de întocmire, aprobare și publicare a Programului Anual de Achiziții Publice (PAAP), care este specific contractelor de achiziții publice care se vor derula la nivelul unui an bugetar, așa cum este definit de Legea nr. 500/2002, în raport cu un contract de finanțare semnat între o autoritate de management și un beneficiar (public/privat), finanțat din fonduri europene, a cărui perioadă bugetată nu se raportează la nivelul fiecărui an bugetar, ci la perioada de derulare a contractului de finanțare. Cu toate acestea, in situatia in care o autoritate contractanta implementeaza un proiect multianual finantat din fonduri europene nerambursabile, avand delimitat in mod clar executia bugetara pe anumite linii bugetare, dar fara a cunoaste in detaliu, necesitatile pe care le are pe intreaga perioada, valoarea estimata a unui contract de achizitie publica se realizeaza in functie de oportunitatea existenta la momentul realizarii achizitiei si de faptul ca nevoile in cauza sa poata fi descrise cantitativ si valoric pentru o perioada de referinta, nefiind necesar ca aceasta din urma sa fie aceeasi cu intreaga durata a contractului de finantare. Astfel, autoritatea contractantă va alege tipul procedurii de atribuire luând în considerare prevederile art. 7 alin. (1), coroborate cu cele ale art. 69 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, care conduc la aplicarea procedurilor de atribuire ce reprezintă regula generală, urmărindu-se respectarea prevederilor art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel încât să nu se eludeze interesului transfrontalier prin atribuirea unui contract de achiziție publică fără publicarea în JOUE a unui anunț de participare.2. ÎntrebareSe poate scoate la licitatie proiectare + executie , in cazul in care avem finantare europeana? Dar in cazul in care avem finantare de la bugetul de stat? Din prevederile legale am inteles ca valoare estimata a contractului avand ca obiect prestarea serviciilor de proiectare si asistenta tehnica se cumuleaza cu cea a lucrarilor, dar in momentul in care vom scoate la licitatie este obligatoriu sa se scoata impreuna proiectarea si executia sau se pot scoate separat? RăspunsPrecizam ca din prevederile art. 17 alin. (4) lit. b) din H.G. nr. 395/2016 reiese ca in situatia obiectivelor de investitii publice noi sau a lucrarilor de interventie asupra celor existente, ESTIMAREA SE FACE PE FIECARE OBIECTIV IN PARTE insumandu-se toate valorile aferente serviciilor de proiectare tehnica si asistenta din partea proiectantului si executie lucrari la nivelul obiectivului, iar alegerea procedurii de atribuire se va face in baza acestei valori estimate, INDIFERENT DACA ACESTEA FAC OBIECTUL ACELUIASI CONTRACT SAU SE ATRIBUIE CONTRACTE DIFERITE. Prin urmare, se pot atribui toate aceste contracte printr-o procedura unica sau prin proceduri separate, dupa cum este necesar in cadrul etapei de proiect sau a etapelor de finantare, cu conditia ca procedura de atribuire aplicata pentru incheierea acestor contracte sa fie cea rezultata in urma insumarii valorilor aferente PT+asistenta+executie lucrari la nivelul obiectivului. Totodata, precizam ca prevederile sus-mentionate se aplica indiferent de sursa de finantare a acestor servicii si lucrari, prin finantare europeana sau de la bugetul de stat.3. ÎntrebareAplicarea regulilor de estimare a valorii unui contract de achiziții publice şi posibilitatea achiziționării de la un singur operator economic a mai multor produse similare. RăspunsLa stabilirea valorii estimate a unui contract de achiziții publice, în vederea alegerii modalității de achiziție, autoritatea contractantă nu va avea în vedere codurile CPV, aspectele avute în vedere fiind cele reglementate de art. 17 din H.G. nr. 395/2016. Astfel, pentru calculul valorii estimate se va lua în considerare scopul atribuirii contractului, respectiv necesitățile pe care urmează să le acopere efectuarea acelei achiziții la nivelul unui an calendaristic, urmând ca, în functie de valoarea estimată, autoritatea contractantă să determine procedura de atribuire a contractului de achiziție publică corespunzătoare prin comparare cu pragurile valorice prevăzute la art. 7 din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, în cazul în care este necesară achiziționarea mai multor produse care au același cod CPV sau cod CPV diferit, dar necesitatea acestora răspunde aceleiași activități ce caracterizează scopul principal al contractului, valoarea estimată a contractului se va stabili prin cumularea valorilor tuturor acestor produse. Pe de altă parte, în situația în care produsele având același cod CPV sau cod CPV diferit ce urmează a fi achiziționate răspund unor scopuri diferite, estimarea valorii contractelor se va realiza separat, în funcție de necesitățile ce au impus includerea achiziției în cauză în programul anual al achizițiilor publice, autoritatea contractantă având dreptul de a stabili mai multe tipuri de proceduri pentru achiziționarea acestor produse, în funcție de valoarea estimată. Din punct de vedere al legislației în domeniul achizițiilor publice, similaritatea produselor se stabilește prin raportare la necesitățile obiective ale autorității contractante / scopul achiziției, așa cum am arătat mai sus, cu îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute la art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, o autoritate contractantă va încadra, ca fiind similare, produsele pe care este necesar a le achiziționa pentru a-i servi unui scop comun și deci sunt destinate utilizării identice sau similare, dar, totodată, se adresează aceleiași piețe de profil, făcând parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv. Totodată, conform art. 18 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, în vederea determinării procedurii aplicabile pentru achiziția de produse ce îndeplinesc cumulativ condițiile de similaritate descrise anterior, în situația în care atribuirea contractelor poate fi realizată pe loturi separate, autoritatea contractantă este obligată să cumuleze valoarea estimată a tuturor loturilor. Referitor la achiziționarea de la un singur operator economic a mai multor articole, deși acestea sunt similare în sensul achizițiilor publice, apreciem că o astfel de situație se depășește prin lotizare, de altfel autoritatea contractantă având obligația de a împărți pe loturi, acolo unde este posibil, și de a justifica în strategia de contractare decizia de a nu lotiza, conform art. 9 alin. (3) lit. f) din H.G. nr.395/2016. Prin art. 19 din Legea nr.98/2016, legiuitorul a instituit un drept al autorității contractante de a atribui contracte pentru loturi individuale, de valori și cu perioade de achiziționare mai mici, aferente unor proceduri cu perioade de derulare mai mari (licitație deschisă). Legea nu impune anumite motive pentru care autoritatea contractantă decide să uzeze de dreptul acordat prin art.19, ci doar să respecte cele doua condiții stabilite la acest articol. Astfel, dacă valoarea estimată a lotului/loturilor pentru care se aplică prevederile art. 19 este sub pragurile de la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 achiziția produselor/serviciilor/lucrărilor respective se poate realiza prin cumpărare direct în loc de licitație deschisă. În cazul în care valorile estimate ale lotului/loturilor se încadrează în plaja de valori 132.519 ÷ 355.632 lei pentru produse și servicii și 441.730 ÷ 4.445.400 lei pentru lucrări, se organizează procedura simplificată în loc de licitație deschisă. În orice caz din cele mai sus menționate, valoarea cumulată a loturilor care au fost, sunt sau vor fi atribuite în anul bugetar respectiv, in temeiul art. 19 din Legea nr. 98/2016, nu trebuie să depășească 20% din valoarea globală a tuturor loturilor în care a fost împărțită construcția avută în vedere, achiziția de produse similare ori serviciile avute în vedere.4. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la modalitatea de determinare a valorii estimate și de stabilire a procedurii de achiziție publică aplicate pentru restul rămas de executat în cazul rezilierii unui contract de lucrări, în vederea finalizării unui obiectiv de investiție. RăspunsContractul de achiziție publică este un acord de voință realizat între autoritatea contractantă şi contractant, un contract sinalagmatic în care părțile stabilesc care este întinderea drepturilor şi obligațiilor pe care şi le asumă, cu respectarea atât a limitelor impuse de legislație, cât şi a cerințelor prevăzute în documentația de atribuire. În conformitate cu principiul simetriei actelor juridice, consensul părților se manifestă atât la momentul încheierii contractului, cât şi în momentul modificării sau desfacerii acestuia. Având în vedere faptul că un contract de achiziție publică (în speță de lucrări) se derulează în conformitate cu clauzele sale, apreciem că și rezilierea acestuia se circumscrie clauzelor exprese privind incidența unei astfel de situații, prevăzute de respectivul contract . Referitor la modalitatea de continuare a lucrărilor rămase de executat în cazul rezilierii unui contract, precizăm că, în vederea stabilirii valorii estimate aferente lucrărilor și a alegerii modalității de atribuire, se impune în primă fază efectuarea de studii, cercetări, încercări și evaluări ale situației existente, realizarea de calcule si verificări concrete, respectiv este necesară o expertiză tehnică amănunțită conform legislației de specialitate pentru identificarea/evaluarea clară atât a lucrărilor care au fost executate în temeiul prevederilor contractuale, cât și a celor ramase de executat pentru care este necesară luarea unor măsuri de finalizare. Astfel, în urma expertizei tehnice realizate se poate stabili cu exactitate volumul, cât și valoarea lucrărilor care au ramas de executat, iar valoarea rezultată va fi și valoarea estimată a viitorului contract ce urmează a se atribui cu respectarea prevederilor legale în vigoare. Autoritatea contractantă va aplica în acest sens regulile de estimare prevăzute la Cap. I, Secțiunea a 4 – a, Paragraful 3 din Legea nr. 98/2016, precum și cele din normele de aplicare ale legii în discuție conform Cap. II, Secțiunea a 2 – a din H.G. nr. 395/2016. În ceea ce privește stabilirea procedurii de atribuire aplicate pentru atribuirea lucrărilor rămase de executat, apreciem că autoritatea contractantă va lua în considerare atât valoarea estimată inițial pentru întreaga lucrare, cât și valoarea estimată a celui de-al doilea contract, rezultată în urma realizării expertizei de specialitate. Așadar, valoarea estimată astfel calculată va fi raportată la pragurile valorice de la art. 7 din Legea nr. 98/2016.5. ÎntrebareModalitatea de estimare a valorii tichetelor de vacanță, respectiv dacă pentru estimarea valorii se va lua în calcul atât valoarea serviciilor de editare, tipărire, livrare și gestionare a tichetelor, cât și valoarea nominală înscrisă pe acestea. RăspunsPotrivit legislației speciale ce stabilește regimul juridic al tichetelor de masă, tichete cadou, tichete de creșă, tichete de vacanță sau tichete sociale, aceste tichete sunt bilete de valoare/bonuri de valoare și nu constituie produse în sensul Legii nr. 98/2016. În acest caz, achiziția realizată de o autoritate contractantă vizează, practic, obținerea serviciilor ce constau în emiterea tichetelor și asigurarea transportului acestora în condiții de siguranță. Prin urmare, în vederea stabilirii valorii estimate a unui astfel de contract de servicii se vor lua în considerare numai costurile necesare desfășurării acestor activități, fără a fi luată în calcul și valoarea nominală a acestor tichete. De asemenea, precizăm că, în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 16 alin. (1) și art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, valoarea estimată a unei achiziții publice se calculează de către autoritatea contractantă având în vedere obiectul achiziției și valoarea totală de plată în scopul îndeplinirii acestui obiect, pentru întregul an bugetar, fără TVA.
1. ÎntrebareCum se estimează valoarea in vederea alegerii procedurii de atribuire, in cadrul unor contracte de finanțare din cadrul unui program? RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 13 din HG nr. 395/2016, în situația în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, aceasta are obligația de a elabora distinct, pentru fiecare contract de finanțare în parte, un program al achizițiilor publice, respectiv planul de achiziții aferent contractului de finanțare în cauză pentru perioada de implementare, cum ar fi de exemplu perioada următoare de programare a fondurilor europene – 2014-2020. De asemenea, prevederile art.12 din HG nr. 395/2016 specifică modul de întocmire, aprobare și publicare a Programului Anual de Achiziții Publice (PAAP), care este specific contractelor de achiziții publice care se vor derula la nivelul unui an bugetar, așa cum este definit de Legea nr. 500/2002, în raport cu un contract de finanțare semnat între o autoritate de management și un beneficiar (public/privat), finanțat din fonduri europene, a cărui perioadă bugetată nu se raportează la nivelul fiecărui an bugetar, ci la perioada de derulare a contractului de finanțare. Cu toate acestea, in situatia in care o autoritate contractanta implementeaza un proiect multianual finantat din fonduri europene nerambursabile, avand delimitat in mod clar executia bugetara pe anumite linii bugetare, dar fara a cunoaste in detaliu, necesitatile pe care le are pe intreaga perioada, valoarea estimata a unui contract de achizitie publica se realizeaza in functie de oportunitatea existenta la momentul realizarii achizitiei si de faptul ca nevoile in cauza sa poata fi descrise cantitativ si valoric pentru o perioada de referinta, nefiind necesar ca aceasta din urma sa fie aceeasi cu intreaga durata a contractului de finantare. Astfel, autoritatea contractantă va alege tipul procedurii de atribuire luând în considerare prevederile art. 7 alin. (1), coroborate cu cele ale art. 69 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, care conduc la aplicarea procedurilor de atribuire ce reprezintă regula generală, urmărindu-se respectarea prevederilor art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel încât să nu se eludeze interesului transfrontalier prin atribuirea unui contract de achiziție publică fără publicarea în JOUE a unui anunț de participare.2. ÎntrebareSe poate scoate la licitatie proiectare + executie , in cazul in care avem finantare europeana? Dar in cazul in care avem finantare de la bugetul de stat? Din prevederile legale am inteles ca valoare estimata a contractului avand ca obiect prestarea serviciilor de proiectare si asistenta tehnica se cumuleaza cu cea a lucrarilor, dar in momentul in care vom scoate la licitatie este obligatoriu sa se scoata impreuna proiectarea si executia sau se pot scoate separat? RăspunsPrecizam ca din prevederile art. 17 alin. (4) lit. b) din H.G. nr. 395/2016 reiese ca in situatia obiectivelor de investitii publice noi sau a lucrarilor de interventie asupra celor existente, ESTIMAREA SE FACE PE FIECARE OBIECTIV IN PARTE insumandu-se toate valorile aferente serviciilor de proiectare tehnica si asistenta din partea proiectantului si executie lucrari la nivelul obiectivului, iar alegerea procedurii de atribuire se va face in baza acestei valori estimate, INDIFERENT DACA ACESTEA FAC OBIECTUL ACELUIASI CONTRACT SAU SE ATRIBUIE CONTRACTE DIFERITE. Prin urmare, se pot atribui toate aceste contracte printr-o procedura unica sau prin proceduri separate, dupa cum este necesar in cadrul etapei de proiect sau a etapelor de finantare, cu conditia ca procedura de atribuire aplicata pentru incheierea acestor contracte sa fie cea rezultata in urma insumarii valorilor aferente PT+asistenta+executie lucrari la nivelul obiectivului. Totodata, precizam ca prevederile sus-mentionate se aplica indiferent de sursa de finantare a acestor servicii si lucrari, prin finantare europeana sau de la bugetul de stat.3. ÎntrebareAplicarea regulilor de estimare a valorii unui contract de achiziții publice şi posibilitatea achiziționării de la un singur operator economic a mai multor produse similare. RăspunsLa stabilirea valorii estimate a unui contract de achiziții publice, în vederea alegerii modalității de achiziție, autoritatea contractantă nu va avea în vedere codurile CPV, aspectele avute în vedere fiind cele reglementate de art. 17 din H.G. nr. 395/2016. Astfel, pentru calculul valorii estimate se va lua în considerare scopul atribuirii contractului, respectiv necesitățile pe care urmează să le acopere efectuarea acelei achiziții la nivelul unui an calendaristic, urmând ca, în functie de valoarea estimată, autoritatea contractantă să determine procedura de atribuire a contractului de achiziție publică corespunzătoare prin comparare cu pragurile valorice prevăzute la art. 7 din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, în cazul în care este necesară achiziționarea mai multor produse care au același cod CPV sau cod CPV diferit, dar necesitatea acestora răspunde aceleiași activități ce caracterizează scopul principal al contractului, valoarea estimată a contractului se va stabili prin cumularea valorilor tuturor acestor produse. Pe de altă parte, în situația în care produsele având același cod CPV sau cod CPV diferit ce urmează a fi achiziționate răspund unor scopuri diferite, estimarea valorii contractelor se va realiza separat, în funcție de necesitățile ce au impus includerea achiziției în cauză în programul anual al achizițiilor publice, autoritatea contractantă având dreptul de a stabili mai multe tipuri de proceduri pentru achiziționarea acestor produse, în funcție de valoarea estimată. Din punct de vedere al legislației în domeniul achizițiilor publice, similaritatea produselor se stabilește prin raportare la necesitățile obiective ale autorității contractante / scopul achiziției, așa cum am arătat mai sus, cu îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute la art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, o autoritate contractantă va încadra, ca fiind similare, produsele pe care este necesar a le achiziționa pentru a-i servi unui scop comun și deci sunt destinate utilizării identice sau similare, dar, totodată, se adresează aceleiași piețe de profil, făcând parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv. Totodată, conform art. 18 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, în vederea determinării procedurii aplicabile pentru achiziția de produse ce îndeplinesc cumulativ condițiile de similaritate descrise anterior, în situația în care atribuirea contractelor poate fi realizată pe loturi separate, autoritatea contractantă este obligată să cumuleze valoarea estimată a tuturor loturilor. Referitor la achiziționarea de la un singur operator economic a mai multor articole, deși acestea sunt similare în sensul achizițiilor publice, apreciem că o astfel de situație se depășește prin lotizare, de altfel autoritatea contractantă având obligația de a împărți pe loturi, acolo unde este posibil, și de a justifica în strategia de contractare decizia de a nu lotiza, conform art. 9 alin. (3) lit. f) din H.G. nr.395/2016. Prin art. 19 din Legea nr.98/2016, legiuitorul a instituit un drept al autorității contractante de a atribui contracte pentru loturi individuale, de valori și cu perioade de achiziționare mai mici, aferente unor proceduri cu perioade de derulare mai mari (licitație deschisă). Legea nu impune anumite motive pentru care autoritatea contractantă decide să uzeze de dreptul acordat prin art.19, ci doar să respecte cele doua condiții stabilite la acest articol. Astfel, dacă valoarea estimată a lotului/loturilor pentru care se aplică prevederile art. 19 este sub pragurile de la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 achiziția produselor/serviciilor/lucrărilor respective se poate realiza prin cumpărare direct în loc de licitație deschisă. În cazul în care valorile estimate ale lotului/loturilor se încadrează în plaja de valori 132.519 ÷ 355.632 lei pentru produse și servicii și 441.730 ÷ 4.445.400 lei pentru lucrări, se organizează procedura simplificată în loc de licitație deschisă. În orice caz din cele mai sus menționate, valoarea cumulată a loturilor care au fost, sunt sau vor fi atribuite în anul bugetar respectiv, in temeiul art. 19 din Legea nr. 98/2016, nu trebuie să depășească 20% din valoarea globală a tuturor loturilor în care a fost împărțită construcția avută în vedere, achiziția de produse similare ori serviciile avute în vedere.4. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la modalitatea de determinare a valorii estimate și de stabilire a procedurii de achiziție publică aplicate pentru restul rămas de executat în cazul rezilierii unui contract de lucrări, în vederea finalizării unui obiectiv de investiție. RăspunsContractul de achiziție publică este un acord de voință realizat între autoritatea contractantă şi contractant, un contract sinalagmatic în care părțile stabilesc care este întinderea drepturilor şi obligațiilor pe care şi le asumă, cu respectarea atât a limitelor impuse de legislație, cât şi a cerințelor prevăzute în documentația de atribuire. În conformitate cu principiul simetriei actelor juridice, consensul părților se manifestă atât la momentul încheierii contractului, cât şi în momentul modificării sau desfacerii acestuia. Având în vedere faptul că un contract de achiziție publică (în speță de lucrări) se derulează în conformitate cu clauzele sale, apreciem că și rezilierea acestuia se circumscrie clauzelor exprese privind incidența unei astfel de situații, prevăzute de respectivul contract . Referitor la modalitatea de continuare a lucrărilor rămase de executat în cazul rezilierii unui contract, precizăm că, în vederea stabilirii valorii estimate aferente lucrărilor și a alegerii modalității de atribuire, se impune în primă fază efectuarea de studii, cercetări, încercări și evaluări ale situației existente, realizarea de calcule si verificări concrete, respectiv este necesară o expertiză tehnică amănunțită conform legislației de specialitate pentru identificarea/evaluarea clară atât a lucrărilor care au fost executate în temeiul prevederilor contractuale, cât și a celor ramase de executat pentru care este necesară luarea unor măsuri de finalizare. Astfel, în urma expertizei tehnice realizate se poate stabili cu exactitate volumul, cât și valoarea lucrărilor care au ramas de executat, iar valoarea rezultată va fi și valoarea estimată a viitorului contract ce urmează a se atribui cu respectarea prevederilor legale în vigoare. Autoritatea contractantă va aplica în acest sens regulile de estimare prevăzute la Cap. I, Secțiunea a 4 – a, Paragraful 3 din Legea nr. 98/2016, precum și cele din normele de aplicare ale legii în discuție conform Cap. II, Secțiunea a 2 – a din H.G. nr. 395/2016. În ceea ce privește stabilirea procedurii de atribuire aplicate pentru atribuirea lucrărilor rămase de executat, apreciem că autoritatea contractantă va lua în considerare atât valoarea estimată inițial pentru întreaga lucrare, cât și valoarea estimată a celui de-al doilea contract, rezultată în urma realizării expertizei de specialitate. Așadar, valoarea estimată astfel calculată va fi raportată la pragurile valorice de la art. 7 din Legea nr. 98/2016.5. ÎntrebareModalitatea de estimare a valorii tichetelor de vacanță, respectiv dacă pentru estimarea valorii se va lua în calcul atât valoarea serviciilor de editare, tipărire, livrare și gestionare a tichetelor, cât și valoarea nominală înscrisă pe acestea. RăspunsPotrivit legislației speciale ce stabilește regimul juridic al tichetelor de masă, tichete cadou, tichete de creșă, tichete de vacanță sau tichete sociale, aceste tichete sunt bilete de valoare/bonuri de valoare și nu constituie produse în sensul Legii nr. 98/2016. În acest caz, achiziția realizată de o autoritate contractantă vizează, practic, obținerea serviciilor ce constau în emiterea tichetelor și asigurarea transportului acestora în condiții de siguranță. Prin urmare, în vederea stabilirii valorii estimate a unui astfel de contract de servicii se vor lua în considerare numai costurile necesare desfășurării acestor activități, fără a fi luată în calcul și valoarea nominală a acestor tichete. De asemenea, precizăm că, în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 16 alin. (1) și art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, valoarea estimată a unei achiziții publice se calculează de către autoritatea contractantă având în vedere obiectul achiziției și valoarea totală de plată în scopul îndeplinirii acestui obiect, pentru întregul an bugetar, fără TVA.
1. ÎntrebareDocumentele justificative actualizate trebuie sa fie valabile la data termenului limita de depunere a ofertei in SEAP sau la data solicitarii documentelor justificative, in cadrul analizarii si evaluarii de catre comisia de evaluare a ofertelor? RăspunsConform art 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, inainte de atribuirea contractului de achizitie publica/ acordului-cadru, cu excepţia situaţiei contractelor subsecvente atribuite in executarea unui acord-cadru, autoritatea contractanta solicita ofertantului clasat pe primul loc dupa aplicarea criteriului de atribuire, sa prezinte documente justificative ACTUALIZATE prin care sa demonstreze indeplinirea tuturor criteriilor de calificare si selectie, in conformitate cu informatiile cuprinse in DUAE, cu exceptia procedurilor desfasurate in mai multe etape cand documentele justificative sunt solicitate inainte de transmiterea invitaţiilor pentru etapa a doua catre candidaţii selectaţi. Prin urmare, din interpretarea mentionat anterior, rezulta ca este necesar ca respectivele documente justificate sa fie valabile la data solicitarii acestora de catre autoritatea contractanta.2. ÎntrebareAutoritatea contractantă a organizat o procedură simplificată online pentru atribuirea unui contract de execuție lucrări. Comisia de evaluare a constatat că doi dintre ofertanții participanți la procedura de atribuire nu au încărcat documentele de fundamentare a valorii propunerii financiare în secțiunea dedicată din S.E.A.P., astfel cum prevede art. 60 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. Operatorii economici nu au semnalat (bifat) în mod corespunzător toate documentele aferente propunerii financiare, astfel încât acestea sunt vizibile în secțiunea „Documente de calificare și propunere tehnică”. Având în vedere situația prezentată, autoritatea contractantă solicită consiliere metodologică cu privire la legalitatea declarării ca inacceptabile, în temeiul art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, a ofertelor depuse de cei doi operatori economici. RăspunsÎn cuprinsul prevederilor art. 60 din H.G. nr. 395/2016 sunt stipulate obligațiile operatorului economic cu privire la modul de încărcare a ofertei, astfel acesta are obligația de a transmite oferta și DUAE numai în format electronic și numai până la data și ora limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunțul de participare. Totodată, alin. (2) și alin. (3) al articolului mai sus menționat prevede obligativitatea criptării valorii totale a propunerii financiare și a încărcării documentelor de fundamentare a valorii criptate într-o secțiune dedicată a portalului S.E.A.P., conținutul acestora fiind vizibil comisiei de evaluare după decriptarea propunerii financiare. În ceea ce privește solicitările autorității contractante de la nivelul Fișei de date cu privire la modul de prezentare a propunerii financiare, precizăm că prin modelul de fișă de date – versiunea decembrie 2016, disponibil pe site-ul A.N.A.P. se aduc lămuriri referitoare la modalitatea de prezentare a ofertei. Astfel, la Secțiunea IV.4.2 – Modul de prezentare a propunerii tehnice – se prezintă informațiile referitoare la structura și conținutul propunerii tehnice. Pe de altă parte, la Secțiunea IV.4.2 – Modul de prezentare a propunerii financiare, sunt furnizate indicații precise cu privire la aspectul prezentării și conținutului propunerii financiare, în sensul că toate formularele ce trebuie completate și/sau alte formulare ce conțin detalierea elementelor de cost formează propunerea financiară. Așadar, în cadrul procedurilor on-line valoarea totală a propunerii financiare se criptează, iar toate documentele de fundamentare a acesteia se încarcă într-o secțiune dedicată a portalului S.E.A.P., conținutul acestora fiind vizibil comisiei de evaluare după decriptarea propunerii financiare. Subliniem că scopul criptării este realizarea de către comisia de evaluare a proceselor de calificare și de evaluare a aspectelor tehnice ale ofertelor strict în funcție de criteriile și cerințele obiective stabilite în documentația de atribuire, fără ca aceste două procese să fie influențate în vreun fel de valoarea financiară a respectivelor oferte. Practic, criptarea valorii totale a unei oferte se realizează automat de sistem (S.E.A.P.), după introducerea de către ofertant a respectivei valori într-un câmp dedicat și tot sistemul este cel care nu permite vizualizarea documentelor de fundamentare a valorii totale a ofertei dacă ofertantul bifează/marchează în sistem respectivele documente ca reprezentând formulare de propunere financiară. De asemenea, dispozițiile art. 125 din H.G. nr. 395/2016 vin să precizeze că riscurile transmiterii ofertei cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă. Prin urmare, ofertantul este responsabil atât cu privire la întocmirea ofertei conform cerințelor prevăzute prin documentele achiziției, cu respectarea prevederilor legale în materie, cât și cu privire la încărcarea acesteia în S.E.A..P, însoțită de documentele aferente, în secțiunile dedicate . În vederea respectării principiului tratamentului egal și realizării calificării și evaluării tehnice a respectivei oferte pe criterii obiective, considerăm că autoritatea contractantă avea posibilitatea să evalueze formularele propunerii financiare ale ofertantului/ofertanților în cauză, odată cu cele ale celorlalți ofertanți, după decriptarea valorii totale a ofertei/ofertelor în discuție, cea din urmă prevalând, din punctul nostru de vedere, în fața oricăror valori declarate în formularele de propunere financiară. Ca atare, apreciem că încărcarea documentelor aferente propunerii financiare în altă secțiune decât în cea dedicată a portalului S.E.A.P. , în speță în secțiunea „Documente de calificare și propunere tehnică” reprezintă o acțiune pe care ofertantul și-o asumă implicit, iar faptul că autoritatea contractantă vizualizează respectivele documente în etapa de evaluare DUAE / tehnică, întrucât ofertantul nu le-a încărcat în mod corespunzător, nu reprezintă un motiv de excludere a acestora din cadrul procedurii în măsura în care ofertanții în cauză au îndeplinit condițiile de formă aferente elaborării și prezentării ofertelor prin depunerea tuturor documentelor solicitate de autoritatea contractantă semnate cu semnătură electronică extinsă, iar comisia desfășoară procesul de evaluare cu obiectivitate și imparțialitate raportându-se în acest sens, în funcție de fiecare etapă parcursă în evaluare, la documentele strict necesare care se impun în vederea îndeplinirii cerințelor și a trecerii în etapele următoare. Astfel, menționăm că declararea unei oferte ca fiind inacceptabilă în temeiul art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 face trimitere la situațiile în care operatorul economic nu a respectat cerințele prevăzute de autoritatea contractantă în documentația de atribuire, precum și cele impuse de legislația în materie referitoare la structura si conținutul acesteia, respectiv la modalitatea de întocmire/prezentare a tuturor documentele care trebuie depuse în cadrul procedurii, aspectele de ordin tehnic privind încărcarea necorespunzătoare a documentelor ofertei în secțiunile din S.E.A.P. nefiind o situație care ar putea reprezenta motiv de excludere potrivit acestui articol. Cu atât mai mult, precizăm faptul că situațiile prevăzute de lege pentru declarare unei oferte ca fiind inacceptabilă sau, dupa caz, neconformă sunt cele reglementate la art. 137 alin. (2) și alin. (3) din HG nr. 395/2016. De asemenea, în lumina tuturor aspectelor enunțate mai sus, subliniem că pe parcursul derulării procedurii, în cazul în care autoritatea contractantă constată incidența unor situații de natură a afecta derularea procedurii în condiții optime, aceasta poate lua măsuri de remediere pe care le consideră necesare în vederea corectării situației apărute, cu precizarea de a nu fi încălcate principiile și a nu se aduce atingere informațiilor / elementelor esențiale ale procedurii, publicate și aduse la cunoștință tuturor participanților.3. ÎntrebareÎn etapa de evaluare a propunerilor financiare depuse în cadrul unei proceduri de atribuire inițiate în baza Legii nr. 98/2016, comisia de evaluare constată că ofertele depuse în anul 2016 au fost întocmite cu respectarea prevederilor H.G. nr. 1017/2015 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată, act normativ aflat în vigoare la data depunerii acestora. Începând cu data de 1 februarie 2017, salariul de bază minim brut pe țară garantat în plată a fost modificat prin H.G. nr. 1/2017. Având în vedere cele de mai sus, autoritatea contractantă solicită ofertanților corectarea propunerilor financiare în conformitate cu valoarea salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată stabilit prin H.G. nr. 1/2017. RăspunsPe de o parte, prin art. 1 din H.G. nr. 1/2017 salariul de bază minim brut pe țară garantat în plată a fost modificat, acesta fiind stabilit la 1.450 lei lunar, începând cu data de 1 februarie 2017. Totodată, în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 1/2017, constituie contravenție stabilirea salariului de bază sub nivelul celui prevăzut la art. 1 din acest act normativ. Pe de altă parte, potrivit art. 133 alin. (1) și art. 134 alin. (1) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă, inclusiv din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică, precum și de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte. De asemenea, din coroborarea prevederilor art. 134 alin. (6) și alin. (10) din Anexa la H.G. nr. 395/2016 reiese faptul că modificarea propunerii financiare ca urmare a solicitărilor de clarificare/completare formulate de către comisia de evaluare este permisă în condițiile în care modificările respective reprezintă erori aritmetice, respectiv aspecte care pot fi clarificate cu ajutorul principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege, elementele propunerii financiare urmând a fi corectate, implicit alături de prețul total al ofertei, prin refacerea calculelor aferente, pe baza datelor/informațiilor care sunt cunoscute de către toți participanții, deoarece sunt prevăzute în legislația aplicabilă, documentația de atribuire, și/sau în alte documente prezentate de ofertant. Prin urmare, în speța de față, având în vedere prevederile legale imperative ale H.G. nr. 1/2017, precum și obligațiile care revin comisiei de evaluare, aceasta va solicita tuturor operatorilor economici care au depus ofertă, corectarea elementelor propunerii financiare și refacerea calculelor aferente în sensul modificării salariului de bază conform nivelului stabilit prin H.G. nr. 1/2017, o astfel de modificare fiind în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (10) din Anexa la H.G. nr. 395/2016. Totodată, modificarea propunerii financiare în condițiile de mai sus este în conformitate și cu principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în special cel privind nediscriminarea, tratamentul egal și transparența, având în vedere, pe de o parte, că solicitarea de modificare se adresează tuturor ofertanților, fără a implica favorizarea sau dezavantajarea unora dintre aceștia și fără a conduce la schimbarea rezultatului procedurii, precum și, pe de altă parte, că prevederile H.G. nr. 1/2017 sunt nu doar cunoscute de către toți participanții la procedură, ci și obligatorii pentru toate contractele individuale de muncă, începând cu data de 1 februarie 2017.4. ÎntrebareEste solicitată consiliere metodologică privind modalitatea de comparare a prețurilor prevăzute în propunerile financiare ale ofertanților în cazul în care unul dintre operatorii economici nu este plătitor de TVA. RăspunsConform prevederilor art. 141 din H.G. nr. 395/2016 „Indiferent de criteriul aplicat pentru atribuirea contractului, compararea prețurilor prevăzute în propunerile financiare ale ofertanților se realizează la valoarea fără TVA”. În consecință, având în vedere prevederile legale mai sus menționate, precum şi principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție, în special principiul „tratamentului egal” prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă se va raporta la prețurile fără TVA, incluse în propunerile respective, fără a se ține astfel seama de calitatea de operator economic plătitor sau neplătitor de TVA a ofertanților.5. ÎntrebareEste solicitată consiliere metodologică cu privire la anumite aspecte de natura încălcării obligațiilor principale care îi revin unui operator economic în derularea unui contract de achiziție publică, întâmpinate de comisia de evaluare pe parcursul derulării unei proceduri de atribuire. RăspunsÎn conformitate cu art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are obligația de a exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru, orice operator economic care și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. Astfel, pentru a fi exclus dintr-o procedură de atribuire, în temeiul art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, operatorul economic trebuie:fie să-și fi încălcat în mod grav obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior,fie să-și fi încălcat în mod repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior și, în același timp, respectivele încălcări să fi condus:fie la încetarea anticipată a respectivului contract,fie la plata de daune-interese,fie la alte sancțiuni comparabile cu una dintre cele două sus-menționate.În același timp, legislația permite acceptarea în procedură a unui operator economic aflat în situația de excludere sus-menționată, (conform art. 171 din Legea nr. 98/2016, care transpune prevederile art. 57 paragraful (6) din Directiva 2014/24/UE) în cazul în care acesta poate furniza dovezi prin care să arate că a luat măsuri suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea, dovezi care se pot referi inclusiv la efectuarea de plăți sau la asumarea de către operatorul economic a obligației de plată a despăgubirilor în ceea ce privește eventualele prejudicii cauzate. Astfel, având în vedere că prin semnarea unui contract ce conține clauze de aplicare a unor penalități pentru încălcarea anumitor obligații, operatorul economic își asumă plata acelor penalități fără a mai fi nevoie să se dovedească existența unui prejudiciu, în opinia noastră aplicarea de penalități nu poate fi considerată o sancțiune comparabilă cu „plata de daune-interese” în sensul art. 167. alin. (1) lit. g) ante-menționat, întrucât în cazul acestora din urmă este nevoie de realizarea unor demersuri suplimentare în vederea demonstrării existenței unui eventual prejudiciu și recuperării acestuia. Prin urmare, considerăm că doar aplicarea de penalități conform clauzelor contractuale, în cadrul unui contract de achiziții publice, nu aduce operatorul economic în cauză, în situația de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. În susținerea acestei concluzii, amintim inclusiv prevederile recitalului (101) din Directiva 2014/24/UE, potrivit căruia autoritățile contractante ar trebui „să fie în măsură să excludă candidați sau ofertanți a căror performanță în alte contracte de achiziții publice din trecut a arătat deficiențe majore în ceea ce privește cerințele de fond, de exemplu, nerespectarea obligației de a furniza sau de a executa, deficiențe semnificative ale produsului sau ale serviciului furnizat, ceea ce le face inutilizabile pentru scopul propus, sau un comportament necorespunzător care aruncă îndoieli serioase cu privire la fiabilitatea operatorului economic.”În subsidiar, referitor la declarațiile false ce pot conduce la excluderea unui operator economic dintr-o procedură de atribuire, în temeiul art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, subliniem că acestea trebuie să se regăsească „în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenței motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție”. Mai exact, documentele pe care operatorul economic le transmite autorității contractante, la solicitarea acesteia din urmă, în vederea dovedirii informațiilor completate în DUAE, nu trebuie să conțină informații false, nefiind cazul din speța de față.6. ÎntrebarePosibilitatea respingerii unei oferte de către autoritatea contractantă ca neconformă, în baza art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016 (nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini), în urma evaluării /verificării eșantioanelor /mostrelor depuse la etapa de prezentare a documentelor suport aferente DUAE, în condițiile în care la etapa de evaluare tehnică propunerea tehnică a fost declarată admisă, fiind conformă cu cerințele caietului de sarcini. RăspunsSubliniem că prevederile art. 179 lit. l) din Legea nr. 98/2016 reprezintă o transpunere a prevederilor art. 60 alin. (4) din Directiva 2014/24/UE, potrivit căruia „Capacitățile tehnice ale operatorilor economici pot fi dovedite în unul sau mai multe dintre modurile enumerate în anexa XII partea II, în funcție de natura, cantitatea sau importanța și de utilizarea lucrărilor, a produselor sau a serviciilor”. Astfel Anexa XII, partea II a Directivei 2014/24/UE prevede ca și mijloace de dovedire a capacităților tehnice ale operatorilor economici „ (k) în ceea ce privește produsele care urmează să fie furnizate: (i) eșantioane, descrieri sau fotografii a căror autenticitate trebuie dovedită la cererea autorității contractante.”Prin urmare, având în vedere cele menționate anterior, precizăm în primul rând că legislația în vigoare dă dreptul autorităților contractante, atunci când atribuie un contract de furnizare, de a solicita, după caz, fie eșantioane, fie descrieri, fie fotografii ale produselor pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței de calificare privind îndeplinirea capacității tehnice și profesionale și nu pentru verificarea conformităților cu cerințele caietului de sarcini. De asemenea, referitor la solicitarea/prezentarea de eșantioane, apreciem că o astfel de cerință poate fi îndeplinită de către ofertanți în contextul noilor prevederi în materie de achiziții publice, în măsura în care respectiva cerință, astfel cum a fost justificată/formulată în documentele achiziției, reflectă în mod concret și obiectiv necesitatea/relevanța îndeplinirii ei condiționată de specificul/cantitatea/ complexitatea produselor ce urmează a fi furnizate, respectiv de importanța pe care poate să o aibă în îndeplinirea contractului. În această ordine de idei, subliniem faptul că atunci când autoritatea contractantă uzează de posibilitatea formulării unei asemenea cerințe de calificare, aceasta trebuie să aibă în vedere ca prin solicitarea depunerii de eșantioane să se asigure corelarea cu natura și complexitatea obiectului contractului ce urmează a fi atribuit, care trebuie să reflecte ca atare capacitatea tehnică a ofertantului de a îndeplini contractul. Pe cale de consecință, subliniem că prezentarea unui eșantion nu are drept scop stabilirea conformității ofertei tehnice, întrucât aceasta excede cadrului legal în materie, autoritatea contractantă urmând a stabili conformitatea produselor din punct de vedere tehnic sau al performanțelor prin raportare la specificațiile tehnice și cerințele speciale ce fac obiectul caietului de sarcini, cerințe în raport cu care ofertanții trebuie să prezinte dovezi de conformitate în cuprinsul propunerilor tehnice. În acest context, atragem atenția asupra faptului că, din perspectiva produselor ce urmează să fie livrate, ofertantul, potrivit prevederilor Capitolului IV, Secțiunea a 4-a din Legea nr. 98/2016, poate demonstra prin orice mijloc adecvat (certificate de calitate, certificate de conformitate, rapoarte de încercări emise de organisme abilitate sau orice alte documente solicitate de autoritatea contractantă și depuse de ofertanți pentru demonstrarea calității produselor și îndeplinirii în mod corespunzător a cerințelor/specificațiilor tehnice cuprinse în caietul de sarcini) că produsele satisfac cerințele de performanță sau funcționale, astfel că nicio ofertă nu va putea fi respinsă pe alte criterii decât de calitate. Coroborând prevederile legale în vigoare, respectiv cele ce stabilesc criteriile de capacitate tehnică pentru ofertanți și cele ce definesc caracteristicile obiectului contractului (specificațiile tehnice cuprinse în caietul de sarcini) putem concluziona că nicio ofertă nu poate fi respinsă la evaluarea tehnică în baza verificării /evaluării eșantioanelor prezentate ca dovadă a îndeplinirii cerințelor privind capacitatea tehnică.7. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la posibilitatea entității contractante de a invita candidaţii/ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele justificative depuse ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE în condiţiile în care în documentaţia de atribuire nu s-a limitat numărul de contracte care pot fi prezentate în vederea îndeplinirii cerinței privind experiența similară, însă s-a impus un prag valoric minim. RăspunsScopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia. Referitor la cerinţa de calificare care vizează experienţa similară a operatorilor economici în cazul atribuirii unui contract sectorial, care are ca obiect furnizarea/prestarea/execuția, din cuprinsul art. 192 din Legea nr. 99/2016 reiese faptul că, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, entitatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora prezentarea unei liste a principalelor livrări de produse efectuate, sau a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, ori o listă a lucrărilor realizate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani, care să conţină valori, perioade de prestare, beneficiari, prestările de servicii urmând a fi confirmate prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o entitate ori de către clientul privat beneficiar, sau în cazul lucrărilor aceasta listă fiind însoțită de certificate de bună execuție. Totodată, autoritățile contractante/entitățile contractante, cât și operatorii economici participanți la procedurile de atribuire (în funcție de calitatea pe care aceștia o au în respectiva procedură de atribuire – candidat, ofertant, terț susținător, subcontractant) au obligația de a utiliza DUAE (Document Unic de Achiziție European). Acest nou concept instituit la nivelul Uniunii Europene prin Regulamentul C.E. nr. 7/2016 si introdus prin noua legislație la nivel național (Legea nr. 98/2016 și Legea nr. 99/2016) facilitează participarea operatorilor economici la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale și reduce sarcinile administrative pentru autoritățile/entitățile contractante. Așadar, operatorul economic utilizează DUAE, care reprezintă o declarație pe propria răspundere, pentru a demonstra că nu se află într-una dintre situațiile de excludere prevăzute de legislația natională, precum și faptul că îndeplinește criteriile de calificare si selecție precizate de autoritatea/entitatea contractantă în fișa de date a achizitiei, precum și, după caz, că respectă regulile și criteriile obiective care au fost stabilite în scopul limitării numărului de candidați calificați care urmează să fie invitați să participe în cadrul procedurilor care se derulează în două etape. Conform prevederilor art. 205 alin. 2 din Legea nr. 99/2016 coroborat cu prevederile art. 72 din H.G. nr. 394/2016, în cazul procedurilor de atribuire care se desfășoară într-o singură etapă, entitatea va solicita doar ofertantului aflat pe primul loc în clasamentul intermediar realizat după evaluarea tuturor ofertelor depuse, conform criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare/simplificat, să prezinte documentele suport indicate în fișa de date a achiziției sectoriale, în vederea probării celor asumate prin DUAE. De asemenea, în conformitate cu alineatul (3) al art. 205 din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă poate invita candidaţii/ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele justificative depuse ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE. Totodată, potrivit prevederilor art. 221 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate, comisia de evaluare este cea care pe parcursul derulării procedurii stabilește care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor (art. 140 alin.1 din H.G. nr. 394/2016). Precizăm că atunci când solicită completarea unor documente, entitatea contractantă trebuie sa aibă în vedere si respectarea prevederilor art. 221 alin. (2) din aceeasi Lege nr. 99/2016, potrivit cărora prin clarificările/completările solicitate, entitatea nu are dreptul să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. Având în vedere aceste prevederi legale, precum și faptul că entitatea contractantă nu a limitat la nivelul fișei de date numărul de contracte care pot fi prezentate de operatorii economici pentru îndeplinirea nivelului minim impus experienței similare, există premisele prevalării de art. 205 alin. (3) coroborat cu art. 221 alin. (1) din aceeasi Legea nr. 99/2016, cu condiția ca această „completare” a documentelor să se realizeze cu respectarea principiului tratamentului egal si al transparenței.
1. ÎntrebareDocumentele justificative actualizate trebuie sa fie valabile la data termenului limita de depunere a ofertei in SEAP sau la data solicitarii documentelor justificative, in cadrul analizarii si evaluarii de catre comisia de evaluare a ofertelor? RăspunsConform art 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, inainte de atribuirea contractului de achizitie publica/ acordului-cadru, cu excepţia situaţiei contractelor subsecvente atribuite in executarea unui acord-cadru, autoritatea contractanta solicita ofertantului clasat pe primul loc dupa aplicarea criteriului de atribuire, sa prezinte documente justificative ACTUALIZATE prin care sa demonstreze indeplinirea tuturor criteriilor de calificare si selectie, in conformitate cu informatiile cuprinse in DUAE, cu exceptia procedurilor desfasurate in mai multe etape cand documentele justificative sunt solicitate inainte de transmiterea invitaţiilor pentru etapa a doua catre candidaţii selectaţi. Prin urmare, din interpretarea mentionat anterior, rezulta ca este necesar ca respectivele documente justificate sa fie valabile la data solicitarii acestora de catre autoritatea contractanta.2. ÎntrebareAutoritatea contractantă a organizat o procedură simplificată online pentru atribuirea unui contract de execuție lucrări. Comisia de evaluare a constatat că doi dintre ofertanții participanți la procedura de atribuire nu au încărcat documentele de fundamentare a valorii propunerii financiare în secțiunea dedicată din S.E.A.P., astfel cum prevede art. 60 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. Operatorii economici nu au semnalat (bifat) în mod corespunzător toate documentele aferente propunerii financiare, astfel încât acestea sunt vizibile în secțiunea „Documente de calificare și propunere tehnică”. Având în vedere situația prezentată, autoritatea contractantă solicită consiliere metodologică cu privire la legalitatea declarării ca inacceptabile, în temeiul art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, a ofertelor depuse de cei doi operatori economici. RăspunsÎn cuprinsul prevederilor art. 60 din H.G. nr. 395/2016 sunt stipulate obligațiile operatorului economic cu privire la modul de încărcare a ofertei, astfel acesta are obligația de a transmite oferta și DUAE numai în format electronic și numai până la data și ora limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunțul de participare. Totodată, alin. (2) și alin. (3) al articolului mai sus menționat prevede obligativitatea criptării valorii totale a propunerii financiare și a încărcării documentelor de fundamentare a valorii criptate într-o secțiune dedicată a portalului S.E.A.P., conținutul acestora fiind vizibil comisiei de evaluare după decriptarea propunerii financiare. În ceea ce privește solicitările autorității contractante de la nivelul Fișei de date cu privire la modul de prezentare a propunerii financiare, precizăm că prin modelul de fișă de date – versiunea decembrie 2016, disponibil pe site-ul A.N.A.P. se aduc lămuriri referitoare la modalitatea de prezentare a ofertei. Astfel, la Secțiunea IV.4.2 – Modul de prezentare a propunerii tehnice – se prezintă informațiile referitoare la structura și conținutul propunerii tehnice. Pe de altă parte, la Secțiunea IV.4.2 – Modul de prezentare a propunerii financiare, sunt furnizate indicații precise cu privire la aspectul prezentării și conținutului propunerii financiare, în sensul că toate formularele ce trebuie completate și/sau alte formulare ce conțin detalierea elementelor de cost formează propunerea financiară. Așadar, în cadrul procedurilor on-line valoarea totală a propunerii financiare se criptează, iar toate documentele de fundamentare a acesteia se încarcă într-o secțiune dedicată a portalului S.E.A.P., conținutul acestora fiind vizibil comisiei de evaluare după decriptarea propunerii financiare. Subliniem că scopul criptării este realizarea de către comisia de evaluare a proceselor de calificare și de evaluare a aspectelor tehnice ale ofertelor strict în funcție de criteriile și cerințele obiective stabilite în documentația de atribuire, fără ca aceste două procese să fie influențate în vreun fel de valoarea financiară a respectivelor oferte. Practic, criptarea valorii totale a unei oferte se realizează automat de sistem (S.E.A.P.), după introducerea de către ofertant a respectivei valori într-un câmp dedicat și tot sistemul este cel care nu permite vizualizarea documentelor de fundamentare a valorii totale a ofertei dacă ofertantul bifează/marchează în sistem respectivele documente ca reprezentând formulare de propunere financiară. De asemenea, dispozițiile art. 125 din H.G. nr. 395/2016 vin să precizeze că riscurile transmiterii ofertei cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă. Prin urmare, ofertantul este responsabil atât cu privire la întocmirea ofertei conform cerințelor prevăzute prin documentele achiziției, cu respectarea prevederilor legale în materie, cât și cu privire la încărcarea acesteia în S.E.A..P, însoțită de documentele aferente, în secțiunile dedicate . În vederea respectării principiului tratamentului egal și realizării calificării și evaluării tehnice a respectivei oferte pe criterii obiective, considerăm că autoritatea contractantă avea posibilitatea să evalueze formularele propunerii financiare ale ofertantului/ofertanților în cauză, odată cu cele ale celorlalți ofertanți, după decriptarea valorii totale a ofertei/ofertelor în discuție, cea din urmă prevalând, din punctul nostru de vedere, în fața oricăror valori declarate în formularele de propunere financiară. Ca atare, apreciem că încărcarea documentelor aferente propunerii financiare în altă secțiune decât în cea dedicată a portalului S.E.A.P. , în speță în secțiunea „Documente de calificare și propunere tehnică” reprezintă o acțiune pe care ofertantul și-o asumă implicit, iar faptul că autoritatea contractantă vizualizează respectivele documente în etapa de evaluare DUAE / tehnică, întrucât ofertantul nu le-a încărcat în mod corespunzător, nu reprezintă un motiv de excludere a acestora din cadrul procedurii în măsura în care ofertanții în cauză au îndeplinit condițiile de formă aferente elaborării și prezentării ofertelor prin depunerea tuturor documentelor solicitate de autoritatea contractantă semnate cu semnătură electronică extinsă, iar comisia desfășoară procesul de evaluare cu obiectivitate și imparțialitate raportându-se în acest sens, în funcție de fiecare etapă parcursă în evaluare, la documentele strict necesare care se impun în vederea îndeplinirii cerințelor și a trecerii în etapele următoare. Astfel, menționăm că declararea unei oferte ca fiind inacceptabilă în temeiul art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 face trimitere la situațiile în care operatorul economic nu a respectat cerințele prevăzute de autoritatea contractantă în documentația de atribuire, precum și cele impuse de legislația în materie referitoare la structura si conținutul acesteia, respectiv la modalitatea de întocmire/prezentare a tuturor documentele care trebuie depuse în cadrul procedurii, aspectele de ordin tehnic privind încărcarea necorespunzătoare a documentelor ofertei în secțiunile din S.E.A.P. nefiind o situație care ar putea reprezenta motiv de excludere potrivit acestui articol. Cu atât mai mult, precizăm faptul că situațiile prevăzute de lege pentru declarare unei oferte ca fiind inacceptabilă sau, dupa caz, neconformă sunt cele reglementate la art. 137 alin. (2) și alin. (3) din HG nr. 395/2016. De asemenea, în lumina tuturor aspectelor enunțate mai sus, subliniem că pe parcursul derulării procedurii, în cazul în care autoritatea contractantă constată incidența unor situații de natură a afecta derularea procedurii în condiții optime, aceasta poate lua măsuri de remediere pe care le consideră necesare în vederea corectării situației apărute, cu precizarea de a nu fi încălcate principiile și a nu se aduce atingere informațiilor / elementelor esențiale ale procedurii, publicate și aduse la cunoștință tuturor participanților.3. ÎntrebareÎn etapa de evaluare a propunerilor financiare depuse în cadrul unei proceduri de atribuire inițiate în baza Legii nr. 98/2016, comisia de evaluare constată că ofertele depuse în anul 2016 au fost întocmite cu respectarea prevederilor H.G. nr. 1017/2015 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată, act normativ aflat în vigoare la data depunerii acestora. Începând cu data de 1 februarie 2017, salariul de bază minim brut pe țară garantat în plată a fost modificat prin H.G. nr. 1/2017. Având în vedere cele de mai sus, autoritatea contractantă solicită ofertanților corectarea propunerilor financiare în conformitate cu valoarea salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată stabilit prin H.G. nr. 1/2017. RăspunsPe de o parte, prin art. 1 din H.G. nr. 1/2017 salariul de bază minim brut pe țară garantat în plată a fost modificat, acesta fiind stabilit la 1.450 lei lunar, începând cu data de 1 februarie 2017. Totodată, în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 1/2017, constituie contravenție stabilirea salariului de bază sub nivelul celui prevăzut la art. 1 din acest act normativ. Pe de altă parte, potrivit art. 133 alin. (1) și art. 134 alin. (1) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă, inclusiv din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică, precum și de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte. De asemenea, din coroborarea prevederilor art. 134 alin. (6) și alin. (10) din Anexa la H.G. nr. 395/2016 reiese faptul că modificarea propunerii financiare ca urmare a solicitărilor de clarificare/completare formulate de către comisia de evaluare este permisă în condițiile în care modificările respective reprezintă erori aritmetice, respectiv aspecte care pot fi clarificate cu ajutorul principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege, elementele propunerii financiare urmând a fi corectate, implicit alături de prețul total al ofertei, prin refacerea calculelor aferente, pe baza datelor/informațiilor care sunt cunoscute de către toți participanții, deoarece sunt prevăzute în legislația aplicabilă, documentația de atribuire, și/sau în alte documente prezentate de ofertant. Prin urmare, în speța de față, având în vedere prevederile legale imperative ale H.G. nr. 1/2017, precum și obligațiile care revin comisiei de evaluare, aceasta va solicita tuturor operatorilor economici care au depus ofertă, corectarea elementelor propunerii financiare și refacerea calculelor aferente în sensul modificării salariului de bază conform nivelului stabilit prin H.G. nr. 1/2017, o astfel de modificare fiind în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (10) din Anexa la H.G. nr. 395/2016. Totodată, modificarea propunerii financiare în condițiile de mai sus este în conformitate și cu principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în special cel privind nediscriminarea, tratamentul egal și transparența, având în vedere, pe de o parte, că solicitarea de modificare se adresează tuturor ofertanților, fără a implica favorizarea sau dezavantajarea unora dintre aceștia și fără a conduce la schimbarea rezultatului procedurii, precum și, pe de altă parte, că prevederile H.G. nr. 1/2017 sunt nu doar cunoscute de către toți participanții la procedură, ci și obligatorii pentru toate contractele individuale de muncă, începând cu data de 1 februarie 2017.4. ÎntrebareEste solicitată consiliere metodologică privind modalitatea de comparare a prețurilor prevăzute în propunerile financiare ale ofertanților în cazul în care unul dintre operatorii economici nu este plătitor de TVA. RăspunsConform prevederilor art. 141 din H.G. nr. 395/2016 „Indiferent de criteriul aplicat pentru atribuirea contractului, compararea prețurilor prevăzute în propunerile financiare ale ofertanților se realizează la valoarea fără TVA”. În consecință, având în vedere prevederile legale mai sus menționate, precum şi principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție, în special principiul „tratamentului egal” prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă se va raporta la prețurile fără TVA, incluse în propunerile respective, fără a se ține astfel seama de calitatea de operator economic plătitor sau neplătitor de TVA a ofertanților.5. ÎntrebareEste solicitată consiliere metodologică cu privire la anumite aspecte de natura încălcării obligațiilor principale care îi revin unui operator economic în derularea unui contract de achiziție publică, întâmpinate de comisia de evaluare pe parcursul derulării unei proceduri de atribuire. RăspunsÎn conformitate cu art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are obligația de a exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru, orice operator economic care și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. Astfel, pentru a fi exclus dintr-o procedură de atribuire, în temeiul art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, operatorul economic trebuie:fie să-și fi încălcat în mod grav obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior,fie să-și fi încălcat în mod repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior și, în același timp, respectivele încălcări să fi condus:fie la încetarea anticipată a respectivului contract,fie la plata de daune-interese,fie la alte sancțiuni comparabile cu una dintre cele două sus-menționate.În același timp, legislația permite acceptarea în procedură a unui operator economic aflat în situația de excludere sus-menționată, (conform art. 171 din Legea nr. 98/2016, care transpune prevederile art. 57 paragraful (6) din Directiva 2014/24/UE) în cazul în care acesta poate furniza dovezi prin care să arate că a luat măsuri suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea, dovezi care se pot referi inclusiv la efectuarea de plăți sau la asumarea de către operatorul economic a obligației de plată a despăgubirilor în ceea ce privește eventualele prejudicii cauzate. Astfel, având în vedere că prin semnarea unui contract ce conține clauze de aplicare a unor penalități pentru încălcarea anumitor obligații, operatorul economic își asumă plata acelor penalități fără a mai fi nevoie să se dovedească existența unui prejudiciu, în opinia noastră aplicarea de penalități nu poate fi considerată o sancțiune comparabilă cu „plata de daune-interese” în sensul art. 167. alin. (1) lit. g) ante-menționat, întrucât în cazul acestora din urmă este nevoie de realizarea unor demersuri suplimentare în vederea demonstrării existenței unui eventual prejudiciu și recuperării acestuia. Prin urmare, considerăm că doar aplicarea de penalități conform clauzelor contractuale, în cadrul unui contract de achiziții publice, nu aduce operatorul economic în cauză, în situația de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. În susținerea acestei concluzii, amintim inclusiv prevederile recitalului (101) din Directiva 2014/24/UE, potrivit căruia autoritățile contractante ar trebui „să fie în măsură să excludă candidați sau ofertanți a căror performanță în alte contracte de achiziții publice din trecut a arătat deficiențe majore în ceea ce privește cerințele de fond, de exemplu, nerespectarea obligației de a furniza sau de a executa, deficiențe semnificative ale produsului sau ale serviciului furnizat, ceea ce le face inutilizabile pentru scopul propus, sau un comportament necorespunzător care aruncă îndoieli serioase cu privire la fiabilitatea operatorului economic.”În subsidiar, referitor la declarațiile false ce pot conduce la excluderea unui operator economic dintr-o procedură de atribuire, în temeiul art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, subliniem că acestea trebuie să se regăsească „în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenței motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție”. Mai exact, documentele pe care operatorul economic le transmite autorității contractante, la solicitarea acesteia din urmă, în vederea dovedirii informațiilor completate în DUAE, nu trebuie să conțină informații false, nefiind cazul din speța de față.6. ÎntrebarePosibilitatea respingerii unei oferte de către autoritatea contractantă ca neconformă, în baza art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016 (nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini), în urma evaluării /verificării eșantioanelor /mostrelor depuse la etapa de prezentare a documentelor suport aferente DUAE, în condițiile în care la etapa de evaluare tehnică propunerea tehnică a fost declarată admisă, fiind conformă cu cerințele caietului de sarcini. RăspunsSubliniem că prevederile art. 179 lit. l) din Legea nr. 98/2016 reprezintă o transpunere a prevederilor art. 60 alin. (4) din Directiva 2014/24/UE, potrivit căruia „Capacitățile tehnice ale operatorilor economici pot fi dovedite în unul sau mai multe dintre modurile enumerate în anexa XII partea II, în funcție de natura, cantitatea sau importanța și de utilizarea lucrărilor, a produselor sau a serviciilor”. Astfel Anexa XII, partea II a Directivei 2014/24/UE prevede ca și mijloace de dovedire a capacităților tehnice ale operatorilor economici „ (k) în ceea ce privește produsele care urmează să fie furnizate: (i) eșantioane, descrieri sau fotografii a căror autenticitate trebuie dovedită la cererea autorității contractante.”Prin urmare, având în vedere cele menționate anterior, precizăm în primul rând că legislația în vigoare dă dreptul autorităților contractante, atunci când atribuie un contract de furnizare, de a solicita, după caz, fie eșantioane, fie descrieri, fie fotografii ale produselor pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței de calificare privind îndeplinirea capacității tehnice și profesionale și nu pentru verificarea conformităților cu cerințele caietului de sarcini. De asemenea, referitor la solicitarea/prezentarea de eșantioane, apreciem că o astfel de cerință poate fi îndeplinită de către ofertanți în contextul noilor prevederi în materie de achiziții publice, în măsura în care respectiva cerință, astfel cum a fost justificată/formulată în documentele achiziției, reflectă în mod concret și obiectiv necesitatea/relevanța îndeplinirii ei condiționată de specificul/cantitatea/ complexitatea produselor ce urmează a fi furnizate, respectiv de importanța pe care poate să o aibă în îndeplinirea contractului. În această ordine de idei, subliniem faptul că atunci când autoritatea contractantă uzează de posibilitatea formulării unei asemenea cerințe de calificare, aceasta trebuie să aibă în vedere ca prin solicitarea depunerii de eșantioane să se asigure corelarea cu natura și complexitatea obiectului contractului ce urmează a fi atribuit, care trebuie să reflecte ca atare capacitatea tehnică a ofertantului de a îndeplini contractul. Pe cale de consecință, subliniem că prezentarea unui eșantion nu are drept scop stabilirea conformității ofertei tehnice, întrucât aceasta excede cadrului legal în materie, autoritatea contractantă urmând a stabili conformitatea produselor din punct de vedere tehnic sau al performanțelor prin raportare la specificațiile tehnice și cerințele speciale ce fac obiectul caietului de sarcini, cerințe în raport cu care ofertanții trebuie să prezinte dovezi de conformitate în cuprinsul propunerilor tehnice. În acest context, atragem atenția asupra faptului că, din perspectiva produselor ce urmează să fie livrate, ofertantul, potrivit prevederilor Capitolului IV, Secțiunea a 4-a din Legea nr. 98/2016, poate demonstra prin orice mijloc adecvat (certificate de calitate, certificate de conformitate, rapoarte de încercări emise de organisme abilitate sau orice alte documente solicitate de autoritatea contractantă și depuse de ofertanți pentru demonstrarea calității produselor și îndeplinirii în mod corespunzător a cerințelor/specificațiilor tehnice cuprinse în caietul de sarcini) că produsele satisfac cerințele de performanță sau funcționale, astfel că nicio ofertă nu va putea fi respinsă pe alte criterii decât de calitate. Coroborând prevederile legale în vigoare, respectiv cele ce stabilesc criteriile de capacitate tehnică pentru ofertanți și cele ce definesc caracteristicile obiectului contractului (specificațiile tehnice cuprinse în caietul de sarcini) putem concluziona că nicio ofertă nu poate fi respinsă la evaluarea tehnică în baza verificării /evaluării eșantioanelor prezentate ca dovadă a îndeplinirii cerințelor privind capacitatea tehnică.7. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la posibilitatea entității contractante de a invita candidaţii/ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele justificative depuse ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE în condiţiile în care în documentaţia de atribuire nu s-a limitat numărul de contracte care pot fi prezentate în vederea îndeplinirii cerinței privind experiența similară, însă s-a impus un prag valoric minim. RăspunsScopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia. Referitor la cerinţa de calificare care vizează experienţa similară a operatorilor economici în cazul atribuirii unui contract sectorial, care are ca obiect furnizarea/prestarea/execuția, din cuprinsul art. 192 din Legea nr. 99/2016 reiese faptul că, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, entitatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora prezentarea unei liste a principalelor livrări de produse efectuate, sau a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, ori o listă a lucrărilor realizate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani, care să conţină valori, perioade de prestare, beneficiari, prestările de servicii urmând a fi confirmate prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o entitate ori de către clientul privat beneficiar, sau în cazul lucrărilor aceasta listă fiind însoțită de certificate de bună execuție. Totodată, autoritățile contractante/entitățile contractante, cât și operatorii economici participanți la procedurile de atribuire (în funcție de calitatea pe care aceștia o au în respectiva procedură de atribuire – candidat, ofertant, terț susținător, subcontractant) au obligația de a utiliza DUAE (Document Unic de Achiziție European). Acest nou concept instituit la nivelul Uniunii Europene prin Regulamentul C.E. nr. 7/2016 si introdus prin noua legislație la nivel național (Legea nr. 98/2016 și Legea nr. 99/2016) facilitează participarea operatorilor economici la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale și reduce sarcinile administrative pentru autoritățile/entitățile contractante. Așadar, operatorul economic utilizează DUAE, care reprezintă o declarație pe propria răspundere, pentru a demonstra că nu se află într-una dintre situațiile de excludere prevăzute de legislația natională, precum și faptul că îndeplinește criteriile de calificare si selecție precizate de autoritatea/entitatea contractantă în fișa de date a achizitiei, precum și, după caz, că respectă regulile și criteriile obiective care au fost stabilite în scopul limitării numărului de candidați calificați care urmează să fie invitați să participe în cadrul procedurilor care se derulează în două etape. Conform prevederilor art. 205 alin. 2 din Legea nr. 99/2016 coroborat cu prevederile art. 72 din H.G. nr. 394/2016, în cazul procedurilor de atribuire care se desfășoară într-o singură etapă, entitatea va solicita doar ofertantului aflat pe primul loc în clasamentul intermediar realizat după evaluarea tuturor ofertelor depuse, conform criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare/simplificat, să prezinte documentele suport indicate în fișa de date a achiziției sectoriale, în vederea probării celor asumate prin DUAE. De asemenea, în conformitate cu alineatul (3) al art. 205 din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă poate invita candidaţii/ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele justificative depuse ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE. Totodată, potrivit prevederilor art. 221 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate, comisia de evaluare este cea care pe parcursul derulării procedurii stabilește care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor (art. 140 alin.1 din H.G. nr. 394/2016). Precizăm că atunci când solicită completarea unor documente, entitatea contractantă trebuie sa aibă în vedere si respectarea prevederilor art. 221 alin. (2) din aceeasi Lege nr. 99/2016, potrivit cărora prin clarificările/completările solicitate, entitatea nu are dreptul să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. Având în vedere aceste prevederi legale, precum și faptul că entitatea contractantă nu a limitat la nivelul fișei de date numărul de contracte care pot fi prezentate de operatorii economici pentru îndeplinirea nivelului minim impus experienței similare, există premisele prevalării de art. 205 alin. (3) coroborat cu art. 221 alin. (1) din aceeasi Legea nr. 99/2016, cu condiția ca această „completare” a documentelor să se realizeze cu respectarea principiului tratamentului egal si al transparenței.
1. ÎntrebareAplicabilitatea prevederilor art. 35 din Legea nr. 99/2016 în cazul achizițiilor efectuate de structuri organizatorice din cadrul unei entitati contractante (Centru de Recuperare și Perfecționare a Forței de Muncă, cantine) care nu desfășoară activități relevante. RăspunsPrevederile art. 35 din Legea nr. 99/2016 instituie o excepție de la aplicarea prevederilor legislației în domeniul achizițiilor sectoriale în cazul contractelor atribuite de o entitate contractantă pentru desfășurarea altor activități decât pentru desfășurarea activităților relevante. Potrivit art. 3 alin. (1) lit. k) din Legea nr. 99/2016, contractul sectorial este contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulți operatori economici şi una sau mai multe entități contractante, care are ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii în scopul realizării activității lor principale într-unul dintre domeniile definite de prezenta lege ca fiind relevante. Având în vedere formularea generală a textului articolului sus-menționat, respectiv faptul că textul nu face distincție între contractele care contribuie în mod direct şi cele care contribuie în mod indirect la desfăşurarea activității relevante, şi aplicarea lui va fi tot generală, aceasta însemnând că este contract sectorial orice contract care are ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii ce sunt destinate, în mod direct ori indirect, realizării activității relevante. Astfel, referitor la aplicabilitatea dispozițiilor art. 35 din legea sus-menționată, având în vedere faptul că acestea introduc o excepție, ele sunt de strictă interpretare şi, pe cale de consecință, pentru a fi incidente în cazul atribuirii unui contract, este necesar ca achizițiile care fac obiectul contractului respectiv să fie destinate desfăşurării altor activități decât celor relevante, condiție care nu este îndeplinită în cazul achizițiilor care contribuie în mod indirect la desfăşurarea activității relevante. Mai mult, din coroborarea prevederilor art. 35 din Legea nr. 99/2016 cu cele ale art. 33 din acelaşi act normativ rezultă că, pentru a fi aplicabilă această excepție, este necesar nu numai să se identifice acea activitate, alta decât una dintre activitățile relevante, pentru desfăşurarea căreia este nevoie de achiziția produselor/serviciilor/lucrărilor respective, dar şi să se demonstreze faptul că aceste produse/servicii/lucrări sunt destinate exclusiv acestei alte activități. Astfel, în cazul contractelor având ca obiect produse /servicii /lucrări destinate administrării și desfășurării activității structurii organizatorice din cadrul entitatii contractante, precum și a cantinelor din cadrul unor subunități, entitatea contractantă se poate prevala de excepția prevăzută la art. 35 din Legea nr. 99/2016 numai în măsura în care poate demonstra că respectivele achiziții nu contribuie, direct sau indirect, la realizarea uneia din activitățile relevante care constituie obiectul de activitate al entității contractante.2. ÎntrebareO societate de servicii energetice de tip ESCO intenționează să participe la procedurile de atribuire organizate de o autoritate contractantă pentru achiziționarea serviciului: termic, electric, și hidro care va fi executat de o firmă de tip ESCO în conformitate cu prevederile legislației în domeniul achizițiilor publice. Investiția este realizată din finanțare proprie conform Legii nr. 121/2014 și din Fondul Român de Eficiență Energetică (F.R.E.E.) printr-un credit care se contractează pe o perioadă de 5 ani, dar beneficiarul investiției dorește încheierea contractului în baza Legii nr. 98/2016 cu o durată de un an, perioadă insuficientă pentru recuperarea investiției. Conform celor declarate de societatea de tip ESCO, un contract de performanță energetică nu poate avea legătură cu contractul de concesiune de servicii conform Legii nr.100/2016 (sau, Legea nr. 98/2016 sau Legea nr. 99/2016), aducându-se ca argument faptul că societatea va primi finanțare numai dacă contractul va fi numit exact ca în Legea nr. 121/2014, adică, contract de eficiență energetică, precum și faptul că în măsura în care beneficiarul dorește încheierea contractului doar pentru un an de zile respectiva societate nu va mai putea demara acest proiect. Având în vedere cele descrise la sus, se impune stabilirea legislației aplicabile procedurilor de atribuire a contractelor de performanță energetică. RăspunsContractele de performanță energetică pot fi încadrate fie în categoria contractelor de concesiune reglementate de prevederile Legii nr. 100/2016, fie în categoria contractelor de achiziție publică reglementate prin Legea nr. 98/2016, fie în categoria contractelor sectoriale reglementate prin Legea nr. 99/2016, în funcție de rezultatele studiului de fundamentare pe care autoritatea/entitatea contractantă îl va întocmi în vederea realizării eficientizării energetice, singura responsabilă de deciziile adoptate privind încadrarea viitorului contract de performanță energetică fiind autoritatea/entitatea contractantă. În ceea ce privește excepțiile de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice, precizăm că acestea sunt reglementate expres în Cap. I, sectiunea a 5-a „Exceptări” din Legea nr. 98/2016, Cap. II „Exceptări” din Legea nr. 99/2016 și, respectiv, Cap. II „Exceptări” din Legea nr. 100/2016 și sunt de strictă interpretare, situația de față nefiind inclusă în aceste exceptări. De asemenea, la analiza Legii privind eficiența energetică nr. 121/2014, care transpune Directiva 2012/27/UE a Parlamentului European și a Consiliului, se poate constata că pentru achiziționarea serviciilor energetice și realizarea celorlalte măsuri de îmbunătățire a eficienței energetice nu sunt prevăzute exceptări de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice. Având în vedere obiectul contractului prezentat, beneficiarul investiției care se încadrează în categoria autorităților/entităților contractante, precum și faptul că acest contract nu este finanțat direct și nerambursabil de o organizație/instituție financiară internațională și/sau nu se regăsește în alte situații care constituie exceptări expres reglementate de lege, considerăm că legislația în domeniul achizițiilor publice reprezintă la acest moment cadrul legal pentru atribuirea contractelor care au ca obiect bunuri, servicii și lucrări pentru îmbunătățirea eficienței energetice. Legislația în domeniul achizițiilor publice este aplicabilă atât procedurilor de atribuire, cât și contractelor de achiziție publică/sectoriale/de concesiune încheiate urmare derulării acestor proceduri. Astfel, potrivit prevederilor art. 236 alin. (3) și (4) din Legea nr. 98/2016, art. 253 alin. (3) și (4) din Legea nr. 99/2016 și, respectiv, art. 116 alin. (3) și (4) din Legea nr. 100/2016, contractul de achiziție publică/sectorial/de concesiune este supus dispozițiilor în vigoare la data la care acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora. Referitor la sursa de finanțare a investițiilor necesare în vederea realizării măsurilor de îmbunătățire a eficienței energetice (finanțare privată rambursabilă), precizăm că prevederile legislației în domeniul achizițiilor nu fac o legătură directă între obligația autorității/entității contractante de a aplica respectiva legislație și proveniența fondurilor din care se finanțează un contract de achiziție publică/sectorial/de concesiune. Obligația de a aplica o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică derivă din calitatea de autoritate/entitate contractantă pe care o are persoana juridică respectivă. Referitor la denumirea contractului care va fi atribuit urmare derulării unei proceduri de achiziție, considerăm că aceasta nu reprezintă un impediment, având în vedere că, deși contractul de achiziție publică/sectorial/de concesiune este un contract reglementat (numit), autoritatea/entitatea contractantă are posibilitatea să denumească contractul în conformitate cu obiectul acestuia (a se vedea Secțiunea II „Obiectul contractului”, pct. II.1.1) „Denumirea dată contractului/concursului/proiectului de autoritatea contractantă/entitatea contractantă” din modelul de Fișă de date – versiunea decembrie 2016, publicată pe site-ul A.N.A.P). În ceea ce privește durata contractului de achiziție publică/sectorial/de concesiune, facem precizarea că legislația în domeniul achizițiilor publice nu reglementează expres o durată maximă, general valabilă, a contractului de achiziție publică, sectorial sau de concesiune. Cu toate acestea, în cazul achizițiilor publice/sectoriale, autoritățile/entitățile contractante sunt ținute să planifice și să organizeze procedurile de atribuire la nivel de an bugetar, conform cap. II secțiunea 1. „Etapele procesului de achiziție publică” și 2. „Estimarea valorii achiziției publice și alegerea modalității de atribuire” din H.G. nr. 395/2016 și cap. II secțiunea 1. „Etapele procesului de achiziție sectorială” și 2. „Estimarea valorii achiziției sectoriale și alegerea modalității de atribuire” din H.G. nr. 394/2016. Sunt exceptate de la această regulă autoritățile contractante care implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și sau proiecte de cercetare-dezvoltare, care planifică și organizează procedurile de atribuire prin raportare la durata proiectul implementat.Obligația generală sus-menționată derivă din prevederile art. 4 din Legea nr. 500/2002, care stipulează că nu pot fi angajate cheltuieli, și ca urmare nu pot fi încheiate contracte, decât în limita sumelor aprobate prin buget pentru anul bugetar respectiv, autoritatea/entitatea contractantă având însă posibilitatea de a atribui contracte de achiziție având o durata de executare mai mare de un an (multianuale) numai în situația în care au fost prevăzute în buget acțiuni multianuale, cu respectarea prevederilor legale privind achizițiile publice și asigurarea fondurilor necesare derulării acestora. Față de considerentele de mai sus, durata unui contract de achiziție publică/sectorial nu poate depăși durata unui an bugetar, cu excepția contractelor aferente unor programe, proiecte, subproiecte si altele asemenea, care se desfășoară pe o perioada mai mare de un an (acțiuni multianuale) și care au fost aprobate conform legislației privind finanțele publice. În ceea ce privește durata contractului de concesiune, în cadrul art. 16 alin. (1) din Legea nr. 100/2016 se regăsesc regulile generale de stabilire a duratei contractului, conform cărora durata contractelor de concesiune este limitată în scopul evitării denaturării concurenței, entitatea contractantă având obligația de a estima durata concesiunii pe baza lucrărilor sau serviciilor solicitate. Alineatul 2 al aceluiași articol prevede că, în cazul concesiunilor a căror durată estimată este mai mare de 5 ani, durata maximă a concesiunii nu poate depăși timpul estimat în mod rezonabil necesar concesionarului pentru a obține un venit minim care să permită recuperarea costurilor investițiilor efectuate, a costurilor în legătură cu exploatarea lucrărilor sau a serviciilor, precum și a unui profit rezonabil. Regulile sus-menționate se regăsesc și în cadrul art. 49 din H.G. din 867/2016, potrivit căruia entitatea contractantă trebuie să aibă în vedere, atunci când stabilește durata concesiunii la nivelul documentației de atribuire și în contractul de concesiune, perioada în care concesionarul va realiza lucrările și va presta serviciile ce fac obiectul dreptului său de exploatare, dar și evitarea restricționării artificiale a accesului la competiție, asigurarea unui nivel minim de profit ca urmare a exploatării într-o perioadă dată, asigurarea unui nivel rezonabil al prețurilor pentru prestațiile care vor fi efectuate pe durata contractului și a altor costuri ce urmează a fi suportate de către utilizatorii finali. Ca urmare, entitățile contractante au posibilitatea să stabilească o durată a contractelor de concesiune mai mare de 5 ani, în condițiile în care pot argumenta faptul că o astfel de durată este necesară concesionarului pentru a obține un venit minim care să permită recuperarea costurilor investițiilor efectuate, a costurilor în legătură cu exploatarea lucrărilor sau a serviciilor, precum și a unui profit rezonabil. Contractul pe termen lung, astfel cum a fost definit la art. 3 alin. 1 lit. p) din Legea nr. 98/2016, art. 3 alin. 1 lit. j) din Legea nr. 99/2016 și, respectiv, art. 3 alin. 1 lit. j) din Legea nr. 100/2016, reprezintă contractul de achiziție publică/sectorial/de concesiune încheiat pe o durată de cel puțin 5 ani, care cuprinde durata de execuție a lucrărilor ori a construcției, dacă acesta are o componentă care constă în execuție de lucrări ori a unei construcții, precum și durata de prestare a serviciilor, stabilite astfel încât contractantul să obțină un profit rezonabil. În situația în care o autoritate/entitate contractantă intenționează să realizeze un proiect prin atribuirea unui contract pe termen lung, în conformitate cu prevederile art. 229 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, art. 250 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 și art. 7 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, aceasta are obligația de a elabora un studiu de fundamentare prin care se vor demonstra necesitatea și oportunitatea realizării proiectului în acest mod. Astfel, proiectele pe termen lung pot fi realizate atât prin intermediul unui contract de achiziție publică (Legea nr. 98/2016), printr-un contract sectorial (Legea nr. 99/2016), cât și prin intermediul unui contract de concesiune (Legea nr. 100/2016), în funcție de modul de alocare a riscurilor în cadrul respectivului proiect. Ca urmare, legislația în domeniul achizițiilor permite încheierea unor contracte de achiziție publică/sectoriale/de concesiune cu o durată mai mare de un an, stabilirea și justificarea duratei contractului fiind în sarcina autorităților/entităților contractante. În concluzie, precizăm că autoritățile/entitățile contractante au obligația aplicării legislației naționale în domeniul achizițiilor publice atât procedurilor de atribuire, cât și contractelor încheiate care au ca obiect achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări pentru îmbunătățirea eficienței energetice.3. ÎntrebareAplicabilitatea Legii nr. 98/2016 în cazul achizițiilor efectuate de un ONG care funcționează în baza O.G. nr. 26/2000 și beneficiază de finanțări în baza Legii nr. 350/2005 și înregistrarea în SEAP ca autoritate contractantă. RăspunsPotrivit art. 1 alin. (2) din O.G. nr. 26/2000, “asociațiile și fundațiile constituite potrivit prezentei ordonanțe sunt persoane juridice de drept privat fără scop patrimonial”. Totodată, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „Au calitatea de autoritate contractantă în sensul prezentei legi: a) autoritățile și instituțiile publice centrale sau locale, precum și structurile din componența acestora care au delegată calitatea de ordonator de credite și care au stabilite competențe în domeniul achizițiilor publice; b) organismele de drept public; c) asocierile care cuprind cel puțin o autoritate contractantă dintre cele prevăzute la lit. a) sau b).” Având în vedere că ONG-urile sunt persoane juridice de drept privat, acestea nu pot avea calitatea de autoritate contractantă în sensul art. 4 din Legea nr. 98/2016 decât în cazul asocierii cu una dintre autoritățile contractante prevăzute la alin. (1) lit. a) și b) ale acestui articol, în scopul efectuării unei achiziții în comun. În afara acestei situații, obligația de a respecta prevederile Legii nr. 98/2016 revine unei entități juridice fără calitate de autoritate contractantă (prin urmare și unui ONG) atunci când se încadrează în circumstanțele prevăzute la art. 6 din acest act normativ, în această situație entitatea în cauză având obligația înscrierii în SEAP în vederea efectuării achizițiilor respective. Prin urmare, ONG-ul va analiza situația concretă prin raportare la condițiile impuse prin art. 6 invocat mai sus, condiții care vizează natura contractului, modalitatea de finanțare, valoarea estimată și obiectul contractului și, în situația în care contractele pe care intenționează să le atribuie intră sub incidența art. 6 din Legea nr. 98/2016, va avea obligația achiziționării lucrărilor sau serviciilor în cauză cu respectarea legislației privind achizițiile publice.4. ÎntrebareAC, în vederea achiziționării serviciilor de închiriere sediu, a demarat o procedură de achiziție publică, al cărei rezultat, ulterior atribuirii către ofertantul declarat câștigător, respectiv SC X SRL, a fost contestat de ofertantul SC Y SRL. Contestatarul SC Y SRL a acționat un ministerul în instanță, dosarul cauzei aflându-se pe rolul Curții de Apel București – Secția de Contencios Administrativ și Fiscal. Ulterior, în decembrie 2016, instanța a invocat din oficiu excepția necompetenței materiale de soluționare a cauzei de către Curtea de Apel București, declinându-se competența de soluționare a cauzei către Tribunalul București. La rândul său, Tribunalul București și-a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București – Secția VIII de Contencios Administrativ și Fiscal. În acest context, până la stabilirea în mod definitiv a instanței competente de către Înalta Curte de Casație și Justiție, autoritatea contractantă solicită consiliere metodologică cu privire la aplicabilitatea sau neaplicabilitatea dispozițiilor Legii nr. 101/2016 asupra unei proceduri de achiziție publică având ca obiect servicii de închiriere clădiri existente, servicii exceptate de la aplicarea prevederilor Legii nr. 98/2016, precum și cu privire la posibilitatea de a demara o nouă procedură de atribuire a unui contract având ca obiect servicii de închiriere sediu, cel puțin pentru perioada până la care va fi soluționat litigiul în cauză. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 29 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, închirierea de clădiri existente este exceptată de la aplicarea prevederilor actului normativ în discuție, iar prevederile Legii nr. 101/2016 reglementează remediile, căile de atac şi procedura de soluţionare a acestora, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune, precum şi organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Având în vedere cele sus arătate precizăm că dispozițiile Legii nr. 101/2016 nu sunt aplicabile în cazul în care serviciile ce fac obiectul procedurii de achiziție în discuție se încadrează în excepția reglementată de art. 29 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, întrucât nu este vorba despre un contract de achiziție publică atribuit în baza unei proceduri de atribuire reglementată de Legea nr. 98/2016. În ceea ce privește posibilitatea de a demara o nouă procedură de atribuire a unui contract având ca obiect servicii de închiriere sediu, cel puțin pentru perioada până la care va fi soluționat litigiul în cauză, având în vedere că pe rolul instanței de judecată se află dosarul ce are ca obiect anularea procedurii de achiziție, precum și faptul că respectivele servicii, sunt exceptate de la aplicarea prevederilor Legii nr. 98/2016, precizăm că legislația nu interzice o astfel de acțiune.
1. ÎntrebareAplicabilitatea prevederilor art. 35 din Legea nr. 99/2016 în cazul achizițiilor efectuate de structuri organizatorice din cadrul unei entitati contractante (Centru de Recuperare și Perfecționare a Forței de Muncă, cantine) care nu desfășoară activități relevante. RăspunsPrevederile art. 35 din Legea nr. 99/2016 instituie o excepție de la aplicarea prevederilor legislației în domeniul achizițiilor sectoriale în cazul contractelor atribuite de o entitate contractantă pentru desfășurarea altor activități decât pentru desfășurarea activităților relevante. Potrivit art. 3 alin. (1) lit. k) din Legea nr. 99/2016, contractul sectorial este contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulți operatori economici şi una sau mai multe entități contractante, care are ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii în scopul realizării activității lor principale într-unul dintre domeniile definite de prezenta lege ca fiind relevante. Având în vedere formularea generală a textului articolului sus-menționat, respectiv faptul că textul nu face distincție între contractele care contribuie în mod direct şi cele care contribuie în mod indirect la desfăşurarea activității relevante, şi aplicarea lui va fi tot generală, aceasta însemnând că este contract sectorial orice contract care are ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii ce sunt destinate, în mod direct ori indirect, realizării activității relevante. Astfel, referitor la aplicabilitatea dispozițiilor art. 35 din legea sus-menționată, având în vedere faptul că acestea introduc o excepție, ele sunt de strictă interpretare şi, pe cale de consecință, pentru a fi incidente în cazul atribuirii unui contract, este necesar ca achizițiile care fac obiectul contractului respectiv să fie destinate desfăşurării altor activități decât celor relevante, condiție care nu este îndeplinită în cazul achizițiilor care contribuie în mod indirect la desfăşurarea activității relevante. Mai mult, din coroborarea prevederilor art. 35 din Legea nr. 99/2016 cu cele ale art. 33 din acelaşi act normativ rezultă că, pentru a fi aplicabilă această excepție, este necesar nu numai să se identifice acea activitate, alta decât una dintre activitățile relevante, pentru desfăşurarea căreia este nevoie de achiziția produselor/serviciilor/lucrărilor respective, dar şi să se demonstreze faptul că aceste produse/servicii/lucrări sunt destinate exclusiv acestei alte activități. Astfel, în cazul contractelor având ca obiect produse /servicii /lucrări destinate administrării și desfășurării activității structurii organizatorice din cadrul entitatii contractante, precum și a cantinelor din cadrul unor subunități, entitatea contractantă se poate prevala de excepția prevăzută la art. 35 din Legea nr. 99/2016 numai în măsura în care poate demonstra că respectivele achiziții nu contribuie, direct sau indirect, la realizarea uneia din activitățile relevante care constituie obiectul de activitate al entității contractante.2. ÎntrebareO societate de servicii energetice de tip ESCO intenționează să participe la procedurile de atribuire organizate de o autoritate contractantă pentru achiziționarea serviciului: termic, electric, și hidro care va fi executat de o firmă de tip ESCO în conformitate cu prevederile legislației în domeniul achizițiilor publice. Investiția este realizată din finanțare proprie conform Legii nr. 121/2014 și din Fondul Român de Eficiență Energetică (F.R.E.E.) printr-un credit care se contractează pe o perioadă de 5 ani, dar beneficiarul investiției dorește încheierea contractului în baza Legii nr. 98/2016 cu o durată de un an, perioadă insuficientă pentru recuperarea investiției. Conform celor declarate de societatea de tip ESCO, un contract de performanță energetică nu poate avea legătură cu contractul de concesiune de servicii conform Legii nr.100/2016 (sau, Legea nr. 98/2016 sau Legea nr. 99/2016), aducându-se ca argument faptul că societatea va primi finanțare numai dacă contractul va fi numit exact ca în Legea nr. 121/2014, adică, contract de eficiență energetică, precum și faptul că în măsura în care beneficiarul dorește încheierea contractului doar pentru un an de zile respectiva societate nu va mai putea demara acest proiect. Având în vedere cele descrise la sus, se impune stabilirea legislației aplicabile procedurilor de atribuire a contractelor de performanță energetică. RăspunsContractele de performanță energetică pot fi încadrate fie în categoria contractelor de concesiune reglementate de prevederile Legii nr. 100/2016, fie în categoria contractelor de achiziție publică reglementate prin Legea nr. 98/2016, fie în categoria contractelor sectoriale reglementate prin Legea nr. 99/2016, în funcție de rezultatele studiului de fundamentare pe care autoritatea/entitatea contractantă îl va întocmi în vederea realizării eficientizării energetice, singura responsabilă de deciziile adoptate privind încadrarea viitorului contract de performanță energetică fiind autoritatea/entitatea contractantă. În ceea ce privește excepțiile de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice, precizăm că acestea sunt reglementate expres în Cap. I, sectiunea a 5-a „Exceptări” din Legea nr. 98/2016, Cap. II „Exceptări” din Legea nr. 99/2016 și, respectiv, Cap. II „Exceptări” din Legea nr. 100/2016 și sunt de strictă interpretare, situația de față nefiind inclusă în aceste exceptări. De asemenea, la analiza Legii privind eficiența energetică nr. 121/2014, care transpune Directiva 2012/27/UE a Parlamentului European și a Consiliului, se poate constata că pentru achiziționarea serviciilor energetice și realizarea celorlalte măsuri de îmbunătățire a eficienței energetice nu sunt prevăzute exceptări de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice. Având în vedere obiectul contractului prezentat, beneficiarul investiției care se încadrează în categoria autorităților/entităților contractante, precum și faptul că acest contract nu este finanțat direct și nerambursabil de o organizație/instituție financiară internațională și/sau nu se regăsește în alte situații care constituie exceptări expres reglementate de lege, considerăm că legislația în domeniul achizițiilor publice reprezintă la acest moment cadrul legal pentru atribuirea contractelor care au ca obiect bunuri, servicii și lucrări pentru îmbunătățirea eficienței energetice. Legislația în domeniul achizițiilor publice este aplicabilă atât procedurilor de atribuire, cât și contractelor de achiziție publică/sectoriale/de concesiune încheiate urmare derulării acestor proceduri. Astfel, potrivit prevederilor art. 236 alin. (3) și (4) din Legea nr. 98/2016, art. 253 alin. (3) și (4) din Legea nr. 99/2016 și, respectiv, art. 116 alin. (3) și (4) din Legea nr. 100/2016, contractul de achiziție publică/sectorial/de concesiune este supus dispozițiilor în vigoare la data la care acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora. Referitor la sursa de finanțare a investițiilor necesare în vederea realizării măsurilor de îmbunătățire a eficienței energetice (finanțare privată rambursabilă), precizăm că prevederile legislației în domeniul achizițiilor nu fac o legătură directă între obligația autorității/entității contractante de a aplica respectiva legislație și proveniența fondurilor din care se finanțează un contract de achiziție publică/sectorial/de concesiune. Obligația de a aplica o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică derivă din calitatea de autoritate/entitate contractantă pe care o are persoana juridică respectivă. Referitor la denumirea contractului care va fi atribuit urmare derulării unei proceduri de achiziție, considerăm că aceasta nu reprezintă un impediment, având în vedere că, deși contractul de achiziție publică/sectorial/de concesiune este un contract reglementat (numit), autoritatea/entitatea contractantă are posibilitatea să denumească contractul în conformitate cu obiectul acestuia (a se vedea Secțiunea II „Obiectul contractului”, pct. II.1.1) „Denumirea dată contractului/concursului/proiectului de autoritatea contractantă/entitatea contractantă” din modelul de Fișă de date – versiunea decembrie 2016, publicată pe site-ul A.N.A.P). În ceea ce privește durata contractului de achiziție publică/sectorial/de concesiune, facem precizarea că legislația în domeniul achizițiilor publice nu reglementează expres o durată maximă, general valabilă, a contractului de achiziție publică, sectorial sau de concesiune. Cu toate acestea, în cazul achizițiilor publice/sectoriale, autoritățile/entitățile contractante sunt ținute să planifice și să organizeze procedurile de atribuire la nivel de an bugetar, conform cap. II secțiunea 1. „Etapele procesului de achiziție publică” și 2. „Estimarea valorii achiziției publice și alegerea modalității de atribuire” din H.G. nr. 395/2016 și cap. II secțiunea 1. „Etapele procesului de achiziție sectorială” și 2. „Estimarea valorii achiziției sectoriale și alegerea modalității de atribuire” din H.G. nr. 394/2016. Sunt exceptate de la această regulă autoritățile contractante care implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și sau proiecte de cercetare-dezvoltare, care planifică și organizează procedurile de atribuire prin raportare la durata proiectul implementat.Obligația generală sus-menționată derivă din prevederile art. 4 din Legea nr. 500/2002, care stipulează că nu pot fi angajate cheltuieli, și ca urmare nu pot fi încheiate contracte, decât în limita sumelor aprobate prin buget pentru anul bugetar respectiv, autoritatea/entitatea contractantă având însă posibilitatea de a atribui contracte de achiziție având o durata de executare mai mare de un an (multianuale) numai în situația în care au fost prevăzute în buget acțiuni multianuale, cu respectarea prevederilor legale privind achizițiile publice și asigurarea fondurilor necesare derulării acestora. Față de considerentele de mai sus, durata unui contract de achiziție publică/sectorial nu poate depăși durata unui an bugetar, cu excepția contractelor aferente unor programe, proiecte, subproiecte si altele asemenea, care se desfășoară pe o perioada mai mare de un an (acțiuni multianuale) și care au fost aprobate conform legislației privind finanțele publice. În ceea ce privește durata contractului de concesiune, în cadrul art. 16 alin. (1) din Legea nr. 100/2016 se regăsesc regulile generale de stabilire a duratei contractului, conform cărora durata contractelor de concesiune este limitată în scopul evitării denaturării concurenței, entitatea contractantă având obligația de a estima durata concesiunii pe baza lucrărilor sau serviciilor solicitate. Alineatul 2 al aceluiași articol prevede că, în cazul concesiunilor a căror durată estimată este mai mare de 5 ani, durata maximă a concesiunii nu poate depăși timpul estimat în mod rezonabil necesar concesionarului pentru a obține un venit minim care să permită recuperarea costurilor investițiilor efectuate, a costurilor în legătură cu exploatarea lucrărilor sau a serviciilor, precum și a unui profit rezonabil. Regulile sus-menționate se regăsesc și în cadrul art. 49 din H.G. din 867/2016, potrivit căruia entitatea contractantă trebuie să aibă în vedere, atunci când stabilește durata concesiunii la nivelul documentației de atribuire și în contractul de concesiune, perioada în care concesionarul va realiza lucrările și va presta serviciile ce fac obiectul dreptului său de exploatare, dar și evitarea restricționării artificiale a accesului la competiție, asigurarea unui nivel minim de profit ca urmare a exploatării într-o perioadă dată, asigurarea unui nivel rezonabil al prețurilor pentru prestațiile care vor fi efectuate pe durata contractului și a altor costuri ce urmează a fi suportate de către utilizatorii finali. Ca urmare, entitățile contractante au posibilitatea să stabilească o durată a contractelor de concesiune mai mare de 5 ani, în condițiile în care pot argumenta faptul că o astfel de durată este necesară concesionarului pentru a obține un venit minim care să permită recuperarea costurilor investițiilor efectuate, a costurilor în legătură cu exploatarea lucrărilor sau a serviciilor, precum și a unui profit rezonabil. Contractul pe termen lung, astfel cum a fost definit la art. 3 alin. 1 lit. p) din Legea nr. 98/2016, art. 3 alin. 1 lit. j) din Legea nr. 99/2016 și, respectiv, art. 3 alin. 1 lit. j) din Legea nr. 100/2016, reprezintă contractul de achiziție publică/sectorial/de concesiune încheiat pe o durată de cel puțin 5 ani, care cuprinde durata de execuție a lucrărilor ori a construcției, dacă acesta are o componentă care constă în execuție de lucrări ori a unei construcții, precum și durata de prestare a serviciilor, stabilite astfel încât contractantul să obțină un profit rezonabil. În situația în care o autoritate/entitate contractantă intenționează să realizeze un proiect prin atribuirea unui contract pe termen lung, în conformitate cu prevederile art. 229 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, art. 250 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 și art. 7 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, aceasta are obligația de a elabora un studiu de fundamentare prin care se vor demonstra necesitatea și oportunitatea realizării proiectului în acest mod. Astfel, proiectele pe termen lung pot fi realizate atât prin intermediul unui contract de achiziție publică (Legea nr. 98/2016), printr-un contract sectorial (Legea nr. 99/2016), cât și prin intermediul unui contract de concesiune (Legea nr. 100/2016), în funcție de modul de alocare a riscurilor în cadrul respectivului proiect. Ca urmare, legislația în domeniul achizițiilor permite încheierea unor contracte de achiziție publică/sectoriale/de concesiune cu o durată mai mare de un an, stabilirea și justificarea duratei contractului fiind în sarcina autorităților/entităților contractante. În concluzie, precizăm că autoritățile/entitățile contractante au obligația aplicării legislației naționale în domeniul achizițiilor publice atât procedurilor de atribuire, cât și contractelor încheiate care au ca obiect achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări pentru îmbunătățirea eficienței energetice.3. ÎntrebareAplicabilitatea Legii nr. 98/2016 în cazul achizițiilor efectuate de un ONG care funcționează în baza O.G. nr. 26/2000 și beneficiază de finanțări în baza Legii nr. 350/2005 și înregistrarea în SEAP ca autoritate contractantă. RăspunsPotrivit art. 1 alin. (2) din O.G. nr. 26/2000, “asociațiile și fundațiile constituite potrivit prezentei ordonanțe sunt persoane juridice de drept privat fără scop patrimonial”. Totodată, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „Au calitatea de autoritate contractantă în sensul prezentei legi: a) autoritățile și instituțiile publice centrale sau locale, precum și structurile din componența acestora care au delegată calitatea de ordonator de credite și care au stabilite competențe în domeniul achizițiilor publice; b) organismele de drept public; c) asocierile care cuprind cel puțin o autoritate contractantă dintre cele prevăzute la lit. a) sau b).” Având în vedere că ONG-urile sunt persoane juridice de drept privat, acestea nu pot avea calitatea de autoritate contractantă în sensul art. 4 din Legea nr. 98/2016 decât în cazul asocierii cu una dintre autoritățile contractante prevăzute la alin. (1) lit. a) și b) ale acestui articol, în scopul efectuării unei achiziții în comun. În afara acestei situații, obligația de a respecta prevederile Legii nr. 98/2016 revine unei entități juridice fără calitate de autoritate contractantă (prin urmare și unui ONG) atunci când se încadrează în circumstanțele prevăzute la art. 6 din acest act normativ, în această situație entitatea în cauză având obligația înscrierii în SEAP în vederea efectuării achizițiilor respective. Prin urmare, ONG-ul va analiza situația concretă prin raportare la condițiile impuse prin art. 6 invocat mai sus, condiții care vizează natura contractului, modalitatea de finanțare, valoarea estimată și obiectul contractului și, în situația în care contractele pe care intenționează să le atribuie intră sub incidența art. 6 din Legea nr. 98/2016, va avea obligația achiziționării lucrărilor sau serviciilor în cauză cu respectarea legislației privind achizițiile publice.4. ÎntrebareAC, în vederea achiziționării serviciilor de închiriere sediu, a demarat o procedură de achiziție publică, al cărei rezultat, ulterior atribuirii către ofertantul declarat câștigător, respectiv SC X SRL, a fost contestat de ofertantul SC Y SRL. Contestatarul SC Y SRL a acționat un ministerul în instanță, dosarul cauzei aflându-se pe rolul Curții de Apel București – Secția de Contencios Administrativ și Fiscal. Ulterior, în decembrie 2016, instanța a invocat din oficiu excepția necompetenței materiale de soluționare a cauzei de către Curtea de Apel București, declinându-se competența de soluționare a cauzei către Tribunalul București. La rândul său, Tribunalul București și-a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București – Secția VIII de Contencios Administrativ și Fiscal. În acest context, până la stabilirea în mod definitiv a instanței competente de către Înalta Curte de Casație și Justiție, autoritatea contractantă solicită consiliere metodologică cu privire la aplicabilitatea sau neaplicabilitatea dispozițiilor Legii nr. 101/2016 asupra unei proceduri de achiziție publică având ca obiect servicii de închiriere clădiri existente, servicii exceptate de la aplicarea prevederilor Legii nr. 98/2016, precum și cu privire la posibilitatea de a demara o nouă procedură de atribuire a unui contract având ca obiect servicii de închiriere sediu, cel puțin pentru perioada până la care va fi soluționat litigiul în cauză. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 29 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, închirierea de clădiri existente este exceptată de la aplicarea prevederilor actului normativ în discuție, iar prevederile Legii nr. 101/2016 reglementează remediile, căile de atac şi procedura de soluţionare a acestora, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune, precum şi organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Având în vedere cele sus arătate precizăm că dispozițiile Legii nr. 101/2016 nu sunt aplicabile în cazul în care serviciile ce fac obiectul procedurii de achiziție în discuție se încadrează în excepția reglementată de art. 29 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, întrucât nu este vorba despre un contract de achiziție publică atribuit în baza unei proceduri de atribuire reglementată de Legea nr. 98/2016. În ceea ce privește posibilitatea de a demara o nouă procedură de atribuire a unui contract având ca obiect servicii de închiriere sediu, cel puțin pentru perioada până la care va fi soluționat litigiul în cauză, având în vedere că pe rolul instanței de judecată se află dosarul ce are ca obiect anularea procedurii de achiziție, precum și faptul că respectivele servicii, sunt exceptate de la aplicarea prevederilor Legii nr. 98/2016, precizăm că legislația nu interzice o astfel de acțiune.
1. ÎntrebareSituațiile în care o autoritate contractantă poate solicita punctul de vedere al Consiliului Concurenței cu privire la excluderea unui operator economic în temeiul art. 81 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 100/2016. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 167 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, „Înainte de excluderea unui operator economic în temeiul alin. (1) lit. d), autoritatea contractantă solicită în scris Consiliului Concurenței punctul de vedere cu privire la indiciile identificate care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura de atribuire în cauză, pe care acesta îl va înainta în termen de maximum 15 zile”. Alin. (1) lit. d) al aceluiași articol menționat anterior prevede că autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic cu privire la care aceasta are suficiente indicii rezonabile/informații concrete pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alți operatori acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză. Totodată, în completarea prevederilor alin. (1) lit. d), legiuitorul a reglementat, cu titlu exemplificativ situații în care se consideră că autoritatea contractantă are suficiente indicii plauzibile pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alți operatori acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză, în cadrul alin. (5) al aceluiași articol de mai sus. De asemenea, la nivelul Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, în speță art. 180 alin. (3) – (5), regăsim prevederi similare celor din Legea nr. 98/2016 invocate mai sus, în ceea ce privește situațiile în care entitatea contractantă solicită în scris Consiliului Concurenței punctul de vedere cu privire la indiciile identificate care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura de atribuire în cauză. În ceea ce privește prevederile similare aplicabile în cazul concesiunilor de lucrări și concesiunilor de servicii, acestea sunt reglementate de art. 81 alin. (5) – (7) din Legea nr. 100/2016. Analizând prevederile celor trei acte normative, se observă că acestea sunt similare, cu mențiunea că prevederile art. 81 alin. (5) din Legea 100/2016 vizează două situații, nu patru așa cum sunt reglementate de art. 167 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și art. 180 alin. (3) din Legea nr. 99/2016, toate conținând însă sintagma „reglementează cu titlu exemplificativ”, sintagmă ce nu limitează aplicarea respectivelor prevederi la cazurile enumerate anterior. Prin urmare, apreciem că înainte de excluderea unui operator economic, autoritatea/entitatea contractantă solicită în scris Consiliului Concurenței punctul de vedere cu privire la indiciile identificate care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura de atribuire în cauză, în orice situație în care se consideră că autoritatea/entitatea contractantă are suficiente indicii plauzibile în acest sens, nu numai în situațiile reglementate, acestea fiind enumerate cu titlu exemplificativ, nu expres și limitative.2. ÎntrebareUn operator economic X a realizat, în cursul anului 2016, mai multe studii de fezabilitate/DALI și proiecte tehnice pentru o autoritate contractantă Y. În cursul anului 2017, autoritatea contractantă în cauză a demarat proceduri de achiziții publice pentru atribuirea unor contracte de proiectare și execuție lucrări la obiective de investiții pentru care studiile de fezabilitate/DALI aferente au fost întocmite de operatorul economic X, precum și a unor contracte de execuție lucrări la obiective de investiții pentru care proiectele tehnice au fost întocmite tot de acel operator economic. Operatorul economic X nu a participat la elaborarea niciunuia dintre documentele pregătitoare procedurilor de atribuire menționate mai sus, respectiv: documentații de atribuire, caiete de sarcini și fișe de date. Având în vedere cele precizate mai sus, trebuie verificat dacă operatorul economic X se poate afla în situația de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, în cazul participării acestuia la procedurile de achiziție publică indicate mai sus (demarate de autoritatea contractantă în anul 2017). RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 167 alin. (1) lit. f) din același act normativ „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații: […] f) participarea anterioară a operatorului economic la pregătirea procedurii de atribuire a condus la o distorsionare a concurenței, iar această situație nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puțin severe; […]”. În situația în care un candidat/ofertant sau o entitate care are legături cu un candidat/ofertant a oferit opinii, sugestii sau recomandări autorității contractante în legătură cu pregătirea procedurii de atribuire, în cadrul consultărilor prevăzute la art. 139 din legea anterior menționată sau în orice alt mod, inclusiv ca parte a unor servicii de consultanță, ori a participat în alt mod la pregătirea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă ia toate măsurile necesare pentru a se asigura că participarea respectivului candidat/ofertant la procedura de atribuire nu este de natură a denatura concurența (art. 140 alin. (1) din Legea nr. 98/2016). Prin urmare, în speța de față, considerăm că prevederile art. 167 alin (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 pot deveni incidente în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de proiectare și/sau execuție lucrări, numai în măsura în care autoritatea contractantă poate demonstra fără echivoc că participarea anterioară a operatorului economic OEX la elaborarea studiilor de fezabilitate/DALI sau proiectelor tehnice pentru obiectivele de investiții respective este de natură a distorsiona concurența, întrucât societatea în cauză se afla în posesia unor informații pe care ceilalți participanți la procedură nu le cunoșteau, cât și faptul că deținerea acestor informații ar crea un avantaj inițial, menit să conducă din start la defavorizarea celorlalți operatori economici. Mai exact, pentru a se putea prevala de dispozițiile articolului sus-citat, autoritatea contractantă trebuie să se afle în posesia unor dovezi de necontestat că prestarea serviciilor de elaborare a studiilor de fezabilitate/DALI sau proiectelor tehnice de către operatorul economic respectiv conduc la distorsionarea concurenței în atribuirea contractelor de proiectare și/sau execuție lucrări pentru aceleași obiective și, totodată, să se afle în imposibilitatea de a remedia aceasta situație prin alte măsuri mai puțin severe. În completarea celor sus-menționate, precizăm că, în conformitate cu prevederile art. 167 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, înainte de excluderea unui operator economic în temeiul alin. (1) lit. d) al aceluiași articol, autoritatea contractantă solicită în scris Consiliului Concurenței punctul de vedere cu privire la indiciile identificate care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura de atribuire în cauză. Alin. (1) lit. d) al aceluiași articol menționat anterior prevede că autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic cu privire la care aceasta are suficiente indicii rezonabile/informații concrete pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alți operatori acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză.3. ÎntrebareSocietatea X a participat ca ofertant într-o procedura de achiziție publică. Comisia de evaluare a ofertelor a solicitat clarificări cu privire la situația insolvenței ofertantului. În cursul procesului de evaluare, comisia de evaluare a constatat și existența altor dosare aflate pe rolul instanțelor de judecată (emitere bilet la ordin fără acoperire, probleme cu AFIR privind fondurile europene). Din declarațiile administratorului special rezultă că Societatea X se află în faza de observație, luându-se măsurile pentru întocmirea unui plan de reorganizare fezabil. Societatea X solicită termen în instanță pentru continuarea procedurii de insolvență. Având în vedere situația prezentată autoritatea contractantă solicită consiliere privind respectarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. b) și lit. c) din Legea nr. 98/2016 de către Societatea X . RăspunsMotivele de excludere a unui candidat/ofertant dintr-o procedură de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru sunt prevăzute la art. 164 – art. 171 din Legea nr. 98/2016. Potrivit art. 167 alin. (1) lit. b) și lit. c) din Legea nr. 98/2016 „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în procedura insolvenței sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activității sau a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuție integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative”. Referitor la situația operatorului economic care se află în procedura insolvenței sau în lichidare, în supraveghere judiciară̆ sau în încetarea activității. Alin. (2), teza 1 a articolului mai sus menționat prevede că „Prin excepție de la dispozițiile alin. (1) lit. b), autoritatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvență atunci când, pe baza informațiilor și/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, stabilește că acesta are capacitatea de a executa contractul de achiziție publică/acordul-cadru”. Aceasta presupune, conform tezei a 2-a a alin. (2) anterior precizat că respectivul operator economic se află fie în faza de observație și a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activității curente, fie este în cadrul fazei de reorganizare judiciară și respectă integral graficul de implementare a planului de reoganizare aprobat de instanță. Menționăm și faptul că, în situația concretă în care un operator economic se află în procedura de insolvență în perioada de reorganizare judiciară, un garant concludent al faptului că această procedură decurge conform planului îl reprezintă judecătorul sindic care supraveghează în permanentă, prin intermediul administratorului judiciar, modul în care se respectă graficul de implementare a planului de reorganizare aprobat de instanță, în caz contrar acesta declanșează procedura falimentului. Referitor la situația operatorului economic care a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuție integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative. Alineatul (3) al aceluiași articol de lege mai sus invocat prevede că „prin abatere profesională gravă se înțelege orice abatere comisă de operatorul economic care afectează reputația profesională a acestuia, cum ar fi încălcări ale regulilor de concurență de tip cartel care vizează trucarea licitațiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, săvârșită cu intenție sau din culpă gravă”. Alineatul (4) al articolului mai sus menționat prevede că „Dispozițiile alin. (1) lit. c) sunt aplicabile și în situația în care operatorul economic sau una dintre persoanele prevăzute la art. 164 alin. (2) este supusă unei proceduri judiciare de investigație în legătură cu săvârșirea uneia/unora dintre faptele prevăzute la art. 164 alin. (1)”. Totodată, în conformitate cu prevederile art. 171 alin. (5) lit. b) din aceiași lege „în cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanțe de judecată măsura interdicției de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situațiile de excludere prevăzute la art. 164 și 167 nu se aplică: […] b) dacă, în cazul situațiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariției situației, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant”. Față de cele mai sus-menționate, apreciem că situația de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. b), respectiv, lit. c) cu raportare la alin. (2), respectiv la alin. (4) din Legea nr. 98/2016 nu se aplică, prin prisma prevederilor art. 171 alin. (5) lit. b) din cadrul aceluiași act normativ, în măsura în care a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariției situației, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant. Subliniem că art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu alin. (4) al aceluiași articol, nu condiționează aplicarea motivului de excludere de la lit. (c), în discuție, de existența unei hotărâri definitive a unei instanțe judecătorești. Astfel, dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 sunt aplicabile și în situația în care operatorul economic sau una dintre persoanele prevăzute la art. 164 alin. (2) din lege este supusă unei proceduri judiciare de investigație în legătură cu săvârșirea uneia/unora dintre faptele prevăzute la art. 164 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Pe cale de consecință, această situație, reglementată de art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu alin. (4) al aceluiași articol, diferită de motivele de excludere de la art. 164 din cadrul aceluiași act normativ (condiționate de existența unei decizii definitive a unei instanțe judecătorești) și este condiționată doar de existența unei proceduri judiciare de investigație în legătură cu săvârșirea uneia/unora dintre faptele prevăzute la art. 164 alin. (1), în discuție. Precizăm că expresia „procedura judiciară de investigație” folosită în cadrul art. 167 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 acoperă și procedura penală, terminologia folosită fiind una neexhaustivă.
1. ÎntrebareSituațiile în care o autoritate contractantă poate solicita punctul de vedere al Consiliului Concurenței cu privire la excluderea unui operator economic în temeiul art. 81 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 100/2016. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 167 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, „Înainte de excluderea unui operator economic în temeiul alin. (1) lit. d), autoritatea contractantă solicită în scris Consiliului Concurenței punctul de vedere cu privire la indiciile identificate care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura de atribuire în cauză, pe care acesta îl va înainta în termen de maximum 15 zile”. Alin. (1) lit. d) al aceluiași articol menționat anterior prevede că autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic cu privire la care aceasta are suficiente indicii rezonabile/informații concrete pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alți operatori acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză. Totodată, în completarea prevederilor alin. (1) lit. d), legiuitorul a reglementat, cu titlu exemplificativ situații în care se consideră că autoritatea contractantă are suficiente indicii plauzibile pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alți operatori acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză, în cadrul alin. (5) al aceluiași articol de mai sus. De asemenea, la nivelul Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, în speță art. 180 alin. (3) – (5), regăsim prevederi similare celor din Legea nr. 98/2016 invocate mai sus, în ceea ce privește situațiile în care entitatea contractantă solicită în scris Consiliului Concurenței punctul de vedere cu privire la indiciile identificate care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura de atribuire în cauză. În ceea ce privește prevederile similare aplicabile în cazul concesiunilor de lucrări și concesiunilor de servicii, acestea sunt reglementate de art. 81 alin. (5) – (7) din Legea nr. 100/2016. Analizând prevederile celor trei acte normative, se observă că acestea sunt similare, cu mențiunea că prevederile art. 81 alin. (5) din Legea 100/2016 vizează două situații, nu patru așa cum sunt reglementate de art. 167 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și art. 180 alin. (3) din Legea nr. 99/2016, toate conținând însă sintagma „reglementează cu titlu exemplificativ”, sintagmă ce nu limitează aplicarea respectivelor prevederi la cazurile enumerate anterior. Prin urmare, apreciem că înainte de excluderea unui operator economic, autoritatea/entitatea contractantă solicită în scris Consiliului Concurenței punctul de vedere cu privire la indiciile identificate care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura de atribuire în cauză, în orice situație în care se consideră că autoritatea/entitatea contractantă are suficiente indicii plauzibile în acest sens, nu numai în situațiile reglementate, acestea fiind enumerate cu titlu exemplificativ, nu expres și limitative.2. ÎntrebareUn operator economic X a realizat, în cursul anului 2016, mai multe studii de fezabilitate/DALI și proiecte tehnice pentru o autoritate contractantă Y. În cursul anului 2017, autoritatea contractantă în cauză a demarat proceduri de achiziții publice pentru atribuirea unor contracte de proiectare și execuție lucrări la obiective de investiții pentru care studiile de fezabilitate/DALI aferente au fost întocmite de operatorul economic X, precum și a unor contracte de execuție lucrări la obiective de investiții pentru care proiectele tehnice au fost întocmite tot de acel operator economic. Operatorul economic X nu a participat la elaborarea niciunuia dintre documentele pregătitoare procedurilor de atribuire menționate mai sus, respectiv: documentații de atribuire, caiete de sarcini și fișe de date. Având în vedere cele precizate mai sus, trebuie verificat dacă operatorul economic X se poate afla în situația de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, în cazul participării acestuia la procedurile de achiziție publică indicate mai sus (demarate de autoritatea contractantă în anul 2017). RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 167 alin. (1) lit. f) din același act normativ „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații: […] f) participarea anterioară a operatorului economic la pregătirea procedurii de atribuire a condus la o distorsionare a concurenței, iar această situație nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puțin severe; […]”. În situația în care un candidat/ofertant sau o entitate care are legături cu un candidat/ofertant a oferit opinii, sugestii sau recomandări autorității contractante în legătură cu pregătirea procedurii de atribuire, în cadrul consultărilor prevăzute la art. 139 din legea anterior menționată sau în orice alt mod, inclusiv ca parte a unor servicii de consultanță, ori a participat în alt mod la pregătirea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă ia toate măsurile necesare pentru a se asigura că participarea respectivului candidat/ofertant la procedura de atribuire nu este de natură a denatura concurența (art. 140 alin. (1) din Legea nr. 98/2016). Prin urmare, în speța de față, considerăm că prevederile art. 167 alin (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 pot deveni incidente în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de proiectare și/sau execuție lucrări, numai în măsura în care autoritatea contractantă poate demonstra fără echivoc că participarea anterioară a operatorului economic OEX la elaborarea studiilor de fezabilitate/DALI sau proiectelor tehnice pentru obiectivele de investiții respective este de natură a distorsiona concurența, întrucât societatea în cauză se afla în posesia unor informații pe care ceilalți participanți la procedură nu le cunoșteau, cât și faptul că deținerea acestor informații ar crea un avantaj inițial, menit să conducă din start la defavorizarea celorlalți operatori economici. Mai exact, pentru a se putea prevala de dispozițiile articolului sus-citat, autoritatea contractantă trebuie să se afle în posesia unor dovezi de necontestat că prestarea serviciilor de elaborare a studiilor de fezabilitate/DALI sau proiectelor tehnice de către operatorul economic respectiv conduc la distorsionarea concurenței în atribuirea contractelor de proiectare și/sau execuție lucrări pentru aceleași obiective și, totodată, să se afle în imposibilitatea de a remedia aceasta situație prin alte măsuri mai puțin severe. În completarea celor sus-menționate, precizăm că, în conformitate cu prevederile art. 167 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, înainte de excluderea unui operator economic în temeiul alin. (1) lit. d) al aceluiași articol, autoritatea contractantă solicită în scris Consiliului Concurenței punctul de vedere cu privire la indiciile identificate care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura de atribuire în cauză. Alin. (1) lit. d) al aceluiași articol menționat anterior prevede că autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic cu privire la care aceasta are suficiente indicii rezonabile/informații concrete pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alți operatori acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză.3. ÎntrebareSocietatea X a participat ca ofertant într-o procedura de achiziție publică. Comisia de evaluare a ofertelor a solicitat clarificări cu privire la situația insolvenței ofertantului. În cursul procesului de evaluare, comisia de evaluare a constatat și existența altor dosare aflate pe rolul instanțelor de judecată (emitere bilet la ordin fără acoperire, probleme cu AFIR privind fondurile europene). Din declarațiile administratorului special rezultă că Societatea X se află în faza de observație, luându-se măsurile pentru întocmirea unui plan de reorganizare fezabil. Societatea X solicită termen în instanță pentru continuarea procedurii de insolvență. Având în vedere situația prezentată autoritatea contractantă solicită consiliere privind respectarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. b) și lit. c) din Legea nr. 98/2016 de către Societatea X . RăspunsMotivele de excludere a unui candidat/ofertant dintr-o procedură de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru sunt prevăzute la art. 164 – art. 171 din Legea nr. 98/2016. Potrivit art. 167 alin. (1) lit. b) și lit. c) din Legea nr. 98/2016 „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în procedura insolvenței sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activității sau a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuție integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative”. Referitor la situația operatorului economic care se află în procedura insolvenței sau în lichidare, în supraveghere judiciară̆ sau în încetarea activității. Alin. (2), teza 1 a articolului mai sus menționat prevede că „Prin excepție de la dispozițiile alin. (1) lit. b), autoritatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvență atunci când, pe baza informațiilor și/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, stabilește că acesta are capacitatea de a executa contractul de achiziție publică/acordul-cadru”. Aceasta presupune, conform tezei a 2-a a alin. (2) anterior precizat că respectivul operator economic se află fie în faza de observație și a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activității curente, fie este în cadrul fazei de reorganizare judiciară și respectă integral graficul de implementare a planului de reoganizare aprobat de instanță. Menționăm și faptul că, în situația concretă în care un operator economic se află în procedura de insolvență în perioada de reorganizare judiciară, un garant concludent al faptului că această procedură decurge conform planului îl reprezintă judecătorul sindic care supraveghează în permanentă, prin intermediul administratorului judiciar, modul în care se respectă graficul de implementare a planului de reorganizare aprobat de instanță, în caz contrar acesta declanșează procedura falimentului. Referitor la situația operatorului economic care a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuție integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative. Alineatul (3) al aceluiași articol de lege mai sus invocat prevede că „prin abatere profesională gravă se înțelege orice abatere comisă de operatorul economic care afectează reputația profesională a acestuia, cum ar fi încălcări ale regulilor de concurență de tip cartel care vizează trucarea licitațiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, săvârșită cu intenție sau din culpă gravă”. Alineatul (4) al articolului mai sus menționat prevede că „Dispozițiile alin. (1) lit. c) sunt aplicabile și în situația în care operatorul economic sau una dintre persoanele prevăzute la art. 164 alin. (2) este supusă unei proceduri judiciare de investigație în legătură cu săvârșirea uneia/unora dintre faptele prevăzute la art. 164 alin. (1)”. Totodată, în conformitate cu prevederile art. 171 alin. (5) lit. b) din aceiași lege „în cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanțe de judecată măsura interdicției de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situațiile de excludere prevăzute la art. 164 și 167 nu se aplică: […] b) dacă, în cazul situațiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariției situației, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant”. Față de cele mai sus-menționate, apreciem că situația de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. b), respectiv, lit. c) cu raportare la alin. (2), respectiv la alin. (4) din Legea nr. 98/2016 nu se aplică, prin prisma prevederilor art. 171 alin. (5) lit. b) din cadrul aceluiași act normativ, în măsura în care a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariției situației, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant. Subliniem că art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu alin. (4) al aceluiași articol, nu condiționează aplicarea motivului de excludere de la lit. (c), în discuție, de existența unei hotărâri definitive a unei instanțe judecătorești. Astfel, dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 sunt aplicabile și în situația în care operatorul economic sau una dintre persoanele prevăzute la art. 164 alin. (2) din lege este supusă unei proceduri judiciare de investigație în legătură cu săvârșirea uneia/unora dintre faptele prevăzute la art. 164 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Pe cale de consecință, această situație, reglementată de art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu alin. (4) al aceluiași articol, diferită de motivele de excludere de la art. 164 din cadrul aceluiași act normativ (condiționate de existența unei decizii definitive a unei instanțe judecătorești) și este condiționată doar de existența unei proceduri judiciare de investigație în legătură cu săvârșirea uneia/unora dintre faptele prevăzute la art. 164 alin. (1), în discuție. Precizăm că expresia „procedura judiciară de investigație” folosită în cadrul art. 167 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 acoperă și procedura penală, terminologia folosită fiind una neexhaustivă.
1. ÎntrebareIn cazul in care la o procedura de achizitie, a fost formulata cerinta minima privind experienta similara, atat ca valoare, cat si ca numar maxim de contracte, un operator economic poate indeplini aceasta cerinta prin cumul chiar si cu un subcontractant declarat? RăspunsAtunci cand ofertantul/candidatul demonstreaza indeplinirea unei cerinte de calificare referitoare la situatia economica si financiara si/sau capacitatea tehnica si profesionala, prin invocarea sustinerii acordate de unul sau mai multi terti, in conditiile art. 182 din Legea nr. 98/2016, capacitatea acestuia/acestora poate fi cumulata, dupa caz, cu cea a ofertantului/candidatului pentru indeplinirea respectivei cerinte. Prin urmare, cerinta privind experienta similara, astfel cum a fost formulata de autoritatea contractanta, poate fi indeplinita fie de catre ofertant, fie de catre ofertant prin cumul cu tertul/tertii sustinator/sustinatori, fie de catre tert/terti sustinator/sustinatori. Totodata, conform prevederilor art.172 alin.(4) din Legea 98/2016 autoritatea contractantă nu poate stabili cerinţe de participare pentru subcontractanţii propuşi de ofertant/candidat în ofertă sau solicitarea de participare, dar ia în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens. Astfel, avand in vedere speta in cauza precizam ca se poate lua in considerare si experienta similara a subcontractantului, caz in care acesta devine si tert sustinator, neavand insa obligatia de a depune si angajamentul de sustinere.
1. ÎntrebareIn cazul in care la o procedura de achizitie, a fost formulata cerinta minima privind experienta similara, atat ca valoare, cat si ca numar maxim de contracte, un operator economic poate indeplini aceasta cerinta prin cumul chiar si cu un subcontractant declarat? RăspunsAtunci cand ofertantul/candidatul demonstreaza indeplinirea unei cerinte de calificare referitoare la situatia economica si financiara si/sau capacitatea tehnica si profesionala, prin invocarea sustinerii acordate de unul sau mai multi terti, in conditiile art. 182 din Legea nr. 98/2016, capacitatea acestuia/acestora poate fi cumulata, dupa caz, cu cea a ofertantului/candidatului pentru indeplinirea respectivei cerinte. Prin urmare, cerinta privind experienta similara, astfel cum a fost formulata de autoritatea contractanta, poate fi indeplinita fie de catre ofertant, fie de catre ofertant prin cumul cu tertul/tertii sustinator/sustinatori, fie de catre tert/terti sustinator/sustinatori. Totodata, conform prevederilor art.172 alin.(4) din Legea 98/2016 autoritatea contractantă nu poate stabili cerinţe de participare pentru subcontractanţii propuşi de ofertant/candidat în ofertă sau solicitarea de participare, dar ia în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens. Astfel, avand in vedere speta in cauza precizam ca se poate lua in considerare si experienta similara a subcontractantului, caz in care acesta devine si tert sustinator, neavand insa obligatia de a depune si angajamentul de sustinere.
1. ÎntrebareConform art. 12 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016 autoritatea contractanta are obligatia publicarii in SEAP extrase din PAAP. Ce se intelege prin extrase? Doar acele pozitii la care se aplica Legea nr. 98/2016 sau intreg PAAP-ul, inclusiv achizitiile directe anexa la PAAP? RăspunsIn primul rand precizam ca în Monitorul Oficial Partea I cu nr. 487/30.06.2016, a fost publicat Ordinul nr. 281/2016 al presedintelui A.N.A.P. privind stabilirea formularelor standard ale Programului anual al achizitiilor publice si Programului anual al achizitiilor sectoriale. In ceea ce priveste obligatia aplicarii prevederilor art. 12 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016, astfel cum este reglementat prin lege, precizam ca autoritatea contractanta publica in SEAP extrase ale PAAP-ului pentru toate contractele/ acordurile–cadru de produse si/sau servicii a caror valoare estimata este mai mare sau egala cu pragurile prevazute la art. 7 alin. (1) din Lege, precum si pentru toate contractele/acordurile-cadru de lucrari a caror valoare estimata este mai mare sau egala cu pragurile prevazute la art. 7 alin. (5) din Lege.
1. ÎntrebareConform art. 12 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016 autoritatea contractanta are obligatia publicarii in SEAP extrase din PAAP. Ce se intelege prin extrase? Doar acele pozitii la care se aplica Legea nr. 98/2016 sau intreg PAAP-ul, inclusiv achizitiile directe anexa la PAAP? RăspunsIn primul rand precizam ca în Monitorul Oficial Partea I cu nr. 487/30.06.2016, a fost publicat Ordinul nr. 281/2016 al presedintelui A.N.A.P. privind stabilirea formularelor standard ale Programului anual al achizitiilor publice si Programului anual al achizitiilor sectoriale. In ceea ce priveste obligatia aplicarii prevederilor art. 12 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016, astfel cum este reglementat prin lege, precizam ca autoritatea contractanta publica in SEAP extrase ale PAAP-ului pentru toate contractele/ acordurile–cadru de produse si/sau servicii a caror valoare estimata este mai mare sau egala cu pragurile prevazute la art. 7 alin. (1) din Lege, precum si pentru toate contractele/acordurile-cadru de lucrari a caror valoare estimata este mai mare sau egala cu pragurile prevazute la art. 7 alin. (5) din Lege.
1. ÎntrebareSe va elabora programul anual al achizitiilor publice separat pentru orice fel de finantari nerambursabile? RăspunsÎn conformitate cu art. 13 din H.G. nr. 395/2016, in cazul in care autoritatea contractanta implementeaza proiecte finantate din fonduri nerambursabile si/sau proiecte de cercetare – dezvoltare, are obligatia de a elabora distinct pentru fiecare proiect in parte un program al achizitiilor publice aferent proiectului respectiv. Precizam ca intocmirea unor programe anuale de achizitii publice distincte este fundamentata pe modalitatea de finantare a achizitiei, respectiv fonduri proprii ale autoritatii contractante (care, in cazul institutiilor publice, provin de la bugetul de stat) sau fonduri nerambursabile (in principal, fonduri europene nerambursabile, precum si alte fonduri fonduri nerambursabile (ex. programe de finantare nerambursabila de la Guvern). Prin urmare, in aplicarea art. 13 din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractanta va elabora PAAP separat numai in cazul in cazul proiectelor finantate din fonduri nerambursabile prin programe europene/alte programe, achizitiile realizate in cadrul unui astfel de proiect avand un buget propriu.2. ÎntrebareAutoritatea contractanta are in desfasurare un proiect finantat din fonduri nerambursabile. Avand in vedere ca fondurile proiectului au fost suplimentate cu 50% din valoarea initiala si s-a prelungit contractul pentru inca 6 luni, va rugam sa ne precizati ce tip de procedura de achizitie trebuie aplicata in cazul lucrarilor necesare, daca pe proiectul initial am mai achizitionat lucrari prin achizitie directa? RăspunsEstimarea valorii contractului de achizitie publica se realizeaza avand in vedere obiectul acesteia, in conformitate cu Capitolul I, Sectiunea a 4-a, Paragraful 3 din Lege, la art.9 alin. (1) fiind prevazut ca autoritatea contractanta calculeaza valoarea estimata a unei achizitii avand in vedere valoarea totala de plata, fara TVA, luand in considerare orice eventuale forme de optiuni si prelungiri ale contractului mentionate in mod explicit in documentele achizitiei. Totodata, precizam ca, in conformitate cu art. 11 alin. (2) din Legea 98/2016, autoritatea contractanta nu are dreptul de a diviza contractul de achizitie publica in mai multe contracte distincte de valoare mai mica si nici de a utiliza metode de calcul care sa conduca la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achizitie publica, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege. In cadrul unui proiect, estimarea valorii unui contract se analizeaza si se realizeaza in functie de scopul atribuirii acelui contract raportat la proiectul in cauza, respectiv in functie de necesitatile pe care urmeaza sa le acopere efectuarea achizitiei in cadrul proiectului, autoritatea contractanta avand obligatia, conform art. 13 din H.G. nr. 395/2016, sa elaboreze in mod distinct, pentru fiecare proiect in parte, un program al achizitiilor publice aferent proiectului respectiv. Astfel, modalitatea de achizitie va fi aleasa prin raportare la valoarea cumulata a tuturor lucrarilor achizitionate pe toata durata proiectului , fiind necesara aplicarea unei proceduri de atribuire in cazul in care valoarea estimata a contractului depaseste pragurile valorice prevazute la art. 7 alin.(5) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractanta avand dreptul de a achizitiona direct respectivele lucrari, numai in cazul in care valoarea cumulata a achizitiei se situeaza sub pragul valoric prevazut la art. 7 alin.(5) din legea mentionata.
1. ÎntrebareSe va elabora programul anual al achizitiilor publice separat pentru orice fel de finantari nerambursabile? RăspunsÎn conformitate cu art. 13 din H.G. nr. 395/2016, in cazul in care autoritatea contractanta implementeaza proiecte finantate din fonduri nerambursabile si/sau proiecte de cercetare – dezvoltare, are obligatia de a elabora distinct pentru fiecare proiect in parte un program al achizitiilor publice aferent proiectului respectiv. Precizam ca intocmirea unor programe anuale de achizitii publice distincte este fundamentata pe modalitatea de finantare a achizitiei, respectiv fonduri proprii ale autoritatii contractante (care, in cazul institutiilor publice, provin de la bugetul de stat) sau fonduri nerambursabile (in principal, fonduri europene nerambursabile, precum si alte fonduri fonduri nerambursabile (ex. programe de finantare nerambursabila de la Guvern). Prin urmare, in aplicarea art. 13 din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractanta va elabora PAAP separat numai in cazul in cazul proiectelor finantate din fonduri nerambursabile prin programe europene/alte programe, achizitiile realizate in cadrul unui astfel de proiect avand un buget propriu.2. ÎntrebareAutoritatea contractanta are in desfasurare un proiect finantat din fonduri nerambursabile. Avand in vedere ca fondurile proiectului au fost suplimentate cu 50% din valoarea initiala si s-a prelungit contractul pentru inca 6 luni, va rugam sa ne precizati ce tip de procedura de achizitie trebuie aplicata in cazul lucrarilor necesare, daca pe proiectul initial am mai achizitionat lucrari prin achizitie directa? RăspunsEstimarea valorii contractului de achizitie publica se realizeaza avand in vedere obiectul acesteia, in conformitate cu Capitolul I, Sectiunea a 4-a, Paragraful 3 din Lege, la art.9 alin. (1) fiind prevazut ca autoritatea contractanta calculeaza valoarea estimata a unei achizitii avand in vedere valoarea totala de plata, fara TVA, luand in considerare orice eventuale forme de optiuni si prelungiri ale contractului mentionate in mod explicit in documentele achizitiei. Totodata, precizam ca, in conformitate cu art. 11 alin. (2) din Legea 98/2016, autoritatea contractanta nu are dreptul de a diviza contractul de achizitie publica in mai multe contracte distincte de valoare mai mica si nici de a utiliza metode de calcul care sa conduca la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achizitie publica, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege. In cadrul unui proiect, estimarea valorii unui contract se analizeaza si se realizeaza in functie de scopul atribuirii acelui contract raportat la proiectul in cauza, respectiv in functie de necesitatile pe care urmeaza sa le acopere efectuarea achizitiei in cadrul proiectului, autoritatea contractanta avand obligatia, conform art. 13 din H.G. nr. 395/2016, sa elaboreze in mod distinct, pentru fiecare proiect in parte, un program al achizitiilor publice aferent proiectului respectiv. Astfel, modalitatea de achizitie va fi aleasa prin raportare la valoarea cumulata a tuturor lucrarilor achizitionate pe toata durata proiectului , fiind necesara aplicarea unei proceduri de atribuire in cazul in care valoarea estimata a contractului depaseste pragurile valorice prevazute la art. 7 alin.(5) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractanta avand dreptul de a achizitiona direct respectivele lucrari, numai in cazul in care valoarea cumulata a achizitiei se situeaza sub pragul valoric prevazut la art. 7 alin.(5) din legea mentionata.
1. ÎntrebareIn cazul fiecarui proiect finantat din fonduri europene se intocmeste un program anual al achizitiilor publice sau un program al achizitiilor pentru toata perioada de derulare a proiectului? RăspunsIn conformitate cu prevederile art. 13 din H.G. nr. 395/2016, „prin exceptie de la art. 12 alin. (1), in cazul in care autoritatea contractanta implementeaza proiecte finantate din fonduri nerambursabile si/sau proiecte de cercetare – dezvoltare, are obligatia de a elabora distinct pentru fiecare proiect in parte un program al achizitiilor publice aferent proiectului respectiv.” Totodata, conform art. 17 alin. (3) din acelasi act normativ in cazul in care autoritatea contractanta implementeaza proiecte finantate din fonduri nerambursabile si/sau proiecte de cercetare – dezvoltare, prevederile alin. (1) privind estimarea se aplica prin raportare la fiecare proiect in parte. Prin urmare, avand in vedere cele de mai sus, precizam ca PAAP -ul se va realiza pentru fiecare proiect in parte, procedurile de atribuire aplicate pentru fiecare achizitie fiind stabilite in functie de valoarea estimata a acestora pe intreaga perioada de desfasurare a proiectului.
1. ÎntrebareIn cazul fiecarui proiect finantat din fonduri europene se intocmeste un program anual al achizitiilor publice sau un program al achizitiilor pentru toata perioada de derulare a proiectului? RăspunsIn conformitate cu prevederile art. 13 din H.G. nr. 395/2016, „prin exceptie de la art. 12 alin. (1), in cazul in care autoritatea contractanta implementeaza proiecte finantate din fonduri nerambursabile si/sau proiecte de cercetare – dezvoltare, are obligatia de a elabora distinct pentru fiecare proiect in parte un program al achizitiilor publice aferent proiectului respectiv.” Totodata, conform art. 17 alin. (3) din acelasi act normativ in cazul in care autoritatea contractanta implementeaza proiecte finantate din fonduri nerambursabile si/sau proiecte de cercetare – dezvoltare, prevederile alin. (1) privind estimarea se aplica prin raportare la fiecare proiect in parte. Prin urmare, avand in vedere cele de mai sus, precizam ca PAAP -ul se va realiza pentru fiecare proiect in parte, procedurile de atribuire aplicate pentru fiecare achizitie fiind stabilite in functie de valoarea estimata a acestora pe intreaga perioada de desfasurare a proiectului.
1. ÎntrebarePenalitatile si/sau majorarile de intarziere pot fi retinute din garantia de buna executie? RăspunsIn conformitate cu principiul unui management de contract eficient,precum si pentru asigurarea coerentei si predictibilitatii la nivelul executiei prevederilor contractuale, trebuie sa existe un traseu foarte clar in legatura cu modul de aplicare a penalitatilor si utilizarea garantiei de buna executie.Pasii premergatori sunt definiti astfel: 1. Aplicabilitatea penalitatilor pana in procentul maxim stabilit la nivelul prevederilor contractuale, nu mai mare de 10% din valoarea totala a contractului; 2.Executarea garantiei de buna executie pentru remedierea acelor prejudicii la nivelul contractului din punct de vedere al neindeplinirii cantitative si calitative a executiei lucrarilor, prestarii serviciilor sau achizitiei de bunuri; 3. Rezilierea contractului si chemare in instanta. Rolul garantiei de buna executie nu este pentru recuperarea penalitatilor de intarziere, ci este un instrument financiar managerial in vederea asigurarii autoritatii contractante de indeplinirea cantitativa si calittaiva a obligatiilor contractuale.Executarea garantiei de buna executie trebuie privita ca un ultim pas al autoritatii contractante privind executia contractului de achizitie in cauza. La nivelul contractului de achizitie, se pot utiliza pe langa Garantia de Buna Executie si alte instrumente financiare suplimentare care sa descurajeze un eventual comportament incoerent al operatorilor economici pe durata executiei contractului.2. ÎntrebareAutoritatea contractanta poate accepta constituirea garantiei de buna executie prin intermediul unui instrument emis de o institutie financiar nebancara? RăspunsIn ceea ce priveste intrebarea dumneavoastra, precizam ca in conformitate cu prevederile art. 90 din HG 925/2006 garantia de buna executie se poate constitui printr-un instrument de garantare emis in conditiile legii de o SOCIETATE BANCARA sau de o SOCIETATE DE ASIGURARI, prin depunerea la casieria autoritatii a unor sume in numerar daca valoarea garantiei este redusa ca valoare sau prin retineri succesive din sumele datorate pentru facturi partiale. Prin urmare, avand in vedere cele de mai sus, precizam ca legislatia in domeniul achizitiilor publice nu permite constituirea garantiei de buna executie printr-un instrument de garantare emis de o societate nebancara/institutie financiara nebancara, si, pe cale de consecinta, consideram ca autoritatea contractanta nu poate accepta instrumentul de garantare in discutie.3. ÎntrebareAcceptarea constituirii garanției de bună execuție printr-un instrument de garantare emis de o societate financiară nebancară, în cazul unui contract de lucrări încheiat în baza O.U.G. nr. 34/2006. RăspunsÎn preambul, vă facem cunoscut că potrivit prevederilor art. 236 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 „Prezenta lege se aplică contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru încheiate după data intrării sale în vigoare.” Totodată conform alineatului (4) al articolului menționat mai sus „Contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispoziţiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce priveşte încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea acestora.” În acest context menționăm că în speța dată sunt incidente prevederile art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, respectiv „garanţia de bună execuţie se constituie, de regulă, printr-un instrument de garantare, emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, care devine anexă la contractul de achiziție publică”. Ținând seama de prevederile art. 89 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, garanția de bună execuție a contractului se constituie de către contractant în scopul asigurării autorității contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă și în perioada convenita a contractului. Totodată, la art.86 alin.(2), alin.(3) si alin.(4) lit.b) din H.G. nr.925/2006 se prevăd următoarele: „(2) Garanția trebuie să fie irevocabilă. (3) Instrumentul de garantare trebuie să prevadă dacă plata garanției se va executa:a) condiționat, respectiv după constatarea culpei persoanei garantate, în conformitate cu contractul garantat; saub) necondiționat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declarației acestuia cu privire la culpa persoanei garantate.(4) Autoritatea contractantă NU ARE DREPTUL:(…)b) de a limita posibilitatea de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăți bancare sau numai la cele care sunt emise de către societăți de asigurări;”Din interpretarea prevederilor legale susmenționate, înțelegem că operatorii economici au dreptul de a prezenta garanţia de bună execuţie sub forma unui instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, dar fără a se limita la aceste posibilități. În ceea ce privește instituția financiară nebancară (IFN) menționăm că este o entitate, alta decât instituțiile de credit (bănci), ce desfășoară o activitate de creditare cu titlu profesional, în condițiile stabilite de lege. În România, înființarea și funcționarea IFN-urilor sunt reglementate de Legea nr. 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare care prevede, la SECȚIUNEA a 5-a Activități permise, art. 14 alin. (1) lit. c), că aceste instituții pot desfășura activități de creditare respectiv “emiterea de garanții, asumare de angajamente de garantare, asumare de angajamente de finanțare”. Ținând seama că Banca Națională a României are atribuții de monitorizare și supraveghere a instituțiilor financiare nebancare și este abilitată să dispună măsuri și sancțiuni în cazul în care sunt încălcate dispozițiile legii mai sus menționate rezultă că sunt incidente inclusiv prevederile Regulamentului BNR nr. 20/2009 privind instituțiile financiare nebancare care definește riscul de credit ca fiind riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor estimate, ca urmare a neîndeplinirii de către contrapartidă a obligațiilor contractuale. În înțelesul celor expuse, riscul de credit ivit ca urmare a neîndeplinirii de către contractant a obligațiilor contractuale asumate printr-un contract de achiziții publice este similar atât pentru o societate bancară sau de asigurări cât și pentru o instituție financiară nebancară. Plecând de la aceste considerente, concluzionăm că entitatea contractantă nu poate aprecia ca fiind un impediment acceptarea garanției de buna execuție emisă de o instituție financiară nebancară, în măsura în care acest document îndeplinește toate condițiile din prevederile legale anterior menționate precum și cele din fișa de date a achiziției și/sau din contractul de lucrări, astfel încât să poată emite pretenții asupra acesteia în cazul în care contractantul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate prin contract.4. ÎntrebareConstituirea garanției de bună execuție de către un IMM, în condițiile în care la data inițierii procedurii de atribuire erau în vigoare prevederile art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, însă contractul urmează a fi încheiat în prezent (adică ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 58/2016). RăspunsComisia Europeană a apreciat prevederile art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, ca fiind măsuri de discriminare pozitivă care contravin principiului egalității de tratament instituit de Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene și Directivele Uniunii Europene privind achizițiile publice (Directiva 2014/23/CE, Directiva 2014/24/CE și Directiva 2014/25/CE), transpuse la nivel național prin Legea nr. 98/2016, Legea nr. 99/2016 și Legea nr. 100/2016. În acest context, corelat și cu necesitatea respectării prevederilor Acordului de parteneriat încheiat între Guvernul român și Comisia Europeană la 6 august 2014, în ceea ce privește dezvoltarea și implementarea Strategiei Naționale în domeniul achizițiilor publice, în termenele asumate, a fost publicată, în Monitorul Oficial nr. 738 din 22 septembrie 2016, O.U.G. nr. 58/2016. Acest act normativ a vizat printre altele și modificarea Legii nr. 346/2004, în sensul abrogării prevederilor art. 16 alin. (2), indicate de Comisia Europeană ca fiind neconforme cu prevederile incidente ale legislației europene în domeniul achizițiilor publice. Referitor la prevederile incidente în materia achizițiilor publice, subliniem că, potrivit art. 236 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, respectiva lege se aplică contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru încheiate după data intrării sale în vigoare (similar în cazul achizițiilor sectoriale – art. 253 alin. (3) din Legea nr. 99/2016 și concesiunilor de lucrări și servicii – art. 116 alin. (3) din Legea nr. 100/2016). Luând în considerare faptul că la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 58/2016, în speță, 22 septembrie 2016, contractul supus atenției noastre nu era semnat, precum și prevederile textelor de lege menționate anterior, precizăm că semnarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea contractului în discuție intră sub incidența, după caz, a Legii nr. 98/2016, a Legii nr. 99/2016 sau a Legii nr. 100/2016. Având în vedere actul normativ sub imperiul căruia urmează a se încheia contractul, prin raportare la cele prevăzute mai sus, apreciem că facilitatea acordată IMM-urilor în baza vechii legislații nu mai are aplicabilitate.
1. ÎntrebarePenalitatile si/sau majorarile de intarziere pot fi retinute din garantia de buna executie? RăspunsIn conformitate cu principiul unui management de contract eficient,precum si pentru asigurarea coerentei si predictibilitatii la nivelul executiei prevederilor contractuale, trebuie sa existe un traseu foarte clar in legatura cu modul de aplicare a penalitatilor si utilizarea garantiei de buna executie.Pasii premergatori sunt definiti astfel: 1. Aplicabilitatea penalitatilor pana in procentul maxim stabilit la nivelul prevederilor contractuale, nu mai mare de 10% din valoarea totala a contractului; 2.Executarea garantiei de buna executie pentru remedierea acelor prejudicii la nivelul contractului din punct de vedere al neindeplinirii cantitative si calitative a executiei lucrarilor, prestarii serviciilor sau achizitiei de bunuri; 3. Rezilierea contractului si chemare in instanta. Rolul garantiei de buna executie nu este pentru recuperarea penalitatilor de intarziere, ci este un instrument financiar managerial in vederea asigurarii autoritatii contractante de indeplinirea cantitativa si calittaiva a obligatiilor contractuale.Executarea garantiei de buna executie trebuie privita ca un ultim pas al autoritatii contractante privind executia contractului de achizitie in cauza. La nivelul contractului de achizitie, se pot utiliza pe langa Garantia de Buna Executie si alte instrumente financiare suplimentare care sa descurajeze un eventual comportament incoerent al operatorilor economici pe durata executiei contractului.2. ÎntrebareAutoritatea contractanta poate accepta constituirea garantiei de buna executie prin intermediul unui instrument emis de o institutie financiar nebancara? RăspunsIn ceea ce priveste intrebarea dumneavoastra, precizam ca in conformitate cu prevederile art. 90 din HG 925/2006 garantia de buna executie se poate constitui printr-un instrument de garantare emis in conditiile legii de o SOCIETATE BANCARA sau de o SOCIETATE DE ASIGURARI, prin depunerea la casieria autoritatii a unor sume in numerar daca valoarea garantiei este redusa ca valoare sau prin retineri succesive din sumele datorate pentru facturi partiale. Prin urmare, avand in vedere cele de mai sus, precizam ca legislatia in domeniul achizitiilor publice nu permite constituirea garantiei de buna executie printr-un instrument de garantare emis de o societate nebancara/institutie financiara nebancara, si, pe cale de consecinta, consideram ca autoritatea contractanta nu poate accepta instrumentul de garantare in discutie.3. ÎntrebareAcceptarea constituirii garanției de bună execuție printr-un instrument de garantare emis de o societate financiară nebancară, în cazul unui contract de lucrări încheiat în baza O.U.G. nr. 34/2006. RăspunsÎn preambul, vă facem cunoscut că potrivit prevederilor art. 236 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 „Prezenta lege se aplică contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru încheiate după data intrării sale în vigoare.” Totodată conform alineatului (4) al articolului menționat mai sus „Contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispoziţiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce priveşte încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea acestora.” În acest context menționăm că în speța dată sunt incidente prevederile art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, respectiv „garanţia de bună execuţie se constituie, de regulă, printr-un instrument de garantare, emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, care devine anexă la contractul de achiziție publică”. Ținând seama de prevederile art. 89 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, garanția de bună execuție a contractului se constituie de către contractant în scopul asigurării autorității contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă și în perioada convenita a contractului. Totodată, la art.86 alin.(2), alin.(3) si alin.(4) lit.b) din H.G. nr.925/2006 se prevăd următoarele: „(2) Garanția trebuie să fie irevocabilă. (3) Instrumentul de garantare trebuie să prevadă dacă plata garanției se va executa:a) condiționat, respectiv după constatarea culpei persoanei garantate, în conformitate cu contractul garantat; saub) necondiționat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declarației acestuia cu privire la culpa persoanei garantate.(4) Autoritatea contractantă NU ARE DREPTUL:(…)b) de a limita posibilitatea de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăți bancare sau numai la cele care sunt emise de către societăți de asigurări;”Din interpretarea prevederilor legale susmenționate, înțelegem că operatorii economici au dreptul de a prezenta garanţia de bună execuţie sub forma unui instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, dar fără a se limita la aceste posibilități. În ceea ce privește instituția financiară nebancară (IFN) menționăm că este o entitate, alta decât instituțiile de credit (bănci), ce desfășoară o activitate de creditare cu titlu profesional, în condițiile stabilite de lege. În România, înființarea și funcționarea IFN-urilor sunt reglementate de Legea nr. 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare care prevede, la SECȚIUNEA a 5-a Activități permise, art. 14 alin. (1) lit. c), că aceste instituții pot desfășura activități de creditare respectiv “emiterea de garanții, asumare de angajamente de garantare, asumare de angajamente de finanțare”. Ținând seama că Banca Națională a României are atribuții de monitorizare și supraveghere a instituțiilor financiare nebancare și este abilitată să dispună măsuri și sancțiuni în cazul în care sunt încălcate dispozițiile legii mai sus menționate rezultă că sunt incidente inclusiv prevederile Regulamentului BNR nr. 20/2009 privind instituțiile financiare nebancare care definește riscul de credit ca fiind riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor estimate, ca urmare a neîndeplinirii de către contrapartidă a obligațiilor contractuale. În înțelesul celor expuse, riscul de credit ivit ca urmare a neîndeplinirii de către contractant a obligațiilor contractuale asumate printr-un contract de achiziții publice este similar atât pentru o societate bancară sau de asigurări cât și pentru o instituție financiară nebancară. Plecând de la aceste considerente, concluzionăm că entitatea contractantă nu poate aprecia ca fiind un impediment acceptarea garanției de buna execuție emisă de o instituție financiară nebancară, în măsura în care acest document îndeplinește toate condițiile din prevederile legale anterior menționate precum și cele din fișa de date a achiziției și/sau din contractul de lucrări, astfel încât să poată emite pretenții asupra acesteia în cazul în care contractantul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate prin contract.4. ÎntrebareConstituirea garanției de bună execuție de către un IMM, în condițiile în care la data inițierii procedurii de atribuire erau în vigoare prevederile art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, însă contractul urmează a fi încheiat în prezent (adică ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 58/2016). RăspunsComisia Europeană a apreciat prevederile art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, ca fiind măsuri de discriminare pozitivă care contravin principiului egalității de tratament instituit de Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene și Directivele Uniunii Europene privind achizițiile publice (Directiva 2014/23/CE, Directiva 2014/24/CE și Directiva 2014/25/CE), transpuse la nivel național prin Legea nr. 98/2016, Legea nr. 99/2016 și Legea nr. 100/2016. În acest context, corelat și cu necesitatea respectării prevederilor Acordului de parteneriat încheiat între Guvernul român și Comisia Europeană la 6 august 2014, în ceea ce privește dezvoltarea și implementarea Strategiei Naționale în domeniul achizițiilor publice, în termenele asumate, a fost publicată, în Monitorul Oficial nr. 738 din 22 septembrie 2016, O.U.G. nr. 58/2016. Acest act normativ a vizat printre altele și modificarea Legii nr. 346/2004, în sensul abrogării prevederilor art. 16 alin. (2), indicate de Comisia Europeană ca fiind neconforme cu prevederile incidente ale legislației europene în domeniul achizițiilor publice. Referitor la prevederile incidente în materia achizițiilor publice, subliniem că, potrivit art. 236 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, respectiva lege se aplică contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru încheiate după data intrării sale în vigoare (similar în cazul achizițiilor sectoriale – art. 253 alin. (3) din Legea nr. 99/2016 și concesiunilor de lucrări și servicii – art. 116 alin. (3) din Legea nr. 100/2016). Luând în considerare faptul că la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 58/2016, în speță, 22 septembrie 2016, contractul supus atenției noastre nu era semnat, precum și prevederile textelor de lege menționate anterior, precizăm că semnarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea contractului în discuție intră sub incidența, după caz, a Legii nr. 98/2016, a Legii nr. 99/2016 sau a Legii nr. 100/2016. Având în vedere actul normativ sub imperiul căruia urmează a se încheia contractul, prin raportare la cele prevăzute mai sus, apreciem că facilitatea acordată IMM-urilor în baza vechii legislații nu mai are aplicabilitate.
1. ÎntrebareSe accepta modificarea cuantumului garantiei de participare sau se respinge oferta ca inacceptabila in baza Art. 137 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 395/2016? RăspunsPotrivit prevederilor art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016 garantia de participare trebuie sa fie constituita in suma si pentru perioada de valabilitate prevazute in documentatia de atribuire. Totodata precizam ca potrivit art. 132 alin. (3) din HG nr. 395/2016 eventualele neconcordante cu privire la indeplinirea conditiilor de forma ale garantiei de participare, inclusiv cele privind cuantumul si valabilitatea, se vor clarifica de catre comisia de evaluare cu ofertantii in maximum 3 zile lucratoare de la data-limita de depunere a ofertelor, sub sanctiunea respingerii ofertei ca inacceptabila.
1. ÎntrebareSe accepta modificarea cuantumului garantiei de participare sau se respinge oferta ca inacceptabila in baza Art. 137 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 395/2016? RăspunsPotrivit prevederilor art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016 garantia de participare trebuie sa fie constituita in suma si pentru perioada de valabilitate prevazute in documentatia de atribuire. Totodata precizam ca potrivit art. 132 alin. (3) din HG nr. 395/2016 eventualele neconcordante cu privire la indeplinirea conditiilor de forma ale garantiei de participare, inclusiv cele privind cuantumul si valabilitatea, se vor clarifica de catre comisia de evaluare cu ofertantii in maximum 3 zile lucratoare de la data-limita de depunere a ofertelor, sub sanctiunea respingerii ofertei ca inacceptabila.
1. ÎntrebareAutoritatea contractanta poate accepta constituirea garantiei de buna executie prin intermediul unui instrument emis de o institutie financiar nebancara? RăspunsIn ceea ce priveste intrebarea dumneavoastra, precizam ca in conformitate cu prevederile art. 90 din HG 925/2006 garantia de buna executie se poate constitui printr-un instrument de garantare emis in conditiile legii de o SOCIETATE BANCARA sau de o SOCIETATE DE ASIGURARI, prin depunerea la casieria autoritatii a unor sume in numerar daca valoarea garantiei este redusa ca valoare sau prin retineri succesive din sumele datorate pentru facturi partiale. Prin urmare, avand in vedere cele de mai sus, precizam ca legislatia in domeniul achizitiilor publice nu permite constituirea garantiei de buna executie printr-un instrument de garantare emis de o societate nebancara/institutie financiara nebancara, si, pe cale de consecinta, consideram ca autoritatea contractanta nu poate accepta instrumentul de garantare in discutie.
1. ÎntrebareAutoritatea contractanta poate accepta constituirea garantiei de buna executie prin intermediul unui instrument emis de o institutie financiar nebancara? RăspunsIn ceea ce priveste intrebarea dumneavoastra, precizam ca in conformitate cu prevederile art. 90 din HG 925/2006 garantia de buna executie se poate constitui printr-un instrument de garantare emis in conditiile legii de o SOCIETATE BANCARA sau de o SOCIETATE DE ASIGURARI, prin depunerea la casieria autoritatii a unor sume in numerar daca valoarea garantiei este redusa ca valoare sau prin retineri succesive din sumele datorate pentru facturi partiale. Prin urmare, avand in vedere cele de mai sus, precizam ca legislatia in domeniul achizitiilor publice nu permite constituirea garantiei de buna executie printr-un instrument de garantare emis de o societate nebancara/institutie financiara nebancara, si, pe cale de consecinta, consideram ca autoritatea contractanta nu poate accepta instrumentul de garantare in discutie.
1. ÎntrebareCare sunt reperele ce trebuie avute în vedere de o autoritate contractantă atunci când ia decizia atribuirii pe loturi a unui contract de lucrări? Conform prevederilor art. 17 alin. (1) În cazul în care autoritatea contractantă intenționează să achiziționeze o construcție sau servicii, iar atribuirea contractelor poate fi realizată pe loturi separate, valoarea estimată a achiziției se determină luând în considerare valoarea globală estimată a tuturor loturilor. RăspunsLa alin. (2) al art. 17 din Legea 98/2016, în cazul în care valoarea cumulată a loturilor este egală sau mai mare decât pragurile valorice corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1), procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege se aplică pentru atribuirea fiecărui lot, indiferent de valoarea estimată a acestuia. „În sensul art.141 alin. (1) din Legea nr.98/2016, autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului.” Astfel, se observă că autoritatea contractantă poate acționa din două sensuri, odată ce a identificat care îi sunt necesitățile în raport cu realizarea/reabilitarea unor obiective de investiții, respectiv: I. Stabilind dimensiunea obiectului fiecărui lot în așa fel încât să faciliteze accesul IMM-urilor, în loc să se atribuie un singur contract, utilizându-se în acest sens criterii cum ar fi: amplasamentul în care se află localizate (regiunea/sectorul/zona dintr-o localitate) – de exemplu, în cazul construcțiilor/ reabilitărilor de drumuri/clădiri civile/rețele de canalizare/rețele de apă, etc.; funcționalitatea/complexitatea obiectului fiecărui lot – de exemplu un lot pentru reabilitarea unei școli, alt lot pentru reabilitarea unei clădiri administrative cu 5 etaje, etc. II. Stabilind obiectul fiecărui lot în funcție de specializările/meseriile implicate în realizarea unei clădiri pentru care alimentarea cu energie electrică are la bază utilizarea unor metode de producere a energiilor neconvenționale, cum ar fi de exemplu un lot pentru lucrările de structură, arhitectură și finisaje interioare, iar alt lot pentru instalațiile electrice și soluția de producere a energiilor neconvenționale.2. ÎntrebareO autoritate contractantă urmărește inițierea unei proceduri de atribuire pe loturi, în conformitate cu prevederile art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, existând, din punctul de vedere al acesteia, „riscul” ca cele două loturi să fie atribuite aceluiași ofertant, iar acesta să nu aibă capacitatea de a executa întreaga cantitate de lucrări. Din acest motiv, autoritatea contractantă dorește limitarea numărului de loturi care pot fi atribuite unui singur operator economic, fără a preciza însă în cadrul documentației de atribuire criteriile și regulile obiective și nediscriminatorii care se vor aplica pentru stabilirea loturilor care vor fi atribuite aceluiași ofertant, în cazul în care în urma aplicării criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare ar rezulta atribuirea către un ofertant a unui număr de loturi mai mare decât numărul maxim admis. Astfel, la nivelul strategiei de contractare autoritatea contractantă a specificat că limitarea numărului de loturi care pot fi atribuite aceluiași ofertant este justificată prin experiența anterioara a autorității contractante în situații similare, în sensul că IMM-urile nu au capacitatea fizică de a termina două lucrări simultan, fapt care a condus, în trecut, la rezilierea contractului și reluarea procedurii de atribuire. Documentația de atribuire elaborată conform celor descrise mai sus, transmisă către ANAP, în baza art. 23 din H.G. 395/2016, a fost respinsă în mai multe rânduri, observațiile formulate fiind următoarele: nu există justificare la nivelul Strategiei de contractare cu privire la limitarea atribuirii numărului de loturi unui singur operator economic, pe de o parte, iar în cazul în care se va menține această limitare, însă justificată, se vor preciza criterii de limitare clare/obiective care să acopere toate situațiile posibile, inclusiv situația, prezumtivă, ca un ofertant să aibă singura ofertă admisibilă la cele două loturi, sau situația ca un ofertant să aibă singura ofertă admisibilă la un lot, iar la celălalt lot, pe lângă oferta acestuia, să mai existe și alte oferte admisibile. RăspunsConform prevederilor art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, „(…) autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului”. Potrivit art. 141 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă este cea care stabilește, în funcție de necesitățile sale, dacă ofertele pot fi depuse pentru unul, pentru mai multe sau pentru toate loturile.Alin. (5) din cadrul articolului sus-menționat prevede faptul că „autoritatea contractantă are dreptul, chiar și în cazul în care pot fi depuse oferte pentru mai multe sau pentru toate loturile, să limiteze numărul de loturi care pot fi atribuite aceluiași ofertant” – situație în care autoritatea contractantă precizează în anunțul de participare numărul maxim de loturi care pot fi atribuite unui ofertant, cu respectarea prevederilor art. 141 alin. (7) – (10) din Legea nr. 98/2016; Totodată, potrivit dispozițiilor art. 53 din Legea nr. 98/2016, „orice operator economic are dreptul de a participa la procedura de atribuire în calitate de ofertant sau candidat, individual ori în comun cu alți operatori economici, inclusiv în forme de asociere temporară constituite în scopul participării la procedura de atribuire, subcontractant propus sau terț susținător, în condițiile prevăzute de prezenta lege”. Constatăm, așadar, că autoritatea contractantă are la îndemână instrumentele necesare, materializate în acest caz particular prin dispozițiile legale indicate mai sus, cu ajutorul cărora să poată gestiona cu succes riscul amintit anterior. Astfel, riscul privind atribuirea ambelor loturi unui singur ofertant care nu are capacitatea de a executa întreaga cantitate de lucrări poate fi preîntâmpinat de către autoritatea contractantă, pe de-o parte prin adaptarea dimensiunii acestor loturi astfel încât să corespundă mai bine capacității operatorilor economici, în conformitate cu dispozițiile art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, iar pe de altă parte prin aplicarea prevederilor art. 141 alin. (4) și (5) din aceeași lege. În opinia noastră, dispozițiile art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, alături de cele ale art. 53 din același act normativ, pot conduce la diminuarea riscului privind lipsa capacității de a executa întreaga cantitate de lucrări de către un singur operator economic. Ceea ce trebuie reținut însă este că, prin art. 53 din Legea nr. 98/2016, i se recunoaște dreptul oricărui operator economic de a participa la procedura de atribuire în calitate de ofertant sau candidat, individual ori în comun cu alți operatori economici, ceea ce înseamnă că autoritatea contractantă nu va restricționa acest drept decât în condițiile expres prevăzute de lege. În continuare cu privire la dreptul autorității contractante de a limita numărul de loturi care pot fi atribuite aceluiași ofertant, raportându-ne la valoarea estimată a procedurii, inclusiv la valoarea/lot, apreciem că o astfel de rațiune nu justifică limitarea numărului de loturi care pot fi atribuite unui singur operator și, cu atât mai mult, limitarea depunerii de oferte pentru „un singur lot”. Totodată, precizăm că potrivit dispozițiilor Secțiunii II.1.8 din Notificarea nr. 256/2016 -Fișa de date, autoritatea contractantă poate justifica limitarea numărului de loturi atribuite unui singur operator prin motivații legate de specificul obiectului contractului, precum și al pieței de profil a operatorilor economici potențiali ofertanți, întrucât aceste premise conduc la un risc crescut în implementarea contractului/acordului cadru, în cazul în care s-ar permite unui ofertant să câștige toate loturile. În ceea ce privește criteriile și regulile obiective și nediscriminatorii ce se vor aplica pentru stabilirea loturilor care vor fi atribuite aceluiași ofertant, în cazul în care, în urma aplicării criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare ar rezulta atribuirea către un ofertant a unui număr de loturi mai mare decât numărul maxim admis, și pe care autoritatea contractantă are obligația de a le indica în documentele achiziției, acestea sunt de regulă cele care urmăresc aducerea unor avantaje/economii autorității contractante. Tocmai din acest temei subiectiv, autoritatea contractantă este singura în măsura să stabilească normele pe baza cărora se va decide atribuirea loturilor unui anumit ofertant, în situația în care a rezultat un număr mai mare de loturi, a fi atribuite, decât numărul maxim admis. Relevante, în acest sens sunt, exemplele din Notificarea nr. 256/2016-Fișa de date – Secțiunea II.1.8. În același timp, autoritatea contractantă va avea în vedere, la stabilirea criteriilor și regulilor obiective și nediscriminatorii ce le va aplica pentru selecția loturilor care vor fi atribuite aceluiași ofertant, ca acestea să acopere toate situațiile posibile care se pot ivi în atribuirea loturilor în cauză.
1. ÎntrebareCare sunt reperele ce trebuie avute în vedere de o autoritate contractantă atunci când ia decizia atribuirii pe loturi a unui contract de lucrări? Conform prevederilor art. 17 alin. (1) În cazul în care autoritatea contractantă intenționează să achiziționeze o construcție sau servicii, iar atribuirea contractelor poate fi realizată pe loturi separate, valoarea estimată a achiziției se determină luând în considerare valoarea globală estimată a tuturor loturilor. RăspunsLa alin. (2) al art. 17 din Legea 98/2016, în cazul în care valoarea cumulată a loturilor este egală sau mai mare decât pragurile valorice corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1), procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege se aplică pentru atribuirea fiecărui lot, indiferent de valoarea estimată a acestuia. „În sensul art.141 alin. (1) din Legea nr.98/2016, autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului.” Astfel, se observă că autoritatea contractantă poate acționa din două sensuri, odată ce a identificat care îi sunt necesitățile în raport cu realizarea/reabilitarea unor obiective de investiții, respectiv: I. Stabilind dimensiunea obiectului fiecărui lot în așa fel încât să faciliteze accesul IMM-urilor, în loc să se atribuie un singur contract, utilizându-se în acest sens criterii cum ar fi: amplasamentul în care se află localizate (regiunea/sectorul/zona dintr-o localitate) – de exemplu, în cazul construcțiilor/ reabilitărilor de drumuri/clădiri civile/rețele de canalizare/rețele de apă, etc.; funcționalitatea/complexitatea obiectului fiecărui lot – de exemplu un lot pentru reabilitarea unei școli, alt lot pentru reabilitarea unei clădiri administrative cu 5 etaje, etc. II. Stabilind obiectul fiecărui lot în funcție de specializările/meseriile implicate în realizarea unei clădiri pentru care alimentarea cu energie electrică are la bază utilizarea unor metode de producere a energiilor neconvenționale, cum ar fi de exemplu un lot pentru lucrările de structură, arhitectură și finisaje interioare, iar alt lot pentru instalațiile electrice și soluția de producere a energiilor neconvenționale.2. ÎntrebareO autoritate contractantă urmărește inițierea unei proceduri de atribuire pe loturi, în conformitate cu prevederile art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, existând, din punctul de vedere al acesteia, „riscul” ca cele două loturi să fie atribuite aceluiași ofertant, iar acesta să nu aibă capacitatea de a executa întreaga cantitate de lucrări. Din acest motiv, autoritatea contractantă dorește limitarea numărului de loturi care pot fi atribuite unui singur operator economic, fără a preciza însă în cadrul documentației de atribuire criteriile și regulile obiective și nediscriminatorii care se vor aplica pentru stabilirea loturilor care vor fi atribuite aceluiași ofertant, în cazul în care în urma aplicării criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare ar rezulta atribuirea către un ofertant a unui număr de loturi mai mare decât numărul maxim admis. Astfel, la nivelul strategiei de contractare autoritatea contractantă a specificat că limitarea numărului de loturi care pot fi atribuite aceluiași ofertant este justificată prin experiența anterioara a autorității contractante în situații similare, în sensul că IMM-urile nu au capacitatea fizică de a termina două lucrări simultan, fapt care a condus, în trecut, la rezilierea contractului și reluarea procedurii de atribuire. Documentația de atribuire elaborată conform celor descrise mai sus, transmisă către ANAP, în baza art. 23 din H.G. 395/2016, a fost respinsă în mai multe rânduri, observațiile formulate fiind următoarele: nu există justificare la nivelul Strategiei de contractare cu privire la limitarea atribuirii numărului de loturi unui singur operator economic, pe de o parte, iar în cazul în care se va menține această limitare, însă justificată, se vor preciza criterii de limitare clare/obiective care să acopere toate situațiile posibile, inclusiv situația, prezumtivă, ca un ofertant să aibă singura ofertă admisibilă la cele două loturi, sau situația ca un ofertant să aibă singura ofertă admisibilă la un lot, iar la celălalt lot, pe lângă oferta acestuia, să mai existe și alte oferte admisibile. RăspunsConform prevederilor art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, „(…) autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului”. Potrivit art. 141 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă este cea care stabilește, în funcție de necesitățile sale, dacă ofertele pot fi depuse pentru unul, pentru mai multe sau pentru toate loturile.Alin. (5) din cadrul articolului sus-menționat prevede faptul că „autoritatea contractantă are dreptul, chiar și în cazul în care pot fi depuse oferte pentru mai multe sau pentru toate loturile, să limiteze numărul de loturi care pot fi atribuite aceluiași ofertant” – situație în care autoritatea contractantă precizează în anunțul de participare numărul maxim de loturi care pot fi atribuite unui ofertant, cu respectarea prevederilor art. 141 alin. (7) – (10) din Legea nr. 98/2016; Totodată, potrivit dispozițiilor art. 53 din Legea nr. 98/2016, „orice operator economic are dreptul de a participa la procedura de atribuire în calitate de ofertant sau candidat, individual ori în comun cu alți operatori economici, inclusiv în forme de asociere temporară constituite în scopul participării la procedura de atribuire, subcontractant propus sau terț susținător, în condițiile prevăzute de prezenta lege”. Constatăm, așadar, că autoritatea contractantă are la îndemână instrumentele necesare, materializate în acest caz particular prin dispozițiile legale indicate mai sus, cu ajutorul cărora să poată gestiona cu succes riscul amintit anterior. Astfel, riscul privind atribuirea ambelor loturi unui singur ofertant care nu are capacitatea de a executa întreaga cantitate de lucrări poate fi preîntâmpinat de către autoritatea contractantă, pe de-o parte prin adaptarea dimensiunii acestor loturi astfel încât să corespundă mai bine capacității operatorilor economici, în conformitate cu dispozițiile art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, iar pe de altă parte prin aplicarea prevederilor art. 141 alin. (4) și (5) din aceeași lege. În opinia noastră, dispozițiile art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, alături de cele ale art. 53 din același act normativ, pot conduce la diminuarea riscului privind lipsa capacității de a executa întreaga cantitate de lucrări de către un singur operator economic. Ceea ce trebuie reținut însă este că, prin art. 53 din Legea nr. 98/2016, i se recunoaște dreptul oricărui operator economic de a participa la procedura de atribuire în calitate de ofertant sau candidat, individual ori în comun cu alți operatori economici, ceea ce înseamnă că autoritatea contractantă nu va restricționa acest drept decât în condițiile expres prevăzute de lege. În continuare cu privire la dreptul autorității contractante de a limita numărul de loturi care pot fi atribuite aceluiași ofertant, raportându-ne la valoarea estimată a procedurii, inclusiv la valoarea/lot, apreciem că o astfel de rațiune nu justifică limitarea numărului de loturi care pot fi atribuite unui singur operator și, cu atât mai mult, limitarea depunerii de oferte pentru „un singur lot”. Totodată, precizăm că potrivit dispozițiilor Secțiunii II.1.8 din Notificarea nr. 256/2016 -Fișa de date, autoritatea contractantă poate justifica limitarea numărului de loturi atribuite unui singur operator prin motivații legate de specificul obiectului contractului, precum și al pieței de profil a operatorilor economici potențiali ofertanți, întrucât aceste premise conduc la un risc crescut în implementarea contractului/acordului cadru, în cazul în care s-ar permite unui ofertant să câștige toate loturile. În ceea ce privește criteriile și regulile obiective și nediscriminatorii ce se vor aplica pentru stabilirea loturilor care vor fi atribuite aceluiași ofertant, în cazul în care, în urma aplicării criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare ar rezulta atribuirea către un ofertant a unui număr de loturi mai mare decât numărul maxim admis, și pe care autoritatea contractantă are obligația de a le indica în documentele achiziției, acestea sunt de regulă cele care urmăresc aducerea unor avantaje/economii autorității contractante. Tocmai din acest temei subiectiv, autoritatea contractantă este singura în măsura să stabilească normele pe baza cărora se va decide atribuirea loturilor unui anumit ofertant, în situația în care a rezultat un număr mai mare de loturi, a fi atribuite, decât numărul maxim admis. Relevante, în acest sens sunt, exemplele din Notificarea nr. 256/2016-Fișa de date – Secțiunea II.1.8. În același timp, autoritatea contractantă va avea în vedere, la stabilirea criteriilor și regulilor obiective și nediscriminatorii ce le va aplica pentru selecția loturilor care vor fi atribuite aceluiași ofertant, ca acestea să acopere toate situațiile posibile care se pot ivi în atribuirea loturilor în cauză.
1. ÎntrebareSe pot achizitiona lucrari suplimentare conform art. 122 lit.i din O.U.G. nr. 34/2006 in cazul unui contract incheiat in baza O.U.G. nr. 34/2006? RăspunsConform art. 236 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, legea mentionata se aplica procedurilor de atribuire initiate dupa data intrarii sale in vigoare si, conform alin.(3) al aceluiasi articol, contractelor de achizitie publica/acordurilor-cadru incheiate dupa data intrarii sale in vigoare. Totodata, conform alin.(4) al articolului mentionat, contractele de achizitie publica/acordurile-cadru incheiate inainte de data intrarii in vigoare a Legii 98/2016 sunt supuse dispozitiilor legii in vigoare la data cand acestea au fost incheiate in tot ceea ce priveste incheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea si incetarea acestora. Astfel,in cazul in care a intervenit necesitatea unor lucrari suplimentare, subliniem ca modificarea unui contract incheiat prin invocarea prevederilor art. 122 lit i) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru initierea unei proceduri de negociere fara publicarea prealabila a unui anunt de participare, este aplicabila exclusiv situatiilor in care lucrarile/serviciile suplimentare pe care autoritatea contractanta intentioneaza sa le achizitioneze sunt accesorii unor contracte de achizitie publica incheiate in temeiul O.U.G nr. 34/2006. Avand in vedere considerentele de mai sus, precizam ca autoritatea contractanta are dreptul de a se prevala de dispozitiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 numai in situatia in care intentioneaza sa incheie acte aditionale la contracte de achizitie publica atribuite in temeiul O.U.G nr. 34/2006, pentru achizitia unor lucrari sau servicii suplimentare/aditionale, care nu au fost incluse in contractele initiale, dar care datorita unor circumstante imprevizibile au devenit necesare pentru indeplinirea contractelor in cauza, si numai daca sunt respectate, in mod cumulativ, conditiile prevazute explicit de art. 122 lit. i) sus-mentionat, in caz contrar, autoritatea contractanta avand obligatia de a incheia un nou contract de achizitie publica aplicand o procedura competitiva prevazuta de Legea nr.98/2016. In subsidiar, mentionam ca pentru modificarea contractului aflat in derulare si incheiat in baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contratanta va verifica incadrarea in mentiunile Instrucţiunii nr. 1 din 2 martie 2016 privind modificarea contractului de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale publicata în Monitorul Oficial nr. 171 din 7 martie 2016.2. ÎntrebareAutoritatea contractantă a încheiat în luna iulie 2016 un contract de lucrări și dorește achiziționarea unor lucrări suplimentare prin aplicarea procedurii de negociere fără publicare a unui anunț de participare conform prevederilor art. 122 lit. b) și art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. RăspunsÎn conformitate cu art. 236 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, acest act normativ se aplică contractelor de achiziție publică care se încheie după data de 26.05.2016. Prin urmare, contractul de lucrări din 04.07.2016 ar fi trebuit încheiat cu respectarea prevederilor legii în vigoare la acea dată, respectiv Legea nr. 98/2016 iar modificările contractului (suplimentarea) ar fi trebuit operate cu respectarea aceluiași act normativ. De asemenea, atragem atenția că notificarea ANAP nr. 239 din data de 22.06.2016 este valabilă numai pentru contractele accesorii unor contracte ce au fost atribuite în baza legislației precedente (O.U.G. nr. 34/2006). Un alt aspect pe care dorim să-l clarificăm este faptul că articolele de lege invocate, respectiv art. 122 lit. b) și art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, reglementează două situații distincte. Astfel, prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 își găsesc corespondent în dispozițiile art. 221 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, care reglementează una din situațiile în care contractele de achiziție publică pot fi modificate fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, iar prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2016 își găsesc corespondent în dispozițiile art. 104 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, care reglementează una din situațiile în care poate fi aplicată procedura de negociere fără publicare prealabilă. În cazul contractului de lucrări din 04.07.2016 pentru care a devenit necesară achiziționarea unor lucrări suplimentare ar putea fi aplicabile prevederile art. 221 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016. În conformitate cu art. 221 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, contractele de achiziție publică pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții: – devine necesară achiziționarea de la contractantul inițial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; – schimbarea contractantului este imposibilă; – orice majorare a prețului contractului reprezentând valoarea produselor/serviciilor/lucrărilor suplimentare nu va depăşi 50% din valoarea contractului inițial. Prin urmare, contractul de lucrări putea fi modificat, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, numai dacă erau îndeplinite, în mod cumulativ, condițiile stipulate mai sus. Referitor la prevederile art. 104 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 (fost art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006), precizăm că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare dacă lucrările, produsele sau serviciile ce trebuie achiziționate pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic pentru unul dintre motivele prevăzute la alin. (2) al aceluiași articol. Subliniem că, în această situație, se are în vedere atribuirea unui contract nou, independent de alte contracte încheiate anterior, neexistând în acest caz noțiunea de contract inițial.
1. ÎntrebareSe pot achizitiona lucrari suplimentare conform art. 122 lit.i din O.U.G. nr. 34/2006 in cazul unui contract incheiat in baza O.U.G. nr. 34/2006? RăspunsConform art. 236 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, legea mentionata se aplica procedurilor de atribuire initiate dupa data intrarii sale in vigoare si, conform alin.(3) al aceluiasi articol, contractelor de achizitie publica/acordurilor-cadru incheiate dupa data intrarii sale in vigoare. Totodata, conform alin.(4) al articolului mentionat, contractele de achizitie publica/acordurile-cadru incheiate inainte de data intrarii in vigoare a Legii 98/2016 sunt supuse dispozitiilor legii in vigoare la data cand acestea au fost incheiate in tot ceea ce priveste incheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea si incetarea acestora. Astfel,in cazul in care a intervenit necesitatea unor lucrari suplimentare, subliniem ca modificarea unui contract incheiat prin invocarea prevederilor art. 122 lit i) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru initierea unei proceduri de negociere fara publicarea prealabila a unui anunt de participare, este aplicabila exclusiv situatiilor in care lucrarile/serviciile suplimentare pe care autoritatea contractanta intentioneaza sa le achizitioneze sunt accesorii unor contracte de achizitie publica incheiate in temeiul O.U.G nr. 34/2006. Avand in vedere considerentele de mai sus, precizam ca autoritatea contractanta are dreptul de a se prevala de dispozitiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 numai in situatia in care intentioneaza sa incheie acte aditionale la contracte de achizitie publica atribuite in temeiul O.U.G nr. 34/2006, pentru achizitia unor lucrari sau servicii suplimentare/aditionale, care nu au fost incluse in contractele initiale, dar care datorita unor circumstante imprevizibile au devenit necesare pentru indeplinirea contractelor in cauza, si numai daca sunt respectate, in mod cumulativ, conditiile prevazute explicit de art. 122 lit. i) sus-mentionat, in caz contrar, autoritatea contractanta avand obligatia de a incheia un nou contract de achizitie publica aplicand o procedura competitiva prevazuta de Legea nr.98/2016. In subsidiar, mentionam ca pentru modificarea contractului aflat in derulare si incheiat in baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contratanta va verifica incadrarea in mentiunile Instrucţiunii nr. 1 din 2 martie 2016 privind modificarea contractului de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale publicata în Monitorul Oficial nr. 171 din 7 martie 2016.2. ÎntrebareAutoritatea contractantă a încheiat în luna iulie 2016 un contract de lucrări și dorește achiziționarea unor lucrări suplimentare prin aplicarea procedurii de negociere fără publicare a unui anunț de participare conform prevederilor art. 122 lit. b) și art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. RăspunsÎn conformitate cu art. 236 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, acest act normativ se aplică contractelor de achiziție publică care se încheie după data de 26.05.2016. Prin urmare, contractul de lucrări din 04.07.2016 ar fi trebuit încheiat cu respectarea prevederilor legii în vigoare la acea dată, respectiv Legea nr. 98/2016 iar modificările contractului (suplimentarea) ar fi trebuit operate cu respectarea aceluiași act normativ. De asemenea, atragem atenția că notificarea ANAP nr. 239 din data de 22.06.2016 este valabilă numai pentru contractele accesorii unor contracte ce au fost atribuite în baza legislației precedente (O.U.G. nr. 34/2006). Un alt aspect pe care dorim să-l clarificăm este faptul că articolele de lege invocate, respectiv art. 122 lit. b) și art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, reglementează două situații distincte. Astfel, prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 își găsesc corespondent în dispozițiile art. 221 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, care reglementează una din situațiile în care contractele de achiziție publică pot fi modificate fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, iar prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2016 își găsesc corespondent în dispozițiile art. 104 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, care reglementează una din situațiile în care poate fi aplicată procedura de negociere fără publicare prealabilă. În cazul contractului de lucrări din 04.07.2016 pentru care a devenit necesară achiziționarea unor lucrări suplimentare ar putea fi aplicabile prevederile art. 221 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016. În conformitate cu art. 221 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, contractele de achiziție publică pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții: – devine necesară achiziționarea de la contractantul inițial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; – schimbarea contractantului este imposibilă; – orice majorare a prețului contractului reprezentând valoarea produselor/serviciilor/lucrărilor suplimentare nu va depăşi 50% din valoarea contractului inițial. Prin urmare, contractul de lucrări putea fi modificat, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, numai dacă erau îndeplinite, în mod cumulativ, condițiile stipulate mai sus. Referitor la prevederile art. 104 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 (fost art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006), precizăm că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare dacă lucrările, produsele sau serviciile ce trebuie achiziționate pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic pentru unul dintre motivele prevăzute la alin. (2) al aceluiași articol. Subliniem că, în această situație, se are în vedere atribuirea unui contract nou, independent de alte contracte încheiate anterior, neexistând în acest caz noțiunea de contract inițial.
1. ÎntrebareModalitatea de prelungire a perioadei de evaluare a ofertelor in cadrul Sistemului Electronic de Achizitii Publice (SEAP). RăspunsConform prevederilor art. 214 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 “Autoritatea contractantă stabilește oferta câștigătoare în termen de maximum 25 zile de la data limită de depunere a ofertelor. Prin excepție, în cazuri temeinic justificate, poate prelungi această perioadă. Prelungirea perioadei de evaluare se aduce la cunoștința operatorilor economici implicați în procedură în termen de maximum două zile.” Având în vedere ca prelungirea perioadei de evaluare în SEAP este realizabilă imediat după expirarea termenului stabilit inițial pentru finalizarea evaluării ofertelor depuse, autoritatea contractantă aduce la cunoștința operatorilor economici implicați în procedură decizia de prelungire prin postarea acestui document în Secțiunea “Documentație, clarificări și decizii”. De asemenea, se instiințează fiecare ofertant implicat în procedură prin secțiunea “Intrebări”, acțiune care se realizează fie printr-un document atașat, fie completând direct în campul aferent secțiunii dacă numărul de caractere maxim este suficient pentru transmiterea mesajului. Pentru informații suplimentare și mai detaliate, autoritatea contractanta se poate adresa Agenției pentru Agenda Digitală a României (AADR), Strada Italiană nr. 22, sector 2, cod 020976, Bucuresti, telefon: 021.303.29.97, fax 021.303.29.37, e-mail contact.autoritati@e-licitatie.ro – instituție care asigură operarea SEAP din punct de vedere tehnic.
1. ÎntrebareModalitatea de prelungire a perioadei de evaluare a ofertelor in cadrul Sistemului Electronic de Achizitii Publice (SEAP). RăspunsConform prevederilor art. 214 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 “Autoritatea contractantă stabilește oferta câștigătoare în termen de maximum 25 zile de la data limită de depunere a ofertelor. Prin excepție, în cazuri temeinic justificate, poate prelungi această perioadă. Prelungirea perioadei de evaluare se aduce la cunoștința operatorilor economici implicați în procedură în termen de maximum două zile.” Având în vedere ca prelungirea perioadei de evaluare în SEAP este realizabilă imediat după expirarea termenului stabilit inițial pentru finalizarea evaluării ofertelor depuse, autoritatea contractantă aduce la cunoștința operatorilor economici implicați în procedură decizia de prelungire prin postarea acestui document în Secțiunea “Documentație, clarificări și decizii”. De asemenea, se instiințează fiecare ofertant implicat în procedură prin secțiunea “Intrebări”, acțiune care se realizează fie printr-un document atașat, fie completând direct în campul aferent secțiunii dacă numărul de caractere maxim este suficient pentru transmiterea mesajului. Pentru informații suplimentare și mai detaliate, autoritatea contractanta se poate adresa Agenției pentru Agenda Digitală a României (AADR), Strada Italiană nr. 22, sector 2, cod 020976, Bucuresti, telefon: 021.303.29.97, fax 021.303.29.37, e-mail contact.autoritati@e-licitatie.ro – instituție care asigură operarea SEAP din punct de vedere tehnic.
1. ÎntrebareUnui contract semnat inainte de intrarea in vigoare a Legii nr.98/2016, i se pot aduce modificări in conformitate cu art.221 din Legea 98/2016, materializate intr-un act aditional semnat dupa intrarea in vigoare a Legii 98/2016? RăspunsLegea nr. 98/2016 a intrat in vigoare la data de 26.05.2016, data la care O.U.G. nr. 34/2006, precum si orice alte prevederi contrare, cuprinse in orice alte acte normative, au fost abrogate. Pe cale de consecinta, conform art. 236 alin. (1) și (2) din lege, procedurilor de atribuire initiate dupa data de 26.05.2016 li se aplica Legea nr. 98/2016, iar procedurilor de atribuire in curs de desfasurare la aceasta data li se aplica legea in vigoare la data initierii respectivelor proceduri de atribuire (in speta O.U.G. nr. 34/2006). Totodata, conform art. 236 alin. (3) și (4) din acelasi act normativ, contractelor de achizitie publica/acordurilor-cadru incheiate dupa data de 26.05.2016 li se aplica Legea nr. 98/2016, iar contractele de achizitie publica/acordurile-cadru incheiate inainte de aceasta data sunt supuse dispozitiilor legii in vigoare la data cand acestea au fost incheiate (in speta O.U.G. nr. 34/2006), in tot ceea ce priveste incheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea si incetarea acestora. Avand in vedere dispozitiile legale mai sus citate, rezulta cu evidenta ca orice eventuala modificare a contractului, incheiat inaintea datei de 26.05.2016, intra sub incidenta O.U.G. nr. 34/2006 si, prin urmare, prevederile art. 221 din Legea nr. 98/2016 nu ii sunt aplicabile.2. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la posibilitatea modificării unui contract de achiziție publică de lucrări, în condițiile în care: – contractul respectiv are ca obiect „Modernizare drumuri de interes local” și a fost semnat în anul 2013; – lucrările au fost executate conform proiectului tehnic, cu toate că la predarea amplasamentului și verificarea documentației s-a constatat că în listele de cantități de lucrări, cantitățile și valorile aferente sunt pentru o lățime a drumului de mai mare decât cea prevăzută în proiectul tehnic aprobat și avizat; – până în decembrie 2016, lucrările au fost executate în proporție de 85%, diferența de 15% rămasă reprezentând executarea unor rigole; – soluția tehnică a rigolei (publicată în SEAP) prevede turnarea betonului pe un strat de nisip pilonat, iar în listele de cantități de lucrări este prevăzută și ofertată o cantitate de balast, motiv pentru care proiectantul a emis o dispoziție de șantier prin care dispune realizarea de rigole pe strat de balast conform listelor de cantități de lucrări; – executantul nu își însușește modificarea soluției tehnice (realizarea de rigole pe strat de balast conform listelor de cantități de lucrări) și propune menținerea soluției tehnice inițiale (realizarea de rigole pe nisip pilonat), decizia acestuia fiind argumentată prin faptul că există preț unitar și pentru nisip în lista consumurilor de resurse materiale, dar pentru o cantitate mai mică de material, cantitate ce a fost necesară realizării unei alte categorii de lucrări; – valoarea cantității totale de nisip necesare pentru realizarea rigolelor (cuantificată de către executant) se încadrează în valoarea contractului de lucrări semnat – ținând cont de diferența valorică rezultată ca urmare a neconcordanțelor existente între proiectul tehnic și listele de cantități ofertate în legătură cu lățimea drumului și a părții carosabile; – conform celor declarate de executant, cheltuielile de personal au crescut deoarece la data semnării contractului salariul de bază minim brut garantat era de 750 lei/lună, iar în momentul actual este de 1.450 lei/lună; – în eventualitatea în care autoritatea contractantă își menține decizia de a modifica soluția tehnică, executantul va solicita rezilierea contractului și recepționarea lucrărilor realizate până în prezent. RăspunsPotrivit dispozițiilor art. 95 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în cazul în care, pe parcursul îndeplinirii contractului, se constată faptul că anumite elemente ale propunerii tehnice sunt inferioare sau nu corespund cerințelor prevăzute în caietul de sarcini, prevalează prevederile caietului de sarcini. Pe de altă parte, în cazul în care, pe parcursul derulării unui contract de achiziție publică, apare necesitatea modificării condițiilor/clauzelor inițiale ale contractului, autoritatea contractantă va stabili, înainte de aprobarea și implementarea acestei modificări, dacă modificarea avută în vedere este, raportat la circumstanțele specifice ale contractului, substanțială sau nesubstanțială (art. 1 alin. (2) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 1/02.03.2016). Pentru a fi considerată „nesubstanțială”, în sensul art. 4 alin. (2) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 1/02.03.2016, respectiva modificare trebuie să îndeplinească următoarele condiții cumulative: – nu introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidați decât a celor selectați inițial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câștigătoare ori ar fi permis și participarea altor operatori economici la procedură; – nu schimbă balanța economică a contractului în favoarea contractantului într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul inițial; – nu extinde domeniul contractului în mod considerabil. Având în vedere situația de fapt, apreciem că raportat la cele trei condiții indicate mai sus, menținerea soluției tehnice inițiale, respectiv realizarea de rigole pe nisip pilonat, reprezintă o modificare nesubstanțială, însă pentru încadrarea cu precizie în această categorie trebuie să țină cont și de pragul valoric stabilit, prin art. 5 din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 1/02.03.2016 (informații pe care nu le deținem). În subsidiar, precizăm că modificările nesubstanțiale ale contractelor în derulare nu reprezintă o nouă atribuire și nu necesită inițierea a unei noi proceduri de atribuire, în vreme ce pentru implementarea unei modificări substanțiale, autoritatea contractantă are obligația de a derula o nouă procedură de atribuire.3. ÎntrebareContinuarea sau rezilierea contractului de achiziție publică, încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, cu o asociere de operatori economici, ca urmare a intrării în insolvență a unuia dintre operatorii economici asociați. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, contractele de achiziție publică/acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a respectivei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora. O.U.G. nr. 34/2006, actul normativ în vigoare la data încheierii contractului de achiziție publică, reglementa exclusiv derularea procedurilor de atribuire a contractului de achiziție publică, a contractului de concesiune de lucrări publice și a contractului de concesiune de servicii, precum și modalitățile de soluționare a contestațiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri. Astfel, precizăm că legislația în domeniul achizițiilor publice în vigoare la momentul respectiv nu acoperea și aspectele legate de derularea contractelor sus-menționate, ulterior semnării și intrării în vigoare a acestora și nici nu acționa asupra practicilor comerciale. Atribuirea unui contract de achiziție publică în conformitate cu O.U.G nr. 34/2006, se realiza prin promovarea unui cadru concurențial, în condiții de tratament egal între operatorii economici participanți la procedura de atribuire. În același timp, contractul de achiziție publică se încheia în baza regulilor și cerințelor solicitate în documentația de atribuire aferentă procedurii, reguli și cerințe cărora li s-a făcut publicitate tocmai în scopul respectării principiilor anterior menționate, respectiv principiul promovării liberei concurențe și cel al garantării tratamentului egal. În cazul asocierii operatorilor economici, conform art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta presupune faptul că doi sau mai mulți operatori economici se învoiesc să pună ceva în comun în scopul desfășurării unei activități comerciale sau în scopul săvârșirii unei sau unor operațiuni comerciale, urmând ca fiecare dintre părți să participe la beneficiile și pierderile activității sau operațiunii propuse. Așadar, atunci când mai mulți furnizori, prestatori sau executanți se asociază cu scopul de a depune ofertă/candidatură comună, aceștia își asumă în mod solidar obligația pentru respectiva ofertă și răspund împreună pentru orice consecințe ale viitorului contract de achiziție publică. Ținând cont de faptul că unul dintre membrii asocierii a intrat în procedură de insolvență, apreciem că derularea în continuare a contractului în cauză este posibilă doar cu condiția ca autoritatea contractantă să verifice dacă asociatul/asociații rămas(i) are/au capacitatea de a derula contractul de achiziție publică în aceleași condiții ca și asocierea desemnată câștigătoare și semnatară a contractului de achiziție publică, urmând ca aspectele ce țin de răspunderea comună ce derivă din asociere să fie reglate între asociați.4. ÎntrebarePosibilitatea autorității contractante de a achiziționa separat utilajele, echipamentele tehnologice și funcționale cu montaj și utilajele fără montaj și echipamentele de transport care fac obiectul unui contract de execuție lucrări având ca obiect „reabilitare captare stație de tratare apă”, aflat în curs de derulare fiind încheiat în baza O.U.G. nr. 34/2006, întrucât contractantul a intrat în insolvență și nu mai poate să furnizeze respectivele utilaje/echipamente. RăspunsAtribuirea unui contract de achiziție publică se realizează în mod transparent, prin promovarea unui cadru concurențial, în condiții de tratament egal între operatorii economici. În același timp, contractul de achiziție publică se încheie în baza regulilor și cerințelor solicitate în documentația de atribuire, cerințe stabilite astfel încât să corespundă cât mai bine necesității autorității contractante. Necesitatea autorității contractante, pe baza căreia a fost calculată valoarea estimată a contractului, este „reabilitare captare stație de tratare apă”, natura contractului încheiat fiind de lucrări (pentru realizarea cărora sunt necesare anumite utilajele și echipamente) și în nici un caz de produse. Totodată, înțelegem că executantul nu poate să finalizeze contractul, întrucât este în imposibilitatea de a-și îndeplini toate obligațiile contractuale, respectiv nu poate furniza utilajele care fac parte din contract și care servesc la executarea respectivei lucrări. În această ordine de idei, având în vedere cele sus-arătate, menționăm următoarele: Contractul de achiziție publică reprezintă un acord de voință realizat între autoritatea contractantă și contractant, un act juridic bilateral, sinalagmatic, în care cele două părți stabilesc care este întinderea drepturilor și obligațiilor pe care și le asumă. Acesta trebuie să respecte atât limitele impuse de legislație, cât și cerințele prevăzute în documentația de atribuire. Pe parcursul derulării unui contract de achiziție publică, părțile pot modifica clauzele contractuale numai în măsura în care modificările respective nu vizează elemente care au stat la baza întocmirii propunerilor tehnice și financiare prezentate, elemente care au fost esențiale în atribuirea contractelor în speță și a căror modificare este de natură să creeze premisele încălcării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. Față de cele de mai sus apreciem că autoritatea contractantă nu poate defalca și achiziționa printr-un alt proces de achiziție parte din utilajele și echipamentele care fac deja obiectul contractului în cauză. Astfel, în situația în care executantul nu identifică o soluție pentru a duce la bun sfârșit contractul, autoritatea contractantă va aplica clauzele contractuale cu privire la neîndeplinirea obligațiilor de către acesta, iar în eventualitatea rezilierii/încetării, va demara o nouă procedură competitivă în vederea realizării părții din contract rămase de executat, raportându-se, în vederea alegerii procedurii de atribuire, la valoarea totală a achiziției având ca obiect „Reabilitare captare stație de tratare apă”, compusă din valoarea reală a părții din contractul de lucrări deja executată și valoarea estimată a lucrărilor, precum și a utilajelor și echipamentelor care urmează a fi achiziționate, actualizată la data inițierii procedurii de atribuire.5. ÎntrebareClarificarea calculării procentului de 20% la care se referă art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și cu privire la includerea/compensarea notelor de renunțare în valoarea rezultată din aplicarea acestui procent. RăspunsProcentul de 20% raportat la valoarea contractului inițial, prevăzut de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, se referă strict la valoarea serviciilor/lucrărilor suplimentare, respectiv valoarea actelor adiționale încheiate ca urmare a aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în condițiile precizate de acest articol. Astfel, în ceea ce privește posibilitatea compensării notelor de comandă suplimentare cu notele de renunțare, subliniem că valoarea lucrărilor suplimentare, care nu trebuie să depășească pragul de 20% la care se referă art. 122 lit. i) din ordonața de urgență, se raportează la valoarea contractului inițial, neputând fi luate în considerare notele de renunțare, în sensul scăderii acestora din valoarea estimată a lucrărilor suplimentare, formula de calcul corectă fiind: Note de comandă suplimentară (suplimentar cantitativ) + Note de comandă suplimentară (articole neexistente în contractul inițial, adiționale) = maximum 20% din valoarea contractului inițial (fără a se lua în calcul Notele de renunțare).6. ÎntrebareClarificarea situațiilor de imprevizibilitate care permit aplicarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2016. RăspunsÎn conformitate cu dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare și în situația în care este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă în mod cumulativ condițiile prevăzute de articolul în cauză. Una dintre condițiile la care am făcut referire impune existența unor circumstanțe imprevizibile ce au determinat nevoia unei achiziții suplimentare ce inițial nu a fost prevăzută. Astfel, există situații ce pot fi definite de imprevizibilitate, contextul creat de astfel de evenimente împiedicând în mod obiectiv și fără nicio culpă din partea autorității contractante o estimare și predictibilitate anterioare. Aceste situații, în opinia noastră, pot fi asimilate fie evenimentelor, împrejurărilor absolut externe și absolut invincibile, în sensul că la nivelul actual al științei ele sunt pentru oricine o forță de nebiruit, fie evenimentelor, împrejurărilor care nu pot fi prevăzute, evitate și nici nu pot fi împiedicate. Pe de altă parte, lipsa culpabilității nu este în mod obligatoriu urmată de exonerarea de răspundere, autoritățile contractante neputând invoca, în vederea inițierii unei negocieri fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) al O.U.G. nr. 34/2006, orice situație pe care nu a avut posibilitatea să o prevadă. Ne referim cu precădere la situații de genul erorilor de proiectare, ce necesită ulterior suplimentări de lucrări sau servicii. Prin urmare, modificările legislative care implică reviziurea proiectului pot intra în categoria evenimentelor imprevizibile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care autoritatea contractantă nu a cunoscut că vor avea loc asemenea modificări (respectiv, nu a existat un proiect de act normativ în consultare publică sau despre care autoritatea contractantă ar fi putut lua cunoștință în alt mod, înainte de intrarea sa în vigoare). De asemenea, același regim poate fi aplicat și modificărilor de STAS-uri sau alte normative tehnice. Referitor la modificările în configurația terenului determinate de apariția unor construcții noi sau degradarea unor elemente de construcție ca urmare a unor accidente rutiere, facem precizarea ca posibilul caracter imprevizbil al unor astfel de situații trebuie apreciat doar luând în considerare elementele concrete ale fiecărui caz în parte, iar nu prin referire la modul general. Totodată, subliniem că evenimentele imprevizibile trebuie să fi avut loc ulterior semnării contractului de achiziție publică, astfel încât autoritatea contractantă să nu fi putut să le prevadă și nici înlătura consecințele acestora, prin orice mijloace, înainte de atribuirea contractului respectiv, inclusiv prin anularea procedurii de atribuire, dacă prin prevederile caietului de sarcini nu s-ar mai fi putut executa în mod corespunzător obiectul contractului. În ceea ce privește clasificarea acestora, precizăm că, legislația în materia achizițiilor publice nu prevede categorii sau ranguri ale diverselor situații imprevizibile.7. ÎntrebareClarificarea procentului de 10% utilizat de Nota 2 a art. 2 din Instrucțiunea nr. 1/2016 a ANAP. RăspunsÎn conformitate cu art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, „Contractele de achiziție publică/Acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora”. Ca urmare, având în vedere că respectivul contract de lucrări, care se dorește a fi modificat, a fost încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, vor fi aplicabile în speță dispozițiile acestei ordonanțe de urgență. Totodată, facem precizarea că Instrucțiunea ANAP nr. 1/2016 se va aplica numai în situațiile care privesc modificări ale contractelor de achiziție publică apărute începând cu data de 07.03.2016 și a căror derulare se supune prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. În ceea ce privește textul Notei 2 a art. 2 din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2016, prioritar se impune să precizăm că art. 2 al acestei Instrucțiuni are în vedere doar modificări nesubstanțiale, care nu necesită derularea unei noi proceduri de atribuire (inclusiv cea de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în temeiul art. 122 lit. b), c), i) sau j) ori art. 252 lit. b), c), j) sau k) din O.U.G. nr. 34/2006), și care rezultă din aplicarea prevederilor contractului inițial (art. 2 alin. (1) din Instrucțiune). În acest sens, Nota 1 a art. 2 din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2016 prevede în mod clar și fără echivoc că valoarea netă a diferențelor din remăsurători, așa cum este scris în Exemplul 1, și anume diferența dintre cantitățile estimate și cele real executate, fără modificarea proiectului tehnic, trebuie să se încadreze în plafonul de „cheltuieli diverse și neprevăzute”, stabilit conform legislației incidente, sau într-un plafon de 10% din prețul contractului inițial (în situația în care nu există deviz sau prin acesta nu au fost stabilite asemenea cheltuieli). Astfel, subliniem că acest prag de 10%, în cazul în care autoritatea contractantă nu și-a stabilit un prag de „diverse și neprevăzute”, se va calcula în funcție de prețul contractului inițial și nu se referă la lucrări neprevăzute ci, așa cum am precizat mai sus, la acele modificări la care se referă art. 2 din Instrucțiune.8. ÎntrebarePosibilitatea majorării/depășirii cantităților și, implicit, a valorii unui acord-cadru atribuit prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. RăspunsÎn conformitate cu art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, „Contractele de achiziție publică/Acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora”. Prin urmare, în derularea acordului-cadru in discutie vor fi aplicabile dispozițiile legale în vigoare la data semnării respectivului acord-cadru, în speță O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006. Potrivit prevederilor art. 66 lit. e) și f) din H.G. nr. 925/2006, documentația de atribuire trebuia să conțină, alături de elementele prevăzute la art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și un set minim de informații specifice referitoare la estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, precum și estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele care urmează să fie atribuite pe durata acordului-cadru. Subliniem faptul că aceste cantități minime și maxime pe care autoritatea contractantă le stabilește inițial în documentația de atribuire și ulterior în acordul-cadru reprezintă estimări ale unor cantități care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru și nu cantitățile exacte care vor fi achiziționate, acestea din urmă putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale autorității contractante. Pe cale de consecință, coroborând prevederile art. 66 lit. e) și f) cu cele ale art. 67 alin. (1) și art. 65 lit. g) din același act normativ, apreciem că autoritatea contractantă are dreptul de a încheia un contract subsecvent pentru o cantitate suplimentară de lucrări celei maxime prevăzute în acordul-cadru, cu condiția ca valoarea cumulată a tuturor acestor contracte să nu conducă la eludarea aplicării acelor prevederi ale ordonanței de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice. Totodată, atragem atenția asupra prevederilor art. 143 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru, astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurența. De asemenea, cu atât mai mult cu cât acordul-cadru a fost încheiat prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere caracterul expres și limitativ al acestei dispoziții legale, atragem atenția asupra faptului că serviciile respective se pot suplimenta doar cantitativ, neputând fi achiziționate servicii ce nu au fost cuprinse inițial în acordul-cadru (art. 65 lit. b) și d) din H.G. nr. 925/2006).9. ÎntrebareO autoritate contractanta a organizat, prin intermediul S.E.A.P., o procedură pentru incheierea unui acord-cadru de prestări servicii de transport aerian. In documentele achiziției (caiet de sarcini, clauze contractuale obligatorii) au fost prevazute informații și clauze specifice referitoare la posibilitatea emiterii de comenzi ferme după reluarea competiției între operatorii economici semnatari ai acordului-cadru în vederea achiziționării biletelor de avion, comenzi care vor ține loc de contracte subsecvente. In acest caz, există posibilitatea legală de a înlocui întocmirea contractelor subsecvente acordului-cadru ce are ca obiect servicii de transport aerian cu comenzi ferme transmise prestatorului? RăspunsPotrivit art. 3 alin. (1), lit. z) din Legea nr. 98/2016, documentația de atribuire cuprinde acele ”cerințe, criterii, reguli și alte informații necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și explicită cu privire la cerințe sau elemente ale achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire, inclusiv specificațiile tehnice ori documentul descriptiv, condițiile contractuale propuse, formatele de prezentare a documentelor de către candidați/ofertanți, informațiile privind obligațiile generale aplicabile”. Potrivit prevederilor art. 20 alin. (1) lit. c) și alin. (8) lit. b) din H.G. nr. 395/2016, documentația de atribuire, la nivelul fișei de date și a anunțului de participare, trebuie să conțină opțiunea ”de a atribui contracte subsecvente încheierii acordului-cadru”. Documentația de atribuire trebuie sa conțină, în vederea informării complete, corecte și explicite a operatorilor economici, și proiectul de acord-cadru /contract subsecvent care vor constitui baza legală pentru instituirea raporturilor juridice ulterioare dintre autoritatea contractantă/autoritățile contractante care organizează procedura și operatorul/operatorii economici declarați câștigători. Astfel, atât acordul-cadru cât și contractul subsecvent conțin clauze care stabilesc întinderea raporturilor juridice dintre parți, în sensul că acestea conțin atât drepturile și obligațiile contractanților, termene, garanții pentru neîndeplinirea obligațiilor, sancțiuni, modalitatea de încetare a raporturilor juridice, într-un cuvânt noțiuni juridice care nu pot fi conținute de alte acte administrative cum ar fi comenzile. Pe de alta parte, avand in vedere definiția angajamentului legal, prevăzută în anexa nr. 1 a Ordinului nr. 1792/2002, potrivit căreia acesta poate lua forma unui „contract de achiziție publică, comandă, convenție, contract de muncă, acte de control, acord de împrumut etc”, precizăm că aceasta se aplică de la caz la caz, în funcție de tipul de acțiune administrativă pe care o desfășoară autoritatea contractantă. Prin urmare, având în vedere considerentele expuse mai sus, precum și prevederile din documentația de atribuire astfel cum sunt descrise in speta de fata, apreciem că achizițiile de bilete de avion care urmează să se realizeze în baza acordului-cadru pot fi concretizate în baza unor comenzi ferme și a înscrisurilor doveditoare (invitația de participare la reofertare, oferta declarată câștigătoare în urma reofertării, comunicarea rezultatului reluării competiției pentru atribuirea comenzii ferme) care vor ține loc de contracte subsecvente.10. ÎntrebareO entitate contractantă are în derulare un acord-cadru a cărui procedură de atribuire s-a derulat în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, însă acordul-cadru s-a încheiat în baza prevederilor Legii nr. 99/2016 și H.G. 394/2016, în septembrie 2016. Având în vedere că valoarea maximă a acordului-cadru se va depăși cu mult timp înainte de expirarea perioadei de valabilitate a acordului-cadru, entitatea contractantă ridică problema posibilității modificării acordului-cadru (incheierii unui act aditional) în sensul depășirii valorii estimate sau necesitatii demarării unei noi proceduri pentru atribuirea unui nou acord-cadru având același obiect cu cel aflat deja în derulare. RăspunsPentru început, dorim să precizăm că în conformitate cu art. 253 alin. (3) și (4) din Legea nr. 99/2016: „(3) Prezenta lege se aplică contractelor sectoriale/acordurilor-cadru încheiate după data intrării sale în vigoare. (4) Contractele sectoriale/acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce priveşte încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea acestora”. Având în vedere că acordul-cadru în speță a fost încheiat în septembrie 2016, potrivit prevederilor menționate anterior, legea aplicabilă în ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestuia este Legea nr. 99/2016. Potrivit art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016, acordul-cadru reprezintă „acordul încheiat în formă scrisă între una sau mai multe entități contractante şi unul sau mai mulți operatori economici care are ca obiect stabilirea termenilor şi condițiilor care guvernează contractele sectoriale ce urmează a fi atribuite într-o anumită perioadă, în special în ceea ce priveşte prețul şi, după caz, cantitățile avute în vedere”. Entitatea contractantă poate alege încheierea unui acord-cadru în cazul în care obiectul achiziției (respectiv nevoia entității cu privire la achiziționarea lucrărilor care vor constitui obiectul acordului) are un caracter repetitiv, putând fi prevăzute la nivelul documentației de atribuire atât estimări ale cantităților minime şi maxime de produse/servicii/lucrări care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, precum şi estimări ale cantităților minime şi maxime de produse/servicii/lucrări care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (8) lit. f) și g) din H.G. nr. 394/2016. Subliniem că acele cantități minime și maxime pe care entitatea contractantă le stabilește inițial în documentația de atribuire și la nivelul acordului-cadru reprezintă estimări ale unor cantități de lucrări care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru și nu cantitățile exacte care vor fi achiziționate, acestea din urma putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale entității contractante. Având în vedere că este vorba de cantități estimative, pe parcursul derulării unui acord-cadru informațiile privitoare la acestea trebuie privite ca repere ce se bucură de un anumit grad de flexibilitate. În ceea ce privește posibilitatea modificării acordului-cadru, în cursul perioadei sale de valabilitate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, precizăm că situațiile în care se poate recurge la aceste modificări contractuale, precum și limitele eventualelor modificări sunt prevăzute la art. 236-238, art. 240, art. 241 din Legea nr. 99/2016, în condițiile prevăzute de respectivele articole. În acest sens, în cazul suplimentării cantităților maxime ale acordului-cadru, încheiat în baza prevederilor Legii nr. 99/2016, entitatea contractantă trebuie să stabilească circumstanțele de încadrare în cazurile reglementate de articolele de lege menționate în paragraful anterior. În subsidiar, entitatea contractantă, în funcție de analiza circumstanțelor menționate mai sus, va avea în vedere și incidența de aplicare a art. 239 și art. 243 din Legea nr. 99/2016. În situația în care modificările pe care entitatea contractantă intenționează să le aducă acordului-cadru sunt substanțiale, necesitând în acest sens inițierea unei noi proceduri de atribuire, se vor avea în vedere următoarele aspecte: În conformitate cu prevederile art.13 din H.G. nr. 394/2016, entitatea contractantă, prin compartimentul intern specializat în domeniul achizițiilor publice, are obligația de a-și întocmi, în baza referatelor de necesitate, strategia anuală de achiziții iar în baza acesteia programul anual al achizițiilor publice care reprezintă instrumentele manageriale pentru planificarea și monitorizarea portofoliului proceselor de achiziții publice la nivelul entității contractante. Astfel, pentru a-și asigura continuitatea în vederea satisfacerii necesităților sale, entitatea contractantă își planifică inițierea și derularea procedurii de achiziție publică ținând cont de toate situațiile care pot apărea până la încheierea acordului-cadru și care implică respectarea anumitor termene. În acest sens facem referire la termenele care vizează: perioada de la publicare a anunțului de participare până la depunerea ofertelor, perioada de evaluare a ofertelor, termenele de așteptare pentru încheierea acordului-cadru, termenele de răspuns la eventualele notificări prealabile și contestații, plângerile împotriva decizilor C.N.S.C. sau chiar o eventuală anulare și reluare a procedurii. Totodată, în conformitate cu prevederile referitoare la acordul-cadru statuate prin Legea nr. 99/2016 și H.G. nr. 394/2016, în speță prevederile art. 114 din H.G. nr. 394/2016, nu se fac referiri la obligația entității contractante de a nu iniția o nouă procedură pe durata derulării acordului-cadru în vigoare, fiind prevăzută doar obligația de a nu încheia un contract cu un alt operator economic având același obiect cu cel al acordului-cadru aflat în derulare, în situația în care operatorul economic semnatar are capacitatea de a răspunde solicitărilor entității contractante. În concluzie, entitatea contractantă are posibilitatea de a organiza o nouă procedură de atribuire în vederea încheierii unui acord-cadru având același obiect ca și acordul-cadru aflat în derulare, cu condiția ca încheierea contractelor subsecvente noului acord-cadru să nu se realizeze pe durata prezentului acord-cadru, ci numai după finalizarea acestuia din urmă.11. ÎntrebareDepășirea valorii maxime estimate a unui acord-cadru încheiat a cărui procedură de atribuire și încheiere s-au realizat în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006. RăspunsÎn ceea ce privește un acord-cadru încheiat în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, precizăm că în conformitate cu prevederile art. 3 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, acordul-cadru este „înțelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorități contractante și unul sau mai mulți operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condițiilor esențiale care vor guverna contractele de achiziție publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce privește prețul și, după caz, cantitățile avute în vedere.” Potrivit prevederilor art. 66 lit. e) și lit. f) din H.G. nr. 925/2006, în cazul unui acord-cadru, documentația de atribuire trebuie să conțină, alături de elementele prevăzute la art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și un set minim de informații specifice referitoare la estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, precum și estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele care urmează să fie atribuite pe durata acordului-cadru. Subliniem că acele cantități minime și maxime pe care autoritatea contractantă le stabilește inițial în documentația de atribuire și ulterior în acordul-cadru reprezintă estimări ale unor cantități care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru și nu cantitățile exacte care vor fi achiziționate, acestea din urmă putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale autorității contractante. Având în vedere faptul că este vorba despre estimări, pe parcursul derulării unui acord-cadru informațiile privitoare la cantități trebuie privite ca repere ce se bucură de un grad ridicat de flexibilitate. Totodată, conform prevederilor art. 65 lit. g) din H.G. nr. 925/2006, „autoritatea contractantă nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente a căror valoare cumulată este mai mare decât o valoare a cărei depășire ar conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale O.U.G. nr. 34/2006 care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice”. Prin atribuirea contractelor subsecvente operatorului/operatorilor economici semnatari ai acordului-cadru pe baza regulilor și condițiilor prevăzute în respectivul acord, autoritatea contractantă poate depăşi cantitățile de produse estimate în acordul-cadru şi implicit valoarea maximă estimată a acordului-cadru, cu condiția ca valoarea cumulată a acestor contracte subsecvente să nu depăşească pragul valoric prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006 la care autoritatea contractantă s-a raportat pentru alegerea procedurii de atribuire a respectivului acord-cadru, respectiva depăşire nefiind astfel condiționată de atingerea unui procent anume, ci de anumite praguri valorice, după cum am precizat anterior.12. ÎntrebareModificarea unui contract sectorial/acord-cadru în condițiile art. 241 din Legea nr. 99/2016 este condiționată de prevederea respectivei posibilități de modificare la nivelul documentației de atribuire și/sau contractului sub forma unor clauze de revizuire? RăspunsModificarea contractului sectorial/acordului-cadru este reglementată în cuprinsul Secțiunii a 2-a din Capitolul VI (Executarea contractului sectorial) al Legii nr. 99/2016, drept pentru care, contractele sectoriale și acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, doar în situațiile prevăzute de prezenta secțiune, în conformitate cu dispozițiile art. 235. Astfel, în situația în care pe parcursul derulării unui contract de achiziție sectorială apare necesitatea modificării condițiilor/clauzelor inițiale ale contractului, entitatea contractantă va modifica contractul doar în situațiile stipulate la art. 236-243 din Legea nr. 99/2016. Fiecare din articolele de lege anterior menționate descrie câte o situație în care contractele sectoriale/acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, precum și condițiile ce trebuie îndeplinite, condiții care în anumite situații (reglementate la art. 240 din Legea nr. 99/2016) prevăd că respectivele modificări se pot opera numai dacă au fost prevăzute în documentele achiziției sub forma unor clauze de revizuire clare, precise și fără echivoc. Totodată, entitatea contractantă va stabili, înainte de aprobarea și implementarea vreunei modificări, dacă modificarea avută în vedere este, raportat la circumstanțele specifice ale contractului, substanțială sau nesubstanțială, după caz. În ceea ce privește prevederile art. 241 din Legea nr. 99/2016, precizăm că acestea stipulează următoarele condiții necesare pentru modificarea contractele sectoriale şi acordurile-cadru fără organizarea unei noi proceduri de atribuire:valoarea modificării să fie mai mică decât pragurile prevăzute la art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016;valoarea modificării să fie mai mică decât 10% din prețul contractului sectorial/acordului-cadru inițial de servicii / mai mică decât 15% din prețul contractului sectorial/acordului-cadru inițial de lucrării;modificarea contractului sectorial/acordului-cadru să nu aducă atingere caracterului general al contractului sectorial sau a acordului-cadru, respectiv să nu afecteze condițiile competiției inițiale.Astfel, având în vedere că legislația în domeniul achizițiilor sectoriale nu conține alte obligații care trebuie îndeplinite de entitatea contractantă în aplicarea prevederilor art. 241 din Legea nr. 99/2016, în afară de îndeplinirea cumulativă a celor trei condiții prevăzute de articolul în cauză, precizăm că nu este necesară menționarea în fișa de date a achiziției inițiale și la nivelul documentației de atribuire a posibilității de suplimentare conform acestui articol și nici luarea în considerare a acestei suplimentări în determinarea valorii estimate a contractului inițial.13. ÎntrebarePosibilitatea compensării notelor de comandă suplimentare cu notele de renunțare în cadrul unui contract de lucrări încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006 și atribuirea unor lucrări suplimentare apărute pe parcursul derulării respectivului contract prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în baza art. 122 lit. b) sau a art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care lucrările suplimentare sunt rezultate din modificarea soluției tehnice suplimentare. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, contractele de achiziție publică/acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a acesteia sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora. Prin urmare, având în vedere că respectivul contract de lucrări, care se dorește a fi modificat, a fost încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, vor fi aplicabile în speță dispozițiile acestei ordonanțe de urgență. Potrivit dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publica poate fi atribuit numai unui anumit operator economic. Din informațiile cuprinse în speța ce face obiectul analizei noastre nu identificăm niciun motiv de exclusivitate (tehnic, artistic sau legat de protecția unui drept de proprietate intelectuală) pentru care lucrările suplimentare rezultate ca urmare a modificării soluției tehnice inițiale să poate fi achiziționate în temeiul art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. În ceea ce privește art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ condițiile prevăzute de articolul în cauză. Prin urmare, pentru a fi permisă aplicarea art. 122 lit. i) sus-menționat, este necesar ca lucrările suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial şi care urmează a fi achiziționate de la contractantul inițial, să fi devenit indispensabile pentru îndeplinirea contractului datorită unor circumstanțe imprevizibile, definite ca fiind circumstanțe care depăşesc limitele normale ale vieții economice şi sociale şi care sunt independente de acțiunile sau inacțiunile autorității contractante. În acelaşi timp, este necesar ca aceste lucrări suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, în cazul în care pot fi separate de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia. Menționăm că argumentele de natură tehnică/economică trebuie să fie fundamentate la nivelul notei justificative privind alegerea procedurii prin documente întocmite de persoane cu expertiză în domeniul ce face obiectul contractului. Totodată, atragem atenția că valoarea serviciilor/lucrărilor suplimentare, respectiv valoarea actelor adiționale încheiate ca urmare a aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în condițiile art. 122 lit. i) din ordonanța de urgență precizată nu trebuie să depășească procentul de 20% din valoarea contractului încheiat inițial. În ceea ce privește posibilitatea compensării notelor de comandă suplimentare cu notele de renunțare, subliniem că valoarea lucrărilor suplimentare, care nu trebuie să depășească pragul de 20% la care se referă art. 122 lit. i) din ordonața de urgență, se raportează la valoarea contractului inițial, neputând fi luate în considerare notele de renunțare, în sensul scăderii acestora din valoarea estimată a lucrărilor suplimentare, formula de calcul corectă fiind: Note de comandă suplimentară (suplimentar cantitativ) + Note de comandă suplimentară (articole neexistente în contractul inițial, adiționale) = maximum 20% din valoarea contractului inițial (fără a se lua în calcul Notele de renunțare).14. ÎntrebareO autoritate contractantă a încheiat, în cursul anului 2014, un acord-cadru cu un singur operator economic, în baza O.U.G. nr. 34/2006, pe o perioadă de 4 ani. Până în prezent, au fost încheiate în executarea acordului-cadru 6 contracte subsecvente, pentru lucrări aferente perioadei 2014 – 2016, care reprezintă aproximativ 70% din valoarea estimată a acordului-cadru, iar diferența de aproximativ 30% nu acoperă necesarul autorității contractante pentru perioada 2017 – 2018. Având în vedere că pe parcursul derulării acordului-cadru a apărut necesitatea realizării unor lucrări suplimentare, se impune clarificarea condițiilor în care poate fi depășită valoarea acordului-cadru și dacă lucrările suplimentarea apărute pe parcursul derulării unui contract subsecvent pot fi achiziționate în temeiul art. 122 din OUG nr. 34/2006. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, contractele de achiziție publică sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora, ca urmare, legislația aplicabilă acordului-cadru și contractelor subsecvente atribuite pe perioada de execuție a acestuia este O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006 și normele de interpretare aferente. Acordul-cadru reprezintă o modalitate specială de atribuire a contractelor de achiziție publică definit, potrivit art. 3 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, ca înțelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorități contractante și unul sau mai mulți operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condițiilor esențiale care vor guverna contractele de achiziție publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce privește prețul și, după caz, cantitățile avute în vedere. În cazul acordului-cadru, conform dispozițiilor art. 66 lit. e) și f) din H.G. nr. 925/2006, documentația de atribuire trebuie să conțină, pe lângă elementele generale prevăzute la art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru și estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele care urmează să fie atribuite pe durata acordului-cadru. Ca urmare, cantitățile minime și maxime care pot face obiectul unui singur contract subsecvent și cele care pot fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, stabilite de autoritatea contractantă inițial în documentația de atribuire și preluate ulterior în acordul-cadru, sunt valori estimative și nu reprezintă cantitățile exacte care vor fi achiziționate, acestea din urmă putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale autorității contractante. Astfel, autoritatea contractantă are dreptul să depășească cantitățile maxime estimate inițial, atât în cazul contractelor subsecvente atribuite pe perioada de execuție a acordului-cadru, cât și în cazul întregului acord-cadru. În ceea ce privește depășirea valorii acordului-cadru precizăm că, potrivit art. 65 lit. g) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente a căror valoare cumulată este mai mare decât o valoare a cărei depășire ar conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale ordonanței de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice. Referitor la lucrările suplimentare se vor avea în vedere prevederile art. 145 din O.U.G. nr. 34/2006 care stipulează obligația autorității contractante de a nu impune/accepta modificări substanțiale ale elementelor/condițiilor stabilite prin acordul-cadru și prevederile art. 65 lit. b) care prevede obligația de a nu atribui contracte subsecvente care au ca obiect prestații de altă natură decât cele stabilite prin acordul-cadru. Ca urmare, suplimentarea lucrărilor se va putea face doar cantitativ autoritatea contractantă neavând dreptul, conform prevederilor sus-menționate, să achiziționeze lucrări de altă natură decât cele prevăzute inițial în acordul-cadru. Având în vedere că autoritatea contractantă are posibilitatea să depășească cantitățile maxime prevăzute în acordul-cadru, în situația prezentată nu este necesară modificarea contractului subsecvent, autoritatea contractantă având dreptul să atribuie un nou contract subsecvent pentru cantitatea suplimentară de lucrări necesară. Ca urmare, achiziționarea lucrărilor suplimentare nu se va realiza prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în baza art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006. Cu toate acestea, atragem atenția asupra prevederilor art. 143 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru, astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurența. Astfel, înainte de suplimentarea cantităților de lucrări autoritatea contractantă va stabili dacă modificarea apărută pe parcursul derulării acordului-cadru se încadrează în categoria modificărilor substanțiale sau nesubstanțiale având în vedere prevederile Instrucțiunii A.N.A.P. nr. 1/2016 (denumită în cele ce urmează Instrucțiune). Potrivit art. 4 alin. (1) din Instrucțiune, modificările nesubstanțiale ale contractelor în derulare nu reprezintă o nouă atribuire și nu necesită derularea unei noi proceduri de atribuire. Modificarea unui contract va fi considerată nesubstanțială atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ condițiile prevăzute la art. 4 alin. (2) coroborat cu cele de la art. 5 alin. (1) din Instrucțiune. Dacă nu sunt îndeplinite cumulativ condițiile de la art. 5 din Instrucțiune și modificarea se încadrează în una din condițiile de la art. 8, modificarea este considerată substanțială, iar autoritatea contractantă are obligația de a derula o nouă procedură de atribuire, astfel cum este stipulat expres la art. 9 din același act normativ. Pe cale de consecință, în conformitate cu prevederile art. 66 lit. e) și f) din H.G. nr. 925/2006 coroborat cu art. 65 lit. g) din același act normativ, apreciem că autoritatea contractantă are dreptul să atribuie un nou contract subsecvent pentru o cantitate suplimentară de lucrări față de cantitatea maximă prevăzută în acordul-cadru, dacă modificarea nu reprezintă o modificare substanțială în sensul Instrucțiunii A.N.A.P. nr. 1/2016 și cu condiția ca valoarea cumulată a tuturor contractelor subsecvente să nu conducă la eludarea aplicării acelor prevederi ale ordonanței de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice.15. ÎntrebareÎn anul 2015, o autoritate contractantă a desfășurat o procedură de atribuire în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, finalizată cu încheierea unui contract de lucrări, la nivelul documentației de atribuire fiind prevăzut faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziționarea ulterioară de noi servicii similare, de la operatorul a cărui ofertă va fi declarată câștigătoare în cadrul procedurii respective, prin aplicarea prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006. Din pricina unor probleme de natură juridică (cadastru sistematizat), unul dintre obiectivele din contractul inițial nu poate fi finalizat. În prezent, autoritatea contractantă dorește aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, fără a mai aștepta finalizarea contractului inițial. RăspunsAutoritatea contractantă nu se poate prevala de prevederile art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, în vederea atribuirii unor lucrări deja incluse în contractul atribuit inițial. Pe de altă parte, în situația în care autoritatea contractantă dorește să se prevaleze de prevederile art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, în vederea atribuirii unor lucrări noi, care nu au fost incluse în contractul inițial, precizăm următoarele: Aplicarea prevederilor de la art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 presupune, în acest context, demararea unei noi proceduri de atribuire, respectiv a unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Având în vedere că art. 236 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 prevede că această lege se aplică procedurilor de atribuire inițiate după data intrării sale în vigoare, inițierea oricărei proceduri de atribuire ulterior datei de 26.05.2016, inclusiv a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, se va realiza în baza Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, în cazul în speță fiind aplicabile prevederile art. 104 alin. (8) din lege. Analizând prevederile art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2017, comparativ cu prevederile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că cele două articole în discuție conțin prevederi similare. Astfel, în măsura în care autoritatea contractantă poate demonstra că sunt îndeplinite în mod cumulativ condițiile de la lit. a) – d) ale art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, aceasta se poate prevala de excepția instituită prin respectivul articol în vederea atribuirii, prin procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, a unor lucrări noi, care nu au fost incluse în contractul inițial, având în vedere, totodată, ca valoare noilor lucrări sa nu depășească valoarea stabilită pentru acestea în documentația de atribuire a contractului inițial.16. ÎntrebareIn luna aprilie 2016, o autoritate contractanta a publicat un anunț de participare in S.E.A.P pentru demararea unei proceduri de licitație deschisă cu fază finală licitație electronică, în vederea încheierii unui acord-cadru de servicii de evaluare tehnică și financiară a cererilor de finanțare depuse în cadrul Programului Operațional Regional (POR) 2014-2020, serviciile ce fac obiectul acordului-cadru fiind grupate în trei tipuri de activități. La momentul lansării procedurii de achiziție, valoarea estimată totală a acordului-cadru (Ve = 1.840.000 lei) a fost stabilită luând în calcul sursele de finanțare disponibile la data aproximativă a semnării acordului-cadru cu operatorul economic declarat câștigător, stabilindu-se, la nivelul fișei de date a achiziției, încheierea unui număr de maxim 2 contracte subsecvente (1 contract subsecvent pentru anul 2016 și 1 contract subsecvent pentru anul 2017) pentru un număr maxim de X proiecte pentru activitatea nr. 1, maxim Y proiecte pentru activitatea nr. 2 și maxim Z proiecte pentru activitatea nr. 3.În acest context, se ridică următoarele întrebări:Întrucât, în prezent, autoritatea contractanta a constatat depășirea numărului de cereri de finanțare estimate pentru activitatea nr. 1, aceasta este obligată să continue acordul-cadru existent până la expirarea duratei de valabilitate a acestuia pentru a putea achiziționa serviciile aferente cantității care depășește cantitatea maximă estimată?Având în vedere frecvența contractelor subsecvente precizată în fișa de date (1 contract pentru anul 2016, 1 contract pentru anul 2017) și ținând cont de faptul că acordul-cadru și primul contract subsecvent s-au încheiat la inceputul anului 2017, poate autoritatea contractantă să semneze, în anul 2017, mai multe contracte subsecvente?Având în vedere că autoritatea contractantă a precizat, atât în fișa de date a achiziției cât și acordul-cadru faptul că „cantitățile estimate reprezintă estimări ale unor cantități care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru și nu cantitățile exacte care vor fi achiziționate, acestea din urmă putând fi mai mici, egale, sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale autorității contractante” și ținând cont că, în anul 2017, a fost deja încheiat un contract subsecvent, iar autoritatea contractantă dorește achiziționarea unor noi cantități aferente activității nr. 1 (ce va depăși cantitatea maximă a acordului-cadru) și activității nr.2 (fără a depăși cantitatea maximă a acordului-cadru), care este varianta legală în care autoritatea contractantă poate solicita achiziționarea cantităților noi menționate?În ce limite se pot modifica (suplimenta/diminua) cantitățile prevăzute într-un acord-cadru și implicit valoarea acestuia (conform art. 221 alin. (1) lit. b) sau f) din Legea nr. 98/2016)?Având în vedere prevederile art. 221 alin. (1) lit. b) pct.-ul i) din Legea nr. 98/2016, sintagma „achiziționarea de la contractantul inițial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia” se referă numai la achiziționarea de tipuri/articole de produse/servicii/lucrări noi (care nu au fost prevăzute inițial într-un contract) sau se referă și la cantități suplimentare de produse/servicii/lucrări care au fost prevăzute inițial într-un contract?Având în vedere că, pe parcursul derulării acordului-cadru, s-a constatat că pentru evaluarea anumitor cereri de finanțare ce au fost incluse pe activitatea nr. 2 prestatorul execută aceleași servicii prevăzute în activitatea nr. 1, se pot asimila aceste servicii activității nr. 1 prin modificarea acordului-cadru și a contractului subsecvent în acest sens, sau, întrucât aceste servicii au fost solicitate inițial în caietul de sarcini și ofertate de ofertanți, este obligatoriu să rămână neschimbate? RăspunsReferitor la întrebările nr. 1, nr. 2, nr. 3 și nr. 4 – În conformitate cu prevederile art. 3 lit. c) din Legea nr. 98/2016, acordul-cadru este acordul încheiat în formă scrisă între una sau mai multe autorități contractante și unul ori mai mulți operatori economici care are ca obiect stabilirea termenilor și condițiilor care guvernează contractele de achiziție publică ce urmează a fi atribuite într-o anumită perioadă, în special în ceea ce privește prețul și, după caz, cantitățile avute în vedere. Totodată, potrivit dispozițiilor art. 116 alin. (2) din același act normativ, clauzele unui contract atribuit în executarea unui acord-cadru nu pot în niciun caz să aducă modificări substanțiale termenilor și condițiilor stabilite inițial prin acordul-cadru respectiv. Ca atare, termenii și condițiile precizate la art. 3 lit. c) și respectiv la art. 116 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, nu conțin considerente de natură comercială ale unui contract cert de vânzare-cumpărare, ci sunt guvernate exclusiv de considerentele și cerințele legate de natura, scopul, nivelul calității, indici de performanță, garanții, alte angajamente financiare (condiții de plată), precum și de regulile de atribuire ale viitorului contract. Potrivit prevederilor art. 20 alin. (8) lit. f) din H.G. nr. 395/2016, în cazul unui acord-cadru, fișa de date a achiziției trebuie să conțină, alături de elementele prevăzute la art. alin. (3) al aceluiași articol, și un set minim de informații specifice referitoare la estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, precum și estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele care urmează să fie atribuite pe durata acordului-cadru. Subliniem că acele cantități minime și maxime pe care autoritatea contractantă le stabilește inițial în documentația de atribuire și ulterior în acordul-cadru reprezintă estimări ale unor cantități care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru și nu cantitățile exacte care vor fi achiziționate, acestea din urmă putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale autorității contractante. Având în vedere faptul că este vorba despre estimări, pe parcursul derulării unui acord-cadru informațiile privitoare la cantități trebuie privite ca repere ce se bucură de un grad ridicat de flexibilitate.Totodată, aducem în atenție prevederile art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 prin care se acordă autorității contractante dreptul de a modifica contractele de achiziție publică/acordurile-cadru, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții:valoarea modificării este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1);valoarea modificării este mai mică decât 10% din prețul contractului de achiziție publică/acordului-cadru inițial, în cazul contractelor de achiziție publică de servicii sau de produse, sau mai mică decât 15% din prețul contractului de achiziție publică/acordului-cadru inițial, în cazul contractelor de achiziție publică de lucrări.Pe cale de consecință, din coroborarea prevederilor art. 20 alin. (8) lit. f) din Anexa la H.G. nr. 395/2016 și art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 anterior menționate, raportat la situația în speță, apreciem că, în măsura în care operatorul economic semnatar al acordului-cadru are capacitatea de a răspunde solicitărilor suplimentare ale autorității contractante, aceasta din urmă are dreptul de a achiziționa, în condițiile art. 221 alin. (1) lit. f) anterior citat, pe durata întregului acord-cadru, eventualele servicii suplimentare celor maxime estimate inițial, prin încheierea de contracte de achiziție publică subsecvente, având obligația întocmirii unui document justificativ din care să reiasă îndeplinirea cumulativă a celor două condiții prevăzute de lit. f). Referitor la frecvența contractelor subsecvente încheiate în baza acordului-cadru, precum și la valoarea fiecăruia dintre acestea, precizăm că acestea nu constituie obligații ale autorității contractante din perspectiva achiziționării acelor cantități minime/maxime sau a încheierii numărului de contracte subsecvente precizat inițial, obligațiile autorității contractante asumate prin încheierea acordului-cadru fiind cele care decurg din termenii și condițiile precizate la art. 3 lit. c) și respectiv la art. 116 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 și art. 108 alin. (1) lit. b) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, care vor guverna de fiecare dată atribuirea viitorului contract subsecvent acestuia. În subsidiar, precizăm că, potrivit art. 108 alin. (1) lit. a) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă are obligația de a nu încheia pe parcursul derulării acordului-cadru un nou contract/acord-cadru care să aibă ca obiect achiziționarea acelorași produse, servicii sau lucrări, cu excepția cazului prevăzut la alin. (2) al aceluiași articol, respectiv: operatorul/operatorii economic/economici semnatar/semnatari al/ai acordului nu mai are/au capacitatea de a răspunde solicitărilor autorității contractante. Referitor la întrebarea nr. 5: Prevederile art. 221 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 reprezintă transpunerea în legislația națională a dispozițiilor art. 72 alin. (1) lit. b) din Directiva 2014/24/UE potrivit cărora:„(1) Contractele și acordurile-cadru pot fi modificate fără o nouă procedură de achiziții în conformitate cu prezenta directivă în oricare dintre următoarele cazuri:[…](b) pentru lucrările, serviciile sau produsele adiționale din partea contractantului inițial care au devenit necesare și nu au fost incluse în procedura de achiziții publice inițială, iar schimbarea contractantului:(i) nu poate fi realizată din motive economice sau tehnice, precum cerințe privind interschimbabilitatea sau interoperabilitatea cu echipamentele, serviciile sau instalațiile existente achiziționate în cadrul procedurii de achiziții inițiale; și(ii) ar cauza autorității contractante inconveniente substanțiale sau creșterea semnificativă a costurilor.Cu toate acestea, nicio creștere a prețului nu depășește 50 % din valoarea contractului inițial. În cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, această limitare se aplică valorii fiecărei modificări în parte. Astfel de modificări succesive nu se efectuează în scopul eludării aplicării prezentei directive; […]” Totodată, recitalul 108 din Directiva 2014/24/UE justifică posibilitatea de modificare a contractului inițial în condițiile precizate la art. 72 alin. (1) lit. b) din aceiași Directivă astfel:„Autoritățile contractante pot fi puse în situații în care devin necesare lucrări, produse sau servicii suplimentare; în astfel de cazuri se poate justifica o modificare a contractului inițial fără o nouă procedură de achiziție, mai ales atunci când livrările suplimentare sunt destinate fie pentru înlocuirea parțială, fie pentru extinderea serviciilor, a produselor sau a instalațiilor existente, în cazul în care schimbarea furnizorului ar obliga autoritatea contractantă să achiziționeze materiale, lucrări sau servicii cu caracteristici tehnice diferite care ar conduce la incompatibilitate sau la dificultăți tehnice disproporționate de utilizare și întreținere.” Prin urmare, referindu-ne strict la interpretarea sintagmei „achiziționarea de la contractantul inițial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia” , precizăm că, din corelarea textului recitalului 108 și a art. 72 alin. (1) lit. b) din Directiva 2014/24/UE anterior citate, rezultă că achiziționarea de produse, servicii sau lucrări adiționale/suplimentare de la contractantul inițial, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia, se referă atât la achiziționarea de tipuri/articole de produse/servicii/lucrări noi (care nu au fost prevăzute inițial în contract), cât și la cantități suplimentare de produse/servicii/lucrări care au fost prevăzute inițial într-un contract. Referitor la întrebarea nr. 6: În situația în care pe parcursul derulării unui contract de achiziție publică/acord-cadru apare necesitatea modificării condițiilor/clauzelor inițiale ale acestuia, autoritatea contractantă va modifica contractul de achiziție publică/acord-cadru, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, doar în situațiile stipulate la art. 221 din Legea nr. 99/2016. Conform prevederilor art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016 contractele de achiziții publice și acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, atunci când modificările, indiferent de valoarea lor, nu sunt substanțiale; Conform prevederilor art. 221 alin. (7) din Legea nr. 98/2016, o modificare a unui contract de achiziție publică sau a unui acord-cadru pe perioada de valabilitate este considerată substanțială atunci când este îndeplinită cel puțin una dintre următoarele condiții:a) modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire inițială, ar fi permis selecția altor candidați decât cei selectați inițial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată inițial sau ar fi atras și alți participanți la procedura de atribuire;b) modificarea schimbă echilibrul economic al contractului de achiziție publică/acordului-cadru în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul de achiziție publică/acordul-cadru inițial;c) modificarea extinde în mod considerabil obiectul contractului de achiziție/acordului-cadru;d) un nou contractant înlocuiește contractantul inițial, în alte cazuri decât cele prevăzute la alin. (11) al aceluiași articol din actul normativ anterior menționat.Față de cele sus-prezentate, raportat la speța în cauză, apreciem că, în măsura în care modificarea serviciilor prevăzute de activitatea nr. 1 prin asimilarea celor incluse în activitatea nr. 2 este substanțială, conform prevederilor alin. (7) anterior menționat, autoritatea contractantă nu are dreptul de a efectua astfel de modificări. Totodată, precizăm că, referitor la utilizarea acordului-cadru, art. 107 alin. (2) lit. b) – c) din Anexa la H.G. nr. 395/2016 stipulează că:autoritatea contractantă nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente care au ca obiect prestații de altă natură decât cele stabilite prin acordul-cadru;autoritatea contractantă nu are dreptul de a încheia acorduri-cadru pe baza cărora se pot atribui contracte subsecvente de tipuri sau natură diferite unele față de altele.Pe cale de consecință, apreciem că autoritatea contractantă este singura în măsură să decidă dacă abordarea mai sus menționată își găsește corespondent în situația de fapt.
1. ÎntrebareUnui contract semnat inainte de intrarea in vigoare a Legii nr.98/2016, i se pot aduce modificări in conformitate cu art.221 din Legea 98/2016, materializate intr-un act aditional semnat dupa intrarea in vigoare a Legii 98/2016? RăspunsLegea nr. 98/2016 a intrat in vigoare la data de 26.05.2016, data la care O.U.G. nr. 34/2006, precum si orice alte prevederi contrare, cuprinse in orice alte acte normative, au fost abrogate. Pe cale de consecinta, conform art. 236 alin. (1) și (2) din lege, procedurilor de atribuire initiate dupa data de 26.05.2016 li se aplica Legea nr. 98/2016, iar procedurilor de atribuire in curs de desfasurare la aceasta data li se aplica legea in vigoare la data initierii respectivelor proceduri de atribuire (in speta O.U.G. nr. 34/2006). Totodata, conform art. 236 alin. (3) și (4) din acelasi act normativ, contractelor de achizitie publica/acordurilor-cadru incheiate dupa data de 26.05.2016 li se aplica Legea nr. 98/2016, iar contractele de achizitie publica/acordurile-cadru incheiate inainte de aceasta data sunt supuse dispozitiilor legii in vigoare la data cand acestea au fost incheiate (in speta O.U.G. nr. 34/2006), in tot ceea ce priveste incheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea si incetarea acestora. Avand in vedere dispozitiile legale mai sus citate, rezulta cu evidenta ca orice eventuala modificare a contractului, incheiat inaintea datei de 26.05.2016, intra sub incidenta O.U.G. nr. 34/2006 si, prin urmare, prevederile art. 221 din Legea nr. 98/2016 nu ii sunt aplicabile.2. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la posibilitatea modificării unui contract de achiziție publică de lucrări, în condițiile în care: – contractul respectiv are ca obiect „Modernizare drumuri de interes local” și a fost semnat în anul 2013; – lucrările au fost executate conform proiectului tehnic, cu toate că la predarea amplasamentului și verificarea documentației s-a constatat că în listele de cantități de lucrări, cantitățile și valorile aferente sunt pentru o lățime a drumului de mai mare decât cea prevăzută în proiectul tehnic aprobat și avizat; – până în decembrie 2016, lucrările au fost executate în proporție de 85%, diferența de 15% rămasă reprezentând executarea unor rigole; – soluția tehnică a rigolei (publicată în SEAP) prevede turnarea betonului pe un strat de nisip pilonat, iar în listele de cantități de lucrări este prevăzută și ofertată o cantitate de balast, motiv pentru care proiectantul a emis o dispoziție de șantier prin care dispune realizarea de rigole pe strat de balast conform listelor de cantități de lucrări; – executantul nu își însușește modificarea soluției tehnice (realizarea de rigole pe strat de balast conform listelor de cantități de lucrări) și propune menținerea soluției tehnice inițiale (realizarea de rigole pe nisip pilonat), decizia acestuia fiind argumentată prin faptul că există preț unitar și pentru nisip în lista consumurilor de resurse materiale, dar pentru o cantitate mai mică de material, cantitate ce a fost necesară realizării unei alte categorii de lucrări; – valoarea cantității totale de nisip necesare pentru realizarea rigolelor (cuantificată de către executant) se încadrează în valoarea contractului de lucrări semnat – ținând cont de diferența valorică rezultată ca urmare a neconcordanțelor existente între proiectul tehnic și listele de cantități ofertate în legătură cu lățimea drumului și a părții carosabile; – conform celor declarate de executant, cheltuielile de personal au crescut deoarece la data semnării contractului salariul de bază minim brut garantat era de 750 lei/lună, iar în momentul actual este de 1.450 lei/lună; – în eventualitatea în care autoritatea contractantă își menține decizia de a modifica soluția tehnică, executantul va solicita rezilierea contractului și recepționarea lucrărilor realizate până în prezent. RăspunsPotrivit dispozițiilor art. 95 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în cazul în care, pe parcursul îndeplinirii contractului, se constată faptul că anumite elemente ale propunerii tehnice sunt inferioare sau nu corespund cerințelor prevăzute în caietul de sarcini, prevalează prevederile caietului de sarcini. Pe de altă parte, în cazul în care, pe parcursul derulării unui contract de achiziție publică, apare necesitatea modificării condițiilor/clauzelor inițiale ale contractului, autoritatea contractantă va stabili, înainte de aprobarea și implementarea acestei modificări, dacă modificarea avută în vedere este, raportat la circumstanțele specifice ale contractului, substanțială sau nesubstanțială (art. 1 alin. (2) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 1/02.03.2016). Pentru a fi considerată „nesubstanțială”, în sensul art. 4 alin. (2) din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 1/02.03.2016, respectiva modificare trebuie să îndeplinească următoarele condiții cumulative: – nu introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidați decât a celor selectați inițial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câștigătoare ori ar fi permis și participarea altor operatori economici la procedură; – nu schimbă balanța economică a contractului în favoarea contractantului într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul inițial; – nu extinde domeniul contractului în mod considerabil. Având în vedere situația de fapt, apreciem că raportat la cele trei condiții indicate mai sus, menținerea soluției tehnice inițiale, respectiv realizarea de rigole pe nisip pilonat, reprezintă o modificare nesubstanțială, însă pentru încadrarea cu precizie în această categorie trebuie să țină cont și de pragul valoric stabilit, prin art. 5 din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 1/02.03.2016 (informații pe care nu le deținem). În subsidiar, precizăm că modificările nesubstanțiale ale contractelor în derulare nu reprezintă o nouă atribuire și nu necesită inițierea a unei noi proceduri de atribuire, în vreme ce pentru implementarea unei modificări substanțiale, autoritatea contractantă are obligația de a derula o nouă procedură de atribuire.3. ÎntrebareContinuarea sau rezilierea contractului de achiziție publică, încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, cu o asociere de operatori economici, ca urmare a intrării în insolvență a unuia dintre operatorii economici asociați. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, contractele de achiziție publică/acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a respectivei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora. O.U.G. nr. 34/2006, actul normativ în vigoare la data încheierii contractului de achiziție publică, reglementa exclusiv derularea procedurilor de atribuire a contractului de achiziție publică, a contractului de concesiune de lucrări publice și a contractului de concesiune de servicii, precum și modalitățile de soluționare a contestațiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri. Astfel, precizăm că legislația în domeniul achizițiilor publice în vigoare la momentul respectiv nu acoperea și aspectele legate de derularea contractelor sus-menționate, ulterior semnării și intrării în vigoare a acestora și nici nu acționa asupra practicilor comerciale. Atribuirea unui contract de achiziție publică în conformitate cu O.U.G nr. 34/2006, se realiza prin promovarea unui cadru concurențial, în condiții de tratament egal între operatorii economici participanți la procedura de atribuire. În același timp, contractul de achiziție publică se încheia în baza regulilor și cerințelor solicitate în documentația de atribuire aferentă procedurii, reguli și cerințe cărora li s-a făcut publicitate tocmai în scopul respectării principiilor anterior menționate, respectiv principiul promovării liberei concurențe și cel al garantării tratamentului egal. În cazul asocierii operatorilor economici, conform art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta presupune faptul că doi sau mai mulți operatori economici se învoiesc să pună ceva în comun în scopul desfășurării unei activități comerciale sau în scopul săvârșirii unei sau unor operațiuni comerciale, urmând ca fiecare dintre părți să participe la beneficiile și pierderile activității sau operațiunii propuse. Așadar, atunci când mai mulți furnizori, prestatori sau executanți se asociază cu scopul de a depune ofertă/candidatură comună, aceștia își asumă în mod solidar obligația pentru respectiva ofertă și răspund împreună pentru orice consecințe ale viitorului contract de achiziție publică. Ținând cont de faptul că unul dintre membrii asocierii a intrat în procedură de insolvență, apreciem că derularea în continuare a contractului în cauză este posibilă doar cu condiția ca autoritatea contractantă să verifice dacă asociatul/asociații rămas(i) are/au capacitatea de a derula contractul de achiziție publică în aceleași condiții ca și asocierea desemnată câștigătoare și semnatară a contractului de achiziție publică, urmând ca aspectele ce țin de răspunderea comună ce derivă din asociere să fie reglate între asociați.4. ÎntrebarePosibilitatea autorității contractante de a achiziționa separat utilajele, echipamentele tehnologice și funcționale cu montaj și utilajele fără montaj și echipamentele de transport care fac obiectul unui contract de execuție lucrări având ca obiect „reabilitare captare stație de tratare apă”, aflat în curs de derulare fiind încheiat în baza O.U.G. nr. 34/2006, întrucât contractantul a intrat în insolvență și nu mai poate să furnizeze respectivele utilaje/echipamente. RăspunsAtribuirea unui contract de achiziție publică se realizează în mod transparent, prin promovarea unui cadru concurențial, în condiții de tratament egal între operatorii economici. În același timp, contractul de achiziție publică se încheie în baza regulilor și cerințelor solicitate în documentația de atribuire, cerințe stabilite astfel încât să corespundă cât mai bine necesității autorității contractante. Necesitatea autorității contractante, pe baza căreia a fost calculată valoarea estimată a contractului, este „reabilitare captare stație de tratare apă”, natura contractului încheiat fiind de lucrări (pentru realizarea cărora sunt necesare anumite utilajele și echipamente) și în nici un caz de produse. Totodată, înțelegem că executantul nu poate să finalizeze contractul, întrucât este în imposibilitatea de a-și îndeplini toate obligațiile contractuale, respectiv nu poate furniza utilajele care fac parte din contract și care servesc la executarea respectivei lucrări. În această ordine de idei, având în vedere cele sus-arătate, menționăm următoarele: Contractul de achiziție publică reprezintă un acord de voință realizat între autoritatea contractantă și contractant, un act juridic bilateral, sinalagmatic, în care cele două părți stabilesc care este întinderea drepturilor și obligațiilor pe care și le asumă. Acesta trebuie să respecte atât limitele impuse de legislație, cât și cerințele prevăzute în documentația de atribuire. Pe parcursul derulării unui contract de achiziție publică, părțile pot modifica clauzele contractuale numai în măsura în care modificările respective nu vizează elemente care au stat la baza întocmirii propunerilor tehnice și financiare prezentate, elemente care au fost esențiale în atribuirea contractelor în speță și a căror modificare este de natură să creeze premisele încălcării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. Față de cele de mai sus apreciem că autoritatea contractantă nu poate defalca și achiziționa printr-un alt proces de achiziție parte din utilajele și echipamentele care fac deja obiectul contractului în cauză. Astfel, în situația în care executantul nu identifică o soluție pentru a duce la bun sfârșit contractul, autoritatea contractantă va aplica clauzele contractuale cu privire la neîndeplinirea obligațiilor de către acesta, iar în eventualitatea rezilierii/încetării, va demara o nouă procedură competitivă în vederea realizării părții din contract rămase de executat, raportându-se, în vederea alegerii procedurii de atribuire, la valoarea totală a achiziției având ca obiect „Reabilitare captare stație de tratare apă”, compusă din valoarea reală a părții din contractul de lucrări deja executată și valoarea estimată a lucrărilor, precum și a utilajelor și echipamentelor care urmează a fi achiziționate, actualizată la data inițierii procedurii de atribuire.5. ÎntrebareClarificarea calculării procentului de 20% la care se referă art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și cu privire la includerea/compensarea notelor de renunțare în valoarea rezultată din aplicarea acestui procent. RăspunsProcentul de 20% raportat la valoarea contractului inițial, prevăzut de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, se referă strict la valoarea serviciilor/lucrărilor suplimentare, respectiv valoarea actelor adiționale încheiate ca urmare a aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în condițiile precizate de acest articol. Astfel, în ceea ce privește posibilitatea compensării notelor de comandă suplimentare cu notele de renunțare, subliniem că valoarea lucrărilor suplimentare, care nu trebuie să depășească pragul de 20% la care se referă art. 122 lit. i) din ordonața de urgență, se raportează la valoarea contractului inițial, neputând fi luate în considerare notele de renunțare, în sensul scăderii acestora din valoarea estimată a lucrărilor suplimentare, formula de calcul corectă fiind: Note de comandă suplimentară (suplimentar cantitativ) + Note de comandă suplimentară (articole neexistente în contractul inițial, adiționale) = maximum 20% din valoarea contractului inițial (fără a se lua în calcul Notele de renunțare).6. ÎntrebareClarificarea situațiilor de imprevizibilitate care permit aplicarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2016. RăspunsÎn conformitate cu dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare și în situația în care este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă în mod cumulativ condițiile prevăzute de articolul în cauză. Una dintre condițiile la care am făcut referire impune existența unor circumstanțe imprevizibile ce au determinat nevoia unei achiziții suplimentare ce inițial nu a fost prevăzută. Astfel, există situații ce pot fi definite de imprevizibilitate, contextul creat de astfel de evenimente împiedicând în mod obiectiv și fără nicio culpă din partea autorității contractante o estimare și predictibilitate anterioare. Aceste situații, în opinia noastră, pot fi asimilate fie evenimentelor, împrejurărilor absolut externe și absolut invincibile, în sensul că la nivelul actual al științei ele sunt pentru oricine o forță de nebiruit, fie evenimentelor, împrejurărilor care nu pot fi prevăzute, evitate și nici nu pot fi împiedicate. Pe de altă parte, lipsa culpabilității nu este în mod obligatoriu urmată de exonerarea de răspundere, autoritățile contractante neputând invoca, în vederea inițierii unei negocieri fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) al O.U.G. nr. 34/2006, orice situație pe care nu a avut posibilitatea să o prevadă. Ne referim cu precădere la situații de genul erorilor de proiectare, ce necesită ulterior suplimentări de lucrări sau servicii. Prin urmare, modificările legislative care implică reviziurea proiectului pot intra în categoria evenimentelor imprevizibile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care autoritatea contractantă nu a cunoscut că vor avea loc asemenea modificări (respectiv, nu a existat un proiect de act normativ în consultare publică sau despre care autoritatea contractantă ar fi putut lua cunoștință în alt mod, înainte de intrarea sa în vigoare). De asemenea, același regim poate fi aplicat și modificărilor de STAS-uri sau alte normative tehnice. Referitor la modificările în configurația terenului determinate de apariția unor construcții noi sau degradarea unor elemente de construcție ca urmare a unor accidente rutiere, facem precizarea ca posibilul caracter imprevizbil al unor astfel de situații trebuie apreciat doar luând în considerare elementele concrete ale fiecărui caz în parte, iar nu prin referire la modul general. Totodată, subliniem că evenimentele imprevizibile trebuie să fi avut loc ulterior semnării contractului de achiziție publică, astfel încât autoritatea contractantă să nu fi putut să le prevadă și nici înlătura consecințele acestora, prin orice mijloace, înainte de atribuirea contractului respectiv, inclusiv prin anularea procedurii de atribuire, dacă prin prevederile caietului de sarcini nu s-ar mai fi putut executa în mod corespunzător obiectul contractului. În ceea ce privește clasificarea acestora, precizăm că, legislația în materia achizițiilor publice nu prevede categorii sau ranguri ale diverselor situații imprevizibile.7. ÎntrebareClarificarea procentului de 10% utilizat de Nota 2 a art. 2 din Instrucțiunea nr. 1/2016 a ANAP. RăspunsÎn conformitate cu art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, „Contractele de achiziție publică/Acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora”. Ca urmare, având în vedere că respectivul contract de lucrări, care se dorește a fi modificat, a fost încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, vor fi aplicabile în speță dispozițiile acestei ordonanțe de urgență. Totodată, facem precizarea că Instrucțiunea ANAP nr. 1/2016 se va aplica numai în situațiile care privesc modificări ale contractelor de achiziție publică apărute începând cu data de 07.03.2016 și a căror derulare se supune prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. În ceea ce privește textul Notei 2 a art. 2 din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2016, prioritar se impune să precizăm că art. 2 al acestei Instrucțiuni are în vedere doar modificări nesubstanțiale, care nu necesită derularea unei noi proceduri de atribuire (inclusiv cea de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în temeiul art. 122 lit. b), c), i) sau j) ori art. 252 lit. b), c), j) sau k) din O.U.G. nr. 34/2006), și care rezultă din aplicarea prevederilor contractului inițial (art. 2 alin. (1) din Instrucțiune). În acest sens, Nota 1 a art. 2 din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2016 prevede în mod clar și fără echivoc că valoarea netă a diferențelor din remăsurători, așa cum este scris în Exemplul 1, și anume diferența dintre cantitățile estimate și cele real executate, fără modificarea proiectului tehnic, trebuie să se încadreze în plafonul de „cheltuieli diverse și neprevăzute”, stabilit conform legislației incidente, sau într-un plafon de 10% din prețul contractului inițial (în situația în care nu există deviz sau prin acesta nu au fost stabilite asemenea cheltuieli). Astfel, subliniem că acest prag de 10%, în cazul în care autoritatea contractantă nu și-a stabilit un prag de „diverse și neprevăzute”, se va calcula în funcție de prețul contractului inițial și nu se referă la lucrări neprevăzute ci, așa cum am precizat mai sus, la acele modificări la care se referă art. 2 din Instrucțiune.8. ÎntrebarePosibilitatea majorării/depășirii cantităților și, implicit, a valorii unui acord-cadru atribuit prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. RăspunsÎn conformitate cu art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, „Contractele de achiziție publică/Acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora”. Prin urmare, în derularea acordului-cadru in discutie vor fi aplicabile dispozițiile legale în vigoare la data semnării respectivului acord-cadru, în speță O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006. Potrivit prevederilor art. 66 lit. e) și f) din H.G. nr. 925/2006, documentația de atribuire trebuia să conțină, alături de elementele prevăzute la art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și un set minim de informații specifice referitoare la estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, precum și estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele care urmează să fie atribuite pe durata acordului-cadru. Subliniem faptul că aceste cantități minime și maxime pe care autoritatea contractantă le stabilește inițial în documentația de atribuire și ulterior în acordul-cadru reprezintă estimări ale unor cantități care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru și nu cantitățile exacte care vor fi achiziționate, acestea din urmă putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale autorității contractante. Pe cale de consecință, coroborând prevederile art. 66 lit. e) și f) cu cele ale art. 67 alin. (1) și art. 65 lit. g) din același act normativ, apreciem că autoritatea contractantă are dreptul de a încheia un contract subsecvent pentru o cantitate suplimentară de lucrări celei maxime prevăzute în acordul-cadru, cu condiția ca valoarea cumulată a tuturor acestor contracte să nu conducă la eludarea aplicării acelor prevederi ale ordonanței de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice. Totodată, atragem atenția asupra prevederilor art. 143 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru, astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurența. De asemenea, cu atât mai mult cu cât acordul-cadru a fost încheiat prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere caracterul expres și limitativ al acestei dispoziții legale, atragem atenția asupra faptului că serviciile respective se pot suplimenta doar cantitativ, neputând fi achiziționate servicii ce nu au fost cuprinse inițial în acordul-cadru (art. 65 lit. b) și d) din H.G. nr. 925/2006).9. ÎntrebareO autoritate contractanta a organizat, prin intermediul S.E.A.P., o procedură pentru incheierea unui acord-cadru de prestări servicii de transport aerian. In documentele achiziției (caiet de sarcini, clauze contractuale obligatorii) au fost prevazute informații și clauze specifice referitoare la posibilitatea emiterii de comenzi ferme după reluarea competiției între operatorii economici semnatari ai acordului-cadru în vederea achiziționării biletelor de avion, comenzi care vor ține loc de contracte subsecvente. In acest caz, există posibilitatea legală de a înlocui întocmirea contractelor subsecvente acordului-cadru ce are ca obiect servicii de transport aerian cu comenzi ferme transmise prestatorului? RăspunsPotrivit art. 3 alin. (1), lit. z) din Legea nr. 98/2016, documentația de atribuire cuprinde acele ”cerințe, criterii, reguli și alte informații necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și explicită cu privire la cerințe sau elemente ale achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire, inclusiv specificațiile tehnice ori documentul descriptiv, condițiile contractuale propuse, formatele de prezentare a documentelor de către candidați/ofertanți, informațiile privind obligațiile generale aplicabile”. Potrivit prevederilor art. 20 alin. (1) lit. c) și alin. (8) lit. b) din H.G. nr. 395/2016, documentația de atribuire, la nivelul fișei de date și a anunțului de participare, trebuie să conțină opțiunea ”de a atribui contracte subsecvente încheierii acordului-cadru”. Documentația de atribuire trebuie sa conțină, în vederea informării complete, corecte și explicite a operatorilor economici, și proiectul de acord-cadru /contract subsecvent care vor constitui baza legală pentru instituirea raporturilor juridice ulterioare dintre autoritatea contractantă/autoritățile contractante care organizează procedura și operatorul/operatorii economici declarați câștigători. Astfel, atât acordul-cadru cât și contractul subsecvent conțin clauze care stabilesc întinderea raporturilor juridice dintre parți, în sensul că acestea conțin atât drepturile și obligațiile contractanților, termene, garanții pentru neîndeplinirea obligațiilor, sancțiuni, modalitatea de încetare a raporturilor juridice, într-un cuvânt noțiuni juridice care nu pot fi conținute de alte acte administrative cum ar fi comenzile. Pe de alta parte, avand in vedere definiția angajamentului legal, prevăzută în anexa nr. 1 a Ordinului nr. 1792/2002, potrivit căreia acesta poate lua forma unui „contract de achiziție publică, comandă, convenție, contract de muncă, acte de control, acord de împrumut etc”, precizăm că aceasta se aplică de la caz la caz, în funcție de tipul de acțiune administrativă pe care o desfășoară autoritatea contractantă. Prin urmare, având în vedere considerentele expuse mai sus, precum și prevederile din documentația de atribuire astfel cum sunt descrise in speta de fata, apreciem că achizițiile de bilete de avion care urmează să se realizeze în baza acordului-cadru pot fi concretizate în baza unor comenzi ferme și a înscrisurilor doveditoare (invitația de participare la reofertare, oferta declarată câștigătoare în urma reofertării, comunicarea rezultatului reluării competiției pentru atribuirea comenzii ferme) care vor ține loc de contracte subsecvente.10. ÎntrebareO entitate contractantă are în derulare un acord-cadru a cărui procedură de atribuire s-a derulat în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, însă acordul-cadru s-a încheiat în baza prevederilor Legii nr. 99/2016 și H.G. 394/2016, în septembrie 2016. Având în vedere că valoarea maximă a acordului-cadru se va depăși cu mult timp înainte de expirarea perioadei de valabilitate a acordului-cadru, entitatea contractantă ridică problema posibilității modificării acordului-cadru (incheierii unui act aditional) în sensul depășirii valorii estimate sau necesitatii demarării unei noi proceduri pentru atribuirea unui nou acord-cadru având același obiect cu cel aflat deja în derulare. RăspunsPentru început, dorim să precizăm că în conformitate cu art. 253 alin. (3) și (4) din Legea nr. 99/2016: „(3) Prezenta lege se aplică contractelor sectoriale/acordurilor-cadru încheiate după data intrării sale în vigoare. (4) Contractele sectoriale/acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce priveşte încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea acestora”. Având în vedere că acordul-cadru în speță a fost încheiat în septembrie 2016, potrivit prevederilor menționate anterior, legea aplicabilă în ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestuia este Legea nr. 99/2016. Potrivit art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016, acordul-cadru reprezintă „acordul încheiat în formă scrisă între una sau mai multe entități contractante şi unul sau mai mulți operatori economici care are ca obiect stabilirea termenilor şi condițiilor care guvernează contractele sectoriale ce urmează a fi atribuite într-o anumită perioadă, în special în ceea ce priveşte prețul şi, după caz, cantitățile avute în vedere”. Entitatea contractantă poate alege încheierea unui acord-cadru în cazul în care obiectul achiziției (respectiv nevoia entității cu privire la achiziționarea lucrărilor care vor constitui obiectul acordului) are un caracter repetitiv, putând fi prevăzute la nivelul documentației de atribuire atât estimări ale cantităților minime şi maxime de produse/servicii/lucrări care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, precum şi estimări ale cantităților minime şi maxime de produse/servicii/lucrări care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (8) lit. f) și g) din H.G. nr. 394/2016. Subliniem că acele cantități minime și maxime pe care entitatea contractantă le stabilește inițial în documentația de atribuire și la nivelul acordului-cadru reprezintă estimări ale unor cantități de lucrări care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru și nu cantitățile exacte care vor fi achiziționate, acestea din urma putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale entității contractante. Având în vedere că este vorba de cantități estimative, pe parcursul derulării unui acord-cadru informațiile privitoare la acestea trebuie privite ca repere ce se bucură de un anumit grad de flexibilitate. În ceea ce privește posibilitatea modificării acordului-cadru, în cursul perioadei sale de valabilitate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, precizăm că situațiile în care se poate recurge la aceste modificări contractuale, precum și limitele eventualelor modificări sunt prevăzute la art. 236-238, art. 240, art. 241 din Legea nr. 99/2016, în condițiile prevăzute de respectivele articole. În acest sens, în cazul suplimentării cantităților maxime ale acordului-cadru, încheiat în baza prevederilor Legii nr. 99/2016, entitatea contractantă trebuie să stabilească circumstanțele de încadrare în cazurile reglementate de articolele de lege menționate în paragraful anterior. În subsidiar, entitatea contractantă, în funcție de analiza circumstanțelor menționate mai sus, va avea în vedere și incidența de aplicare a art. 239 și art. 243 din Legea nr. 99/2016. În situația în care modificările pe care entitatea contractantă intenționează să le aducă acordului-cadru sunt substanțiale, necesitând în acest sens inițierea unei noi proceduri de atribuire, se vor avea în vedere următoarele aspecte: În conformitate cu prevederile art.13 din H.G. nr. 394/2016, entitatea contractantă, prin compartimentul intern specializat în domeniul achizițiilor publice, are obligația de a-și întocmi, în baza referatelor de necesitate, strategia anuală de achiziții iar în baza acesteia programul anual al achizițiilor publice care reprezintă instrumentele manageriale pentru planificarea și monitorizarea portofoliului proceselor de achiziții publice la nivelul entității contractante. Astfel, pentru a-și asigura continuitatea în vederea satisfacerii necesităților sale, entitatea contractantă își planifică inițierea și derularea procedurii de achiziție publică ținând cont de toate situațiile care pot apărea până la încheierea acordului-cadru și care implică respectarea anumitor termene. În acest sens facem referire la termenele care vizează: perioada de la publicare a anunțului de participare până la depunerea ofertelor, perioada de evaluare a ofertelor, termenele de așteptare pentru încheierea acordului-cadru, termenele de răspuns la eventualele notificări prealabile și contestații, plângerile împotriva decizilor C.N.S.C. sau chiar o eventuală anulare și reluare a procedurii. Totodată, în conformitate cu prevederile referitoare la acordul-cadru statuate prin Legea nr. 99/2016 și H.G. nr. 394/2016, în speță prevederile art. 114 din H.G. nr. 394/2016, nu se fac referiri la obligația entității contractante de a nu iniția o nouă procedură pe durata derulării acordului-cadru în vigoare, fiind prevăzută doar obligația de a nu încheia un contract cu un alt operator economic având același obiect cu cel al acordului-cadru aflat în derulare, în situația în care operatorul economic semnatar are capacitatea de a răspunde solicitărilor entității contractante. În concluzie, entitatea contractantă are posibilitatea de a organiza o nouă procedură de atribuire în vederea încheierii unui acord-cadru având același obiect ca și acordul-cadru aflat în derulare, cu condiția ca încheierea contractelor subsecvente noului acord-cadru să nu se realizeze pe durata prezentului acord-cadru, ci numai după finalizarea acestuia din urmă.11. ÎntrebareDepășirea valorii maxime estimate a unui acord-cadru încheiat a cărui procedură de atribuire și încheiere s-au realizat în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006. RăspunsÎn ceea ce privește un acord-cadru încheiat în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, precizăm că în conformitate cu prevederile art. 3 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, acordul-cadru este „înțelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorități contractante și unul sau mai mulți operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condițiilor esențiale care vor guverna contractele de achiziție publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce privește prețul și, după caz, cantitățile avute în vedere.” Potrivit prevederilor art. 66 lit. e) și lit. f) din H.G. nr. 925/2006, în cazul unui acord-cadru, documentația de atribuire trebuie să conțină, alături de elementele prevăzute la art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și un set minim de informații specifice referitoare la estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, precum și estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele care urmează să fie atribuite pe durata acordului-cadru. Subliniem că acele cantități minime și maxime pe care autoritatea contractantă le stabilește inițial în documentația de atribuire și ulterior în acordul-cadru reprezintă estimări ale unor cantități care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru și nu cantitățile exacte care vor fi achiziționate, acestea din urmă putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale autorității contractante. Având în vedere faptul că este vorba despre estimări, pe parcursul derulării unui acord-cadru informațiile privitoare la cantități trebuie privite ca repere ce se bucură de un grad ridicat de flexibilitate. Totodată, conform prevederilor art. 65 lit. g) din H.G. nr. 925/2006, „autoritatea contractantă nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente a căror valoare cumulată este mai mare decât o valoare a cărei depășire ar conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale O.U.G. nr. 34/2006 care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice”. Prin atribuirea contractelor subsecvente operatorului/operatorilor economici semnatari ai acordului-cadru pe baza regulilor și condițiilor prevăzute în respectivul acord, autoritatea contractantă poate depăşi cantitățile de produse estimate în acordul-cadru şi implicit valoarea maximă estimată a acordului-cadru, cu condiția ca valoarea cumulată a acestor contracte subsecvente să nu depăşească pragul valoric prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006 la care autoritatea contractantă s-a raportat pentru alegerea procedurii de atribuire a respectivului acord-cadru, respectiva depăşire nefiind astfel condiționată de atingerea unui procent anume, ci de anumite praguri valorice, după cum am precizat anterior.12. ÎntrebareModificarea unui contract sectorial/acord-cadru în condițiile art. 241 din Legea nr. 99/2016 este condiționată de prevederea respectivei posibilități de modificare la nivelul documentației de atribuire și/sau contractului sub forma unor clauze de revizuire? RăspunsModificarea contractului sectorial/acordului-cadru este reglementată în cuprinsul Secțiunii a 2-a din Capitolul VI (Executarea contractului sectorial) al Legii nr. 99/2016, drept pentru care, contractele sectoriale și acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, doar în situațiile prevăzute de prezenta secțiune, în conformitate cu dispozițiile art. 235. Astfel, în situația în care pe parcursul derulării unui contract de achiziție sectorială apare necesitatea modificării condițiilor/clauzelor inițiale ale contractului, entitatea contractantă va modifica contractul doar în situațiile stipulate la art. 236-243 din Legea nr. 99/2016. Fiecare din articolele de lege anterior menționate descrie câte o situație în care contractele sectoriale/acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, precum și condițiile ce trebuie îndeplinite, condiții care în anumite situații (reglementate la art. 240 din Legea nr. 99/2016) prevăd că respectivele modificări se pot opera numai dacă au fost prevăzute în documentele achiziției sub forma unor clauze de revizuire clare, precise și fără echivoc. Totodată, entitatea contractantă va stabili, înainte de aprobarea și implementarea vreunei modificări, dacă modificarea avută în vedere este, raportat la circumstanțele specifice ale contractului, substanțială sau nesubstanțială, după caz. În ceea ce privește prevederile art. 241 din Legea nr. 99/2016, precizăm că acestea stipulează următoarele condiții necesare pentru modificarea contractele sectoriale şi acordurile-cadru fără organizarea unei noi proceduri de atribuire:valoarea modificării să fie mai mică decât pragurile prevăzute la art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016;valoarea modificării să fie mai mică decât 10% din prețul contractului sectorial/acordului-cadru inițial de servicii / mai mică decât 15% din prețul contractului sectorial/acordului-cadru inițial de lucrării;modificarea contractului sectorial/acordului-cadru să nu aducă atingere caracterului general al contractului sectorial sau a acordului-cadru, respectiv să nu afecteze condițiile competiției inițiale.Astfel, având în vedere că legislația în domeniul achizițiilor sectoriale nu conține alte obligații care trebuie îndeplinite de entitatea contractantă în aplicarea prevederilor art. 241 din Legea nr. 99/2016, în afară de îndeplinirea cumulativă a celor trei condiții prevăzute de articolul în cauză, precizăm că nu este necesară menționarea în fișa de date a achiziției inițiale și la nivelul documentației de atribuire a posibilității de suplimentare conform acestui articol și nici luarea în considerare a acestei suplimentări în determinarea valorii estimate a contractului inițial.13. ÎntrebarePosibilitatea compensării notelor de comandă suplimentare cu notele de renunțare în cadrul unui contract de lucrări încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006 și atribuirea unor lucrări suplimentare apărute pe parcursul derulării respectivului contract prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în baza art. 122 lit. b) sau a art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care lucrările suplimentare sunt rezultate din modificarea soluției tehnice suplimentare. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, contractele de achiziție publică/acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a acesteia sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora. Prin urmare, având în vedere că respectivul contract de lucrări, care se dorește a fi modificat, a fost încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, vor fi aplicabile în speță dispozițiile acestei ordonanțe de urgență. Potrivit dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publica poate fi atribuit numai unui anumit operator economic. Din informațiile cuprinse în speța ce face obiectul analizei noastre nu identificăm niciun motiv de exclusivitate (tehnic, artistic sau legat de protecția unui drept de proprietate intelectuală) pentru care lucrările suplimentare rezultate ca urmare a modificării soluției tehnice inițiale să poate fi achiziționate în temeiul art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. În ceea ce privește art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ condițiile prevăzute de articolul în cauză. Prin urmare, pentru a fi permisă aplicarea art. 122 lit. i) sus-menționat, este necesar ca lucrările suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial şi care urmează a fi achiziționate de la contractantul inițial, să fi devenit indispensabile pentru îndeplinirea contractului datorită unor circumstanțe imprevizibile, definite ca fiind circumstanțe care depăşesc limitele normale ale vieții economice şi sociale şi care sunt independente de acțiunile sau inacțiunile autorității contractante. În acelaşi timp, este necesar ca aceste lucrări suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, în cazul în care pot fi separate de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia. Menționăm că argumentele de natură tehnică/economică trebuie să fie fundamentate la nivelul notei justificative privind alegerea procedurii prin documente întocmite de persoane cu expertiză în domeniul ce face obiectul contractului. Totodată, atragem atenția că valoarea serviciilor/lucrărilor suplimentare, respectiv valoarea actelor adiționale încheiate ca urmare a aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în condițiile art. 122 lit. i) din ordonanța de urgență precizată nu trebuie să depășească procentul de 20% din valoarea contractului încheiat inițial. În ceea ce privește posibilitatea compensării notelor de comandă suplimentare cu notele de renunțare, subliniem că valoarea lucrărilor suplimentare, care nu trebuie să depășească pragul de 20% la care se referă art. 122 lit. i) din ordonața de urgență, se raportează la valoarea contractului inițial, neputând fi luate în considerare notele de renunțare, în sensul scăderii acestora din valoarea estimată a lucrărilor suplimentare, formula de calcul corectă fiind: Note de comandă suplimentară (suplimentar cantitativ) + Note de comandă suplimentară (articole neexistente în contractul inițial, adiționale) = maximum 20% din valoarea contractului inițial (fără a se lua în calcul Notele de renunțare).14. ÎntrebareO autoritate contractantă a încheiat, în cursul anului 2014, un acord-cadru cu un singur operator economic, în baza O.U.G. nr. 34/2006, pe o perioadă de 4 ani. Până în prezent, au fost încheiate în executarea acordului-cadru 6 contracte subsecvente, pentru lucrări aferente perioadei 2014 – 2016, care reprezintă aproximativ 70% din valoarea estimată a acordului-cadru, iar diferența de aproximativ 30% nu acoperă necesarul autorității contractante pentru perioada 2017 – 2018. Având în vedere că pe parcursul derulării acordului-cadru a apărut necesitatea realizării unor lucrări suplimentare, se impune clarificarea condițiilor în care poate fi depășită valoarea acordului-cadru și dacă lucrările suplimentarea apărute pe parcursul derulării unui contract subsecvent pot fi achiziționate în temeiul art. 122 din OUG nr. 34/2006. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, contractele de achiziție publică sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora, ca urmare, legislația aplicabilă acordului-cadru și contractelor subsecvente atribuite pe perioada de execuție a acestuia este O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006 și normele de interpretare aferente. Acordul-cadru reprezintă o modalitate specială de atribuire a contractelor de achiziție publică definit, potrivit art. 3 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, ca înțelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorități contractante și unul sau mai mulți operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condițiilor esențiale care vor guverna contractele de achiziție publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce privește prețul și, după caz, cantitățile avute în vedere. În cazul acordului-cadru, conform dispozițiilor art. 66 lit. e) și f) din H.G. nr. 925/2006, documentația de atribuire trebuie să conțină, pe lângă elementele generale prevăzute la art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru și estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele care urmează să fie atribuite pe durata acordului-cadru. Ca urmare, cantitățile minime și maxime care pot face obiectul unui singur contract subsecvent și cele care pot fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, stabilite de autoritatea contractantă inițial în documentația de atribuire și preluate ulterior în acordul-cadru, sunt valori estimative și nu reprezintă cantitățile exacte care vor fi achiziționate, acestea din urmă putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale autorității contractante. Astfel, autoritatea contractantă are dreptul să depășească cantitățile maxime estimate inițial, atât în cazul contractelor subsecvente atribuite pe perioada de execuție a acordului-cadru, cât și în cazul întregului acord-cadru. În ceea ce privește depășirea valorii acordului-cadru precizăm că, potrivit art. 65 lit. g) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente a căror valoare cumulată este mai mare decât o valoare a cărei depășire ar conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale ordonanței de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice. Referitor la lucrările suplimentare se vor avea în vedere prevederile art. 145 din O.U.G. nr. 34/2006 care stipulează obligația autorității contractante de a nu impune/accepta modificări substanțiale ale elementelor/condițiilor stabilite prin acordul-cadru și prevederile art. 65 lit. b) care prevede obligația de a nu atribui contracte subsecvente care au ca obiect prestații de altă natură decât cele stabilite prin acordul-cadru. Ca urmare, suplimentarea lucrărilor se va putea face doar cantitativ autoritatea contractantă neavând dreptul, conform prevederilor sus-menționate, să achiziționeze lucrări de altă natură decât cele prevăzute inițial în acordul-cadru. Având în vedere că autoritatea contractantă are posibilitatea să depășească cantitățile maxime prevăzute în acordul-cadru, în situația prezentată nu este necesară modificarea contractului subsecvent, autoritatea contractantă având dreptul să atribuie un nou contract subsecvent pentru cantitatea suplimentară de lucrări necesară. Ca urmare, achiziționarea lucrărilor suplimentare nu se va realiza prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în baza art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006. Cu toate acestea, atragem atenția asupra prevederilor art. 143 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru, astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurența. Astfel, înainte de suplimentarea cantităților de lucrări autoritatea contractantă va stabili dacă modificarea apărută pe parcursul derulării acordului-cadru se încadrează în categoria modificărilor substanțiale sau nesubstanțiale având în vedere prevederile Instrucțiunii A.N.A.P. nr. 1/2016 (denumită în cele ce urmează Instrucțiune). Potrivit art. 4 alin. (1) din Instrucțiune, modificările nesubstanțiale ale contractelor în derulare nu reprezintă o nouă atribuire și nu necesită derularea unei noi proceduri de atribuire. Modificarea unui contract va fi considerată nesubstanțială atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ condițiile prevăzute la art. 4 alin. (2) coroborat cu cele de la art. 5 alin. (1) din Instrucțiune. Dacă nu sunt îndeplinite cumulativ condițiile de la art. 5 din Instrucțiune și modificarea se încadrează în una din condițiile de la art. 8, modificarea este considerată substanțială, iar autoritatea contractantă are obligația de a derula o nouă procedură de atribuire, astfel cum este stipulat expres la art. 9 din același act normativ. Pe cale de consecință, în conformitate cu prevederile art. 66 lit. e) și f) din H.G. nr. 925/2006 coroborat cu art. 65 lit. g) din același act normativ, apreciem că autoritatea contractantă are dreptul să atribuie un nou contract subsecvent pentru o cantitate suplimentară de lucrări față de cantitatea maximă prevăzută în acordul-cadru, dacă modificarea nu reprezintă o modificare substanțială în sensul Instrucțiunii A.N.A.P. nr. 1/2016 și cu condiția ca valoarea cumulată a tuturor contractelor subsecvente să nu conducă la eludarea aplicării acelor prevederi ale ordonanței de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice.15. ÎntrebareÎn anul 2015, o autoritate contractantă a desfășurat o procedură de atribuire în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, finalizată cu încheierea unui contract de lucrări, la nivelul documentației de atribuire fiind prevăzut faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziționarea ulterioară de noi servicii similare, de la operatorul a cărui ofertă va fi declarată câștigătoare în cadrul procedurii respective, prin aplicarea prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006. Din pricina unor probleme de natură juridică (cadastru sistematizat), unul dintre obiectivele din contractul inițial nu poate fi finalizat. În prezent, autoritatea contractantă dorește aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, fără a mai aștepta finalizarea contractului inițial. RăspunsAutoritatea contractantă nu se poate prevala de prevederile art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, în vederea atribuirii unor lucrări deja incluse în contractul atribuit inițial. Pe de altă parte, în situația în care autoritatea contractantă dorește să se prevaleze de prevederile art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, în vederea atribuirii unor lucrări noi, care nu au fost incluse în contractul inițial, precizăm următoarele: Aplicarea prevederilor de la art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 presupune, în acest context, demararea unei noi proceduri de atribuire, respectiv a unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Având în vedere că art. 236 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 prevede că această lege se aplică procedurilor de atribuire inițiate după data intrării sale în vigoare, inițierea oricărei proceduri de atribuire ulterior datei de 26.05.2016, inclusiv a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, se va realiza în baza Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, în cazul în speță fiind aplicabile prevederile art. 104 alin. (8) din lege. Analizând prevederile art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2017, comparativ cu prevederile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că cele două articole în discuție conțin prevederi similare. Astfel, în măsura în care autoritatea contractantă poate demonstra că sunt îndeplinite în mod cumulativ condițiile de la lit. a) – d) ale art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, aceasta se poate prevala de excepția instituită prin respectivul articol în vederea atribuirii, prin procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, a unor lucrări noi, care nu au fost incluse în contractul inițial, având în vedere, totodată, ca valoare noilor lucrări sa nu depășească valoarea stabilită pentru acestea în documentația de atribuire a contractului inițial.16. ÎntrebareIn luna aprilie 2016, o autoritate contractanta a publicat un anunț de participare in S.E.A.P pentru demararea unei proceduri de licitație deschisă cu fază finală licitație electronică, în vederea încheierii unui acord-cadru de servicii de evaluare tehnică și financiară a cererilor de finanțare depuse în cadrul Programului Operațional Regional (POR) 2014-2020, serviciile ce fac obiectul acordului-cadru fiind grupate în trei tipuri de activități. La momentul lansării procedurii de achiziție, valoarea estimată totală a acordului-cadru (Ve = 1.840.000 lei) a fost stabilită luând în calcul sursele de finanțare disponibile la data aproximativă a semnării acordului-cadru cu operatorul economic declarat câștigător, stabilindu-se, la nivelul fișei de date a achiziției, încheierea unui număr de maxim 2 contracte subsecvente (1 contract subsecvent pentru anul 2016 și 1 contract subsecvent pentru anul 2017) pentru un număr maxim de X proiecte pentru activitatea nr. 1, maxim Y proiecte pentru activitatea nr. 2 și maxim Z proiecte pentru activitatea nr. 3.În acest context, se ridică următoarele întrebări:Întrucât, în prezent, autoritatea contractanta a constatat depășirea numărului de cereri de finanțare estimate pentru activitatea nr. 1, aceasta este obligată să continue acordul-cadru existent până la expirarea duratei de valabilitate a acestuia pentru a putea achiziționa serviciile aferente cantității care depășește cantitatea maximă estimată?Având în vedere frecvența contractelor subsecvente precizată în fișa de date (1 contract pentru anul 2016, 1 contract pentru anul 2017) și ținând cont de faptul că acordul-cadru și primul contract subsecvent s-au încheiat la inceputul anului 2017, poate autoritatea contractantă să semneze, în anul 2017, mai multe contracte subsecvente?Având în vedere că autoritatea contractantă a precizat, atât în fișa de date a achiziției cât și acordul-cadru faptul că „cantitățile estimate reprezintă estimări ale unor cantități care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru și nu cantitățile exacte care vor fi achiziționate, acestea din urmă putând fi mai mici, egale, sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale autorității contractante” și ținând cont că, în anul 2017, a fost deja încheiat un contract subsecvent, iar autoritatea contractantă dorește achiziționarea unor noi cantități aferente activității nr. 1 (ce va depăși cantitatea maximă a acordului-cadru) și activității nr.2 (fără a depăși cantitatea maximă a acordului-cadru), care este varianta legală în care autoritatea contractantă poate solicita achiziționarea cantităților noi menționate?În ce limite se pot modifica (suplimenta/diminua) cantitățile prevăzute într-un acord-cadru și implicit valoarea acestuia (conform art. 221 alin. (1) lit. b) sau f) din Legea nr. 98/2016)?Având în vedere prevederile art. 221 alin. (1) lit. b) pct.-ul i) din Legea nr. 98/2016, sintagma „achiziționarea de la contractantul inițial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia” se referă numai la achiziționarea de tipuri/articole de produse/servicii/lucrări noi (care nu au fost prevăzute inițial într-un contract) sau se referă și la cantități suplimentare de produse/servicii/lucrări care au fost prevăzute inițial într-un contract?Având în vedere că, pe parcursul derulării acordului-cadru, s-a constatat că pentru evaluarea anumitor cereri de finanțare ce au fost incluse pe activitatea nr. 2 prestatorul execută aceleași servicii prevăzute în activitatea nr. 1, se pot asimila aceste servicii activității nr. 1 prin modificarea acordului-cadru și a contractului subsecvent în acest sens, sau, întrucât aceste servicii au fost solicitate inițial în caietul de sarcini și ofertate de ofertanți, este obligatoriu să rămână neschimbate? RăspunsReferitor la întrebările nr. 1, nr. 2, nr. 3 și nr. 4 – În conformitate cu prevederile art. 3 lit. c) din Legea nr. 98/2016, acordul-cadru este acordul încheiat în formă scrisă între una sau mai multe autorități contractante și unul ori mai mulți operatori economici care are ca obiect stabilirea termenilor și condițiilor care guvernează contractele de achiziție publică ce urmează a fi atribuite într-o anumită perioadă, în special în ceea ce privește prețul și, după caz, cantitățile avute în vedere. Totodată, potrivit dispozițiilor art. 116 alin. (2) din același act normativ, clauzele unui contract atribuit în executarea unui acord-cadru nu pot în niciun caz să aducă modificări substanțiale termenilor și condițiilor stabilite inițial prin acordul-cadru respectiv. Ca atare, termenii și condițiile precizate la art. 3 lit. c) și respectiv la art. 116 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, nu conțin considerente de natură comercială ale unui contract cert de vânzare-cumpărare, ci sunt guvernate exclusiv de considerentele și cerințele legate de natura, scopul, nivelul calității, indici de performanță, garanții, alte angajamente financiare (condiții de plată), precum și de regulile de atribuire ale viitorului contract. Potrivit prevederilor art. 20 alin. (8) lit. f) din H.G. nr. 395/2016, în cazul unui acord-cadru, fișa de date a achiziției trebuie să conțină, alături de elementele prevăzute la art. alin. (3) al aceluiași articol, și un set minim de informații specifice referitoare la estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, precum și estimări ale cantităților minime și maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele care urmează să fie atribuite pe durata acordului-cadru. Subliniem că acele cantități minime și maxime pe care autoritatea contractantă le stabilește inițial în documentația de atribuire și ulterior în acordul-cadru reprezintă estimări ale unor cantități care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru și nu cantitățile exacte care vor fi achiziționate, acestea din urmă putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale autorității contractante. Având în vedere faptul că este vorba despre estimări, pe parcursul derulării unui acord-cadru informațiile privitoare la cantități trebuie privite ca repere ce se bucură de un grad ridicat de flexibilitate.Totodată, aducem în atenție prevederile art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 prin care se acordă autorității contractante dreptul de a modifica contractele de achiziție publică/acordurile-cadru, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții:valoarea modificării este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1);valoarea modificării este mai mică decât 10% din prețul contractului de achiziție publică/acordului-cadru inițial, în cazul contractelor de achiziție publică de servicii sau de produse, sau mai mică decât 15% din prețul contractului de achiziție publică/acordului-cadru inițial, în cazul contractelor de achiziție publică de lucrări.Pe cale de consecință, din coroborarea prevederilor art. 20 alin. (8) lit. f) din Anexa la H.G. nr. 395/2016 și art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 anterior menționate, raportat la situația în speță, apreciem că, în măsura în care operatorul economic semnatar al acordului-cadru are capacitatea de a răspunde solicitărilor suplimentare ale autorității contractante, aceasta din urmă are dreptul de a achiziționa, în condițiile art. 221 alin. (1) lit. f) anterior citat, pe durata întregului acord-cadru, eventualele servicii suplimentare celor maxime estimate inițial, prin încheierea de contracte de achiziție publică subsecvente, având obligația întocmirii unui document justificativ din care să reiasă îndeplinirea cumulativă a celor două condiții prevăzute de lit. f). Referitor la frecvența contractelor subsecvente încheiate în baza acordului-cadru, precum și la valoarea fiecăruia dintre acestea, precizăm că acestea nu constituie obligații ale autorității contractante din perspectiva achiziționării acelor cantități minime/maxime sau a încheierii numărului de contracte subsecvente precizat inițial, obligațiile autorității contractante asumate prin încheierea acordului-cadru fiind cele care decurg din termenii și condițiile precizate la art. 3 lit. c) și respectiv la art. 116 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 și art. 108 alin. (1) lit. b) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, care vor guverna de fiecare dată atribuirea viitorului contract subsecvent acestuia. În subsidiar, precizăm că, potrivit art. 108 alin. (1) lit. a) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă are obligația de a nu încheia pe parcursul derulării acordului-cadru un nou contract/acord-cadru care să aibă ca obiect achiziționarea acelorași produse, servicii sau lucrări, cu excepția cazului prevăzut la alin. (2) al aceluiași articol, respectiv: operatorul/operatorii economic/economici semnatar/semnatari al/ai acordului nu mai are/au capacitatea de a răspunde solicitărilor autorității contractante. Referitor la întrebarea nr. 5: Prevederile art. 221 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 reprezintă transpunerea în legislația națională a dispozițiilor art. 72 alin. (1) lit. b) din Directiva 2014/24/UE potrivit cărora:„(1) Contractele și acordurile-cadru pot fi modificate fără o nouă procedură de achiziții în conformitate cu prezenta directivă în oricare dintre următoarele cazuri:[…](b) pentru lucrările, serviciile sau produsele adiționale din partea contractantului inițial care au devenit necesare și nu au fost incluse în procedura de achiziții publice inițială, iar schimbarea contractantului:(i) nu poate fi realizată din motive economice sau tehnice, precum cerințe privind interschimbabilitatea sau interoperabilitatea cu echipamentele, serviciile sau instalațiile existente achiziționate în cadrul procedurii de achiziții inițiale; și(ii) ar cauza autorității contractante inconveniente substanțiale sau creșterea semnificativă a costurilor.Cu toate acestea, nicio creștere a prețului nu depășește 50 % din valoarea contractului inițial. În cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, această limitare se aplică valorii fiecărei modificări în parte. Astfel de modificări succesive nu se efectuează în scopul eludării aplicării prezentei directive; […]” Totodată, recitalul 108 din Directiva 2014/24/UE justifică posibilitatea de modificare a contractului inițial în condițiile precizate la art. 72 alin. (1) lit. b) din aceiași Directivă astfel:„Autoritățile contractante pot fi puse în situații în care devin necesare lucrări, produse sau servicii suplimentare; în astfel de cazuri se poate justifica o modificare a contractului inițial fără o nouă procedură de achiziție, mai ales atunci când livrările suplimentare sunt destinate fie pentru înlocuirea parțială, fie pentru extinderea serviciilor, a produselor sau a instalațiilor existente, în cazul în care schimbarea furnizorului ar obliga autoritatea contractantă să achiziționeze materiale, lucrări sau servicii cu caracteristici tehnice diferite care ar conduce la incompatibilitate sau la dificultăți tehnice disproporționate de utilizare și întreținere.” Prin urmare, referindu-ne strict la interpretarea sintagmei „achiziționarea de la contractantul inițial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia” , precizăm că, din corelarea textului recitalului 108 și a art. 72 alin. (1) lit. b) din Directiva 2014/24/UE anterior citate, rezultă că achiziționarea de produse, servicii sau lucrări adiționale/suplimentare de la contractantul inițial, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia, se referă atât la achiziționarea de tipuri/articole de produse/servicii/lucrări noi (care nu au fost prevăzute inițial în contract), cât și la cantități suplimentare de produse/servicii/lucrări care au fost prevăzute inițial într-un contract. Referitor la întrebarea nr. 6: În situația în care pe parcursul derulării unui contract de achiziție publică/acord-cadru apare necesitatea modificării condițiilor/clauzelor inițiale ale acestuia, autoritatea contractantă va modifica contractul de achiziție publică/acord-cadru, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, doar în situațiile stipulate la art. 221 din Legea nr. 99/2016. Conform prevederilor art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016 contractele de achiziții publice și acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, atunci când modificările, indiferent de valoarea lor, nu sunt substanțiale; Conform prevederilor art. 221 alin. (7) din Legea nr. 98/2016, o modificare a unui contract de achiziție publică sau a unui acord-cadru pe perioada de valabilitate este considerată substanțială atunci când este îndeplinită cel puțin una dintre următoarele condiții:a) modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire inițială, ar fi permis selecția altor candidați decât cei selectați inițial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată inițial sau ar fi atras și alți participanți la procedura de atribuire;b) modificarea schimbă echilibrul economic al contractului de achiziție publică/acordului-cadru în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul de achiziție publică/acordul-cadru inițial;c) modificarea extinde în mod considerabil obiectul contractului de achiziție/acordului-cadru;d) un nou contractant înlocuiește contractantul inițial, în alte cazuri decât cele prevăzute la alin. (11) al aceluiași articol din actul normativ anterior menționat.Față de cele sus-prezentate, raportat la speța în cauză, apreciem că, în măsura în care modificarea serviciilor prevăzute de activitatea nr. 1 prin asimilarea celor incluse în activitatea nr. 2 este substanțială, conform prevederilor alin. (7) anterior menționat, autoritatea contractantă nu are dreptul de a efectua astfel de modificări. Totodată, precizăm că, referitor la utilizarea acordului-cadru, art. 107 alin. (2) lit. b) – c) din Anexa la H.G. nr. 395/2016 stipulează că:autoritatea contractantă nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente care au ca obiect prestații de altă natură decât cele stabilite prin acordul-cadru;autoritatea contractantă nu are dreptul de a încheia acorduri-cadru pe baza cărora se pot atribui contracte subsecvente de tipuri sau natură diferite unele față de altele.Pe cale de consecință, apreciem că autoritatea contractantă este singura în măsură să decidă dacă abordarea mai sus menționată își găsește corespondent în situația de fapt.
1. ÎntrebareConform art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 prin masuri de remediere se intelege inclusiv suspendarea procedurii? RăspunsMasurile de remediere sunt definite conform art. 3 alin. (1) lit. d) din Legea nr.101/2016, acele masuri adoptate de autoritatea/entitatea contractanta, in urma primirii unei notificari prealabile/contestatii, cu scopul de a CORECTA o decizie adoptata in cadrul procedurii de atribuire. Legea nr. 101/2016, prevede că măsura suspendarii procedurii reprezintă o măsură care se adoptă in cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente. Prin urmare, in masura in care autoritatea contractantă considera, in cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, ca este necesara suspendarea procedurii, aceasta poate adopta masura supendarii procedurii. In subsidiar mentionam ca ANAP nu este in masura sa se substituie autoritatii contractante. Măsura suspendării procedurii se dispune de către Consiliu in conditiile prevazute la art. 22 din Legea nr. 101/2016, de catre autoritatea contractantă potrivit cu dispozitiile art. 28 alin. 5 din același act normativ și respectiv de instanță in conformitate cu prevederile art. 33 alin.(1) din Legea nr. 101/2016. Pe de altă parte , art. 7 alin (1) din Legea nr. 101/2016 prevede ca formularea unei notificări prealabile în termenul legal de către persoana care se consideră vătămată are ca efect suspendarea dreptului de încheiere a contractului.
1. ÎntrebareConform art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 prin masuri de remediere se intelege inclusiv suspendarea procedurii? RăspunsMasurile de remediere sunt definite conform art. 3 alin. (1) lit. d) din Legea nr.101/2016, acele masuri adoptate de autoritatea/entitatea contractanta, in urma primirii unei notificari prealabile/contestatii, cu scopul de a CORECTA o decizie adoptata in cadrul procedurii de atribuire. Legea nr. 101/2016, prevede că măsura suspendarii procedurii reprezintă o măsură care se adoptă in cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente. Prin urmare, in masura in care autoritatea contractantă considera, in cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, ca este necesara suspendarea procedurii, aceasta poate adopta masura supendarii procedurii. In subsidiar mentionam ca ANAP nu este in masura sa se substituie autoritatii contractante. Măsura suspendării procedurii se dispune de către Consiliu in conditiile prevazute la art. 22 din Legea nr. 101/2016, de catre autoritatea contractantă potrivit cu dispozitiile art. 28 alin. 5 din același act normativ și respectiv de instanță in conformitate cu prevederile art. 33 alin.(1) din Legea nr. 101/2016. Pe de altă parte , art. 7 alin (1) din Legea nr. 101/2016 prevede ca formularea unei notificări prealabile în termenul legal de către persoana care se consideră vătămată are ca efect suspendarea dreptului de încheiere a contractului.
1. ÎntrebareSe poate alege procedura de atribuire a contractului de servicii/produse in baza art. 104 alin (1) lit. c), până la finalizarea procedurii pentru atribuirea contractului de servicii/produse? RăspunsUn prim aspect care trebuie punctat constă în faptul că efectuarea unei analize cu privire la oportunitatea demarării unei proceduri de atribuire, nu intră în atribuțiile instituției noastre, astfel cum au fost stabilite prin H.G. nr. 634/2015. De altfel, potrivit dispozițiilor art. 1 alin (4) din H.G. nr. 395/2016 , „autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru, inclusiv achiziția directă, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile, cu atât mai mult cu cât aceasta are la dispoziție toate documentele și informațiile necesare în vederea luării unei decizii corecte și fundamentate în acest sens”. Strict din punct de vedere al legislației din domeniul achizițiilor publice, apreciem că până la finalizarea procedurii aflata in derlare și intrarea în vigoare a respectivului contract, poate fi încheiat un contract de achiziție publică, desigur numai în urma organizării unei proceduri de atribuire reglementată de Legea nr. 98/2016 , cu scopul de a asigura continuitatea furnizarii/prestarii. Astfel, menționăm că, potrivit art. 69 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „autoritatea contractantă atribuie contractele de achiziție publică/acordurile-cadru, în cazul în care valoarea estimată este mai mare sau egală cu pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1), prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă”. Prin excepție, în conformitate cu prevederile art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru atribuirea contractelor de achiziții publice/acordurilor-cadru de lucrări, de produse sau de servicii ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a procedurilor de licitație deschisă, licitație restrânsă sau negociere competitivă nu pot fi respectate din motive de extremă urgență, determinate de evenimente imprevizibile și care nu se datorează sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante. Prin urmare, pentru a putea iniția o procedură de negociere fără publicare prealabilă, în temeiul art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă trebuie să demonstreze următoarele: a) extrema urgență; b) că motivele de extremă urgență sunt determinate de evenimente imprevizibile; c) că apariția situației de extremă urgență nu se datorează sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante. Este important de reținut că în acest caz (respectiv cel prevăzut la art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016), autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară pentru a face față situației de urgență care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.2. ÎntrebareAvand in vedere prevederile art. 104 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 98/2016 produsele care fac obiectul achizitiei, daca sunt utilizate (nu doar fabricate) in scop de cercetare, pot fi achizitionate prin negociere fara publicare? RăspunsIn cazul procedurii de negociere fara publicarea prealabila a unui anunt de participare, legea prevede expres si limitativ situatiile în care aceasta poate fi initiata, circumstantele ce permit aplicarea acesteia fiind de stricta interpretare. Astfel, potrivit art. 104 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 98/2016, initierea unei proceduri de negociere fara publicarea prealabila a unui anunt de participare poate fi facuta în conditiile în care produsele ce urmeaza a fi livrate SUNT fabricate exclusiv în scop de cercetare stiintiifica, experimental, de studiu sau de dezvoltare, iar contractul de achizitie publica nu prevede productia în serie a unor cantitati ale produsului în vederea stabilirii viabilitatii comerciale a acestuia sau recuperarea costurilor de cercetare si dezvoltare, autoritatea contractanta neputand achizitiona respectivele produse printr-o procedura competitiva, acestea nefiind prin urmare manufacturate în ideea comercializarilor obisnuite. Aceasta prevedere acopera o situatie aparte, generata de fabricarea exclusiva a unor produse în baza unei matrice, a unui sablon, a unei comenzi impuse de cercetarea, experimentul specific respectiv. Prin urmare, achizitionarea de produse care sa fie utilizate in scop de cercetare, dar a caror fabricare nu a avut ca scop domeniul de cercetare stiintifica/experiment/ studiu sau dezvoltare nu poate fi realizata prin aplicarea prevederile art. 104 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 98/2016.3. ÎntrebarePosibilitatea compensării notelor de comandă suplimentare cu notele de renunțare în cadrul unui contract de lucrări încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006 și atribuirea unor lucrări suplimentare apărute pe parcursul derulării respectivului contract prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în baza art. 122 lit. b) sau a art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care lucrările suplimentare sunt rezultate din modificarea soluției tehnice suplimentare. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, contractele de achiziție publică/acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a acesteia sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora. Prin urmare, având în vedere că respectivul contract de lucrări, care se dorește a fi modificat, a fost încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, vor fi aplicabile în speță dispozițiile acestei ordonanțe de urgență. Potrivit dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publica poate fi atribuit numai unui anumit operator economic. Din informațiile cuprinse în speța ce face obiectul analizei noastre nu identificăm niciun motiv de exclusivitate (tehnic, artistic sau legat de protecția unui drept de proprietate intelectuală) pentru care lucrările suplimentare rezultate ca urmare a modificării soluției tehnice inițiale să poate fi achiziționate în temeiul art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. În ceea ce privește art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ condițiile prevăzute de articolul în cauză. Prin urmare, pentru a fi permisă aplicarea art. 122 lit. i) sus-menționat, este necesar ca lucrările suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial şi care urmează a fi achiziționate de la contractantul inițial, să fi devenit indispensabile pentru îndeplinirea contractului datorită unor circumstanțe imprevizibile, definite ca fiind circumstanțe care depăşesc limitele normale ale vieții economice şi sociale şi care sunt independente de acțiunile sau inacțiunile autorității contractante. În acelaşi timp, este necesar ca aceste lucrări suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, în cazul în care pot fi separate de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia. Menționăm că argumentele de natură tehnică/economică trebuie să fie fundamentate la nivelul notei justificative privind alegerea procedurii prin documente întocmite de persoane cu expertiză în domeniul ce face obiectul contractului. Totodată, atragem atenția că valoarea serviciilor/lucrărilor suplimentare, respectiv valoarea actelor adiționale încheiate ca urmare a aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în condițiile art. 122 lit. i) din ordonanța de urgență precizată nu trebuie să depășească procentul de 20% din valoarea contractului încheiat inițial. În ceea ce privește posibilitatea compensării notelor de comandă suplimentare cu notele de renunțare, subliniem că valoarea lucrărilor suplimentare, care nu trebuie să depășească pragul de 20% la care se referă art. 122 lit. i) din ordonața de urgență, se raportează la valoarea contractului inițial, neputând fi luate în considerare notele de renunțare, în sensul scăderii acestora din valoarea estimată a lucrărilor suplimentare, formula de calcul corectă fiind: Note de comandă suplimentară (suplimentar cantitativ) + Note de comandă suplimentară (articole neexistente în contractul inițial, adiționale) = maximum 20% din valoarea contractului inițial (fără a se lua în calcul Notele de renunțare).4. ÎntrebareÎn anul 2015, o autoritate contractantă a desfășurat o procedură de atribuire în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, finalizată cu încheierea unui contract de lucrări, la nivelul documentației de atribuire fiind prevăzut faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziționarea ulterioară de noi servicii similare, de la operatorul a cărui ofertă va fi declarată câștigătoare în cadrul procedurii respective, prin aplicarea prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006. Din pricina unor probleme de natură juridică (cadastru sistematizat), unul dintre obiectivele din contractul inițial nu poate fi finalizat. În prezent, autoritatea contractantă dorește aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, fără a mai aștepta finalizarea contractului inițial. RăspunsAutoritatea contractantă nu se poate prevala de prevederile art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, în vederea atribuirii unor lucrări deja incluse în contractul atribuit inițial. Pe de altă parte, în situația în care autoritatea contractantă dorește să se prevaleze de prevederile art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, în vederea atribuirii unor lucrări noi, care nu au fost incluse în contractul inițial, precizăm următoarele: Aplicarea prevederilor de la art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 presupune, în acest context, demararea unei noi proceduri de atribuire, respectiv a unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Având în vedere că art. 236 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 prevede că această lege se aplică procedurilor de atribuire inițiate după data intrării sale în vigoare, inițierea oricărei proceduri de atribuire ulterior datei de 26.05.2016, inclusiv a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, se va realiza în baza Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, în cazul în speță fiind aplicabile prevederile art. 104 alin. (8) din lege. Analizând prevederile art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2017, comparativ cu prevederile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că cele două articole în discuție conțin prevederi similare. Astfel, în măsura în care autoritatea contractantă poate demonstra că sunt îndeplinite în mod cumulativ condițiile de la lit. a) – d) ale art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, aceasta se poate prevala de excepția instituită prin respectivul articol în vederea atribuirii, prin procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, a unor lucrări noi, care nu au fost incluse în contractul inițial, având în vedere, totodată, ca valoare noilor lucrări sa nu depășească valoarea stabilită pentru acestea în documentația de atribuire a contractului inițial.5. ÎntrebareAplicarea prevederilor Instrucțiunii nr. 1/2016 în cazul suplimentării serviciilor de proiectare, corelat cu necesitatea suplimentării lucrărilor în baza art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. RăspunsInstrucțiunea nr. 1/02.03.2016 privind modificarea contractului de achiziție publică în cursul perioadei sale de valabilitate și încadrarea acestor modificări ca fiind substanțiale sau nesubstanțiale, astfel cum reiese și din titlul acesteia, nu reglementează exclusiv situații aplicabile contractelor de lucrări, fiind aplicabilă în aceeași măsură și contractelor de servicii, în măsura în care situațiile reglementate de respectiva instrucțiune se identifică în timpul derulării unor contracte de acest tip. Totodată, precizăm că, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în situația în care este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă în mod cumulativ condițiile prevăzute de articolul în cauză. Pe cale de consecință, având în vedere cele de mai sus, reiese în mod clar faptul că prevederile Instrucțiunii nr. 1/2016, precum și cele ale art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 se aplică și în cazul modificării unui contract de servicii.
1. ÎntrebareSe poate alege procedura de atribuire a contractului de servicii/produse in baza art. 104 alin (1) lit. c), până la finalizarea procedurii pentru atribuirea contractului de servicii/produse? RăspunsUn prim aspect care trebuie punctat constă în faptul că efectuarea unei analize cu privire la oportunitatea demarării unei proceduri de atribuire, nu intră în atribuțiile instituției noastre, astfel cum au fost stabilite prin H.G. nr. 634/2015. De altfel, potrivit dispozițiilor art. 1 alin (4) din H.G. nr. 395/2016 , „autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru, inclusiv achiziția directă, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile, cu atât mai mult cu cât aceasta are la dispoziție toate documentele și informațiile necesare în vederea luării unei decizii corecte și fundamentate în acest sens”. Strict din punct de vedere al legislației din domeniul achizițiilor publice, apreciem că până la finalizarea procedurii aflata in derlare și intrarea în vigoare a respectivului contract, poate fi încheiat un contract de achiziție publică, desigur numai în urma organizării unei proceduri de atribuire reglementată de Legea nr. 98/2016 , cu scopul de a asigura continuitatea furnizarii/prestarii. Astfel, menționăm că, potrivit art. 69 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „autoritatea contractantă atribuie contractele de achiziție publică/acordurile-cadru, în cazul în care valoarea estimată este mai mare sau egală cu pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1), prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă”. Prin excepție, în conformitate cu prevederile art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru atribuirea contractelor de achiziții publice/acordurilor-cadru de lucrări, de produse sau de servicii ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a procedurilor de licitație deschisă, licitație restrânsă sau negociere competitivă nu pot fi respectate din motive de extremă urgență, determinate de evenimente imprevizibile și care nu se datorează sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante. Prin urmare, pentru a putea iniția o procedură de negociere fără publicare prealabilă, în temeiul art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă trebuie să demonstreze următoarele: a) extrema urgență; b) că motivele de extremă urgență sunt determinate de evenimente imprevizibile; c) că apariția situației de extremă urgență nu se datorează sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante. Este important de reținut că în acest caz (respectiv cel prevăzut la art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016), autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară pentru a face față situației de urgență care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.2. ÎntrebareAvand in vedere prevederile art. 104 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 98/2016 produsele care fac obiectul achizitiei, daca sunt utilizate (nu doar fabricate) in scop de cercetare, pot fi achizitionate prin negociere fara publicare? RăspunsIn cazul procedurii de negociere fara publicarea prealabila a unui anunt de participare, legea prevede expres si limitativ situatiile în care aceasta poate fi initiata, circumstantele ce permit aplicarea acesteia fiind de stricta interpretare. Astfel, potrivit art. 104 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 98/2016, initierea unei proceduri de negociere fara publicarea prealabila a unui anunt de participare poate fi facuta în conditiile în care produsele ce urmeaza a fi livrate SUNT fabricate exclusiv în scop de cercetare stiintiifica, experimental, de studiu sau de dezvoltare, iar contractul de achizitie publica nu prevede productia în serie a unor cantitati ale produsului în vederea stabilirii viabilitatii comerciale a acestuia sau recuperarea costurilor de cercetare si dezvoltare, autoritatea contractanta neputand achizitiona respectivele produse printr-o procedura competitiva, acestea nefiind prin urmare manufacturate în ideea comercializarilor obisnuite. Aceasta prevedere acopera o situatie aparte, generata de fabricarea exclusiva a unor produse în baza unei matrice, a unui sablon, a unei comenzi impuse de cercetarea, experimentul specific respectiv. Prin urmare, achizitionarea de produse care sa fie utilizate in scop de cercetare, dar a caror fabricare nu a avut ca scop domeniul de cercetare stiintifica/experiment/ studiu sau dezvoltare nu poate fi realizata prin aplicarea prevederile art. 104 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 98/2016.3. ÎntrebarePosibilitatea compensării notelor de comandă suplimentare cu notele de renunțare în cadrul unui contract de lucrări încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006 și atribuirea unor lucrări suplimentare apărute pe parcursul derulării respectivului contract prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în baza art. 122 lit. b) sau a art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care lucrările suplimentare sunt rezultate din modificarea soluției tehnice suplimentare. RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, contractele de achiziție publică/acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a acesteia sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora. Prin urmare, având în vedere că respectivul contract de lucrări, care se dorește a fi modificat, a fost încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, vor fi aplicabile în speță dispozițiile acestei ordonanțe de urgență. Potrivit dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publica poate fi atribuit numai unui anumit operator economic. Din informațiile cuprinse în speța ce face obiectul analizei noastre nu identificăm niciun motiv de exclusivitate (tehnic, artistic sau legat de protecția unui drept de proprietate intelectuală) pentru care lucrările suplimentare rezultate ca urmare a modificării soluției tehnice inițiale să poate fi achiziționate în temeiul art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. În ceea ce privește art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ condițiile prevăzute de articolul în cauză. Prin urmare, pentru a fi permisă aplicarea art. 122 lit. i) sus-menționat, este necesar ca lucrările suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial şi care urmează a fi achiziționate de la contractantul inițial, să fi devenit indispensabile pentru îndeplinirea contractului datorită unor circumstanțe imprevizibile, definite ca fiind circumstanțe care depăşesc limitele normale ale vieții economice şi sociale şi care sunt independente de acțiunile sau inacțiunile autorității contractante. În acelaşi timp, este necesar ca aceste lucrări suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, în cazul în care pot fi separate de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia. Menționăm că argumentele de natură tehnică/economică trebuie să fie fundamentate la nivelul notei justificative privind alegerea procedurii prin documente întocmite de persoane cu expertiză în domeniul ce face obiectul contractului. Totodată, atragem atenția că valoarea serviciilor/lucrărilor suplimentare, respectiv valoarea actelor adiționale încheiate ca urmare a aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în condițiile art. 122 lit. i) din ordonanța de urgență precizată nu trebuie să depășească procentul de 20% din valoarea contractului încheiat inițial. În ceea ce privește posibilitatea compensării notelor de comandă suplimentare cu notele de renunțare, subliniem că valoarea lucrărilor suplimentare, care nu trebuie să depășească pragul de 20% la care se referă art. 122 lit. i) din ordonața de urgență, se raportează la valoarea contractului inițial, neputând fi luate în considerare notele de renunțare, în sensul scăderii acestora din valoarea estimată a lucrărilor suplimentare, formula de calcul corectă fiind: Note de comandă suplimentară (suplimentar cantitativ) + Note de comandă suplimentară (articole neexistente în contractul inițial, adiționale) = maximum 20% din valoarea contractului inițial (fără a se lua în calcul Notele de renunțare).4. ÎntrebareÎn anul 2015, o autoritate contractantă a desfășurat o procedură de atribuire în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, finalizată cu încheierea unui contract de lucrări, la nivelul documentației de atribuire fiind prevăzut faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziționarea ulterioară de noi servicii similare, de la operatorul a cărui ofertă va fi declarată câștigătoare în cadrul procedurii respective, prin aplicarea prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006. Din pricina unor probleme de natură juridică (cadastru sistematizat), unul dintre obiectivele din contractul inițial nu poate fi finalizat. În prezent, autoritatea contractantă dorește aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, fără a mai aștepta finalizarea contractului inițial. RăspunsAutoritatea contractantă nu se poate prevala de prevederile art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, în vederea atribuirii unor lucrări deja incluse în contractul atribuit inițial. Pe de altă parte, în situația în care autoritatea contractantă dorește să se prevaleze de prevederile art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, în vederea atribuirii unor lucrări noi, care nu au fost incluse în contractul inițial, precizăm următoarele: Aplicarea prevederilor de la art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 presupune, în acest context, demararea unei noi proceduri de atribuire, respectiv a unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Având în vedere că art. 236 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 prevede că această lege se aplică procedurilor de atribuire inițiate după data intrării sale în vigoare, inițierea oricărei proceduri de atribuire ulterior datei de 26.05.2016, inclusiv a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, se va realiza în baza Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, în cazul în speță fiind aplicabile prevederile art. 104 alin. (8) din lege. Analizând prevederile art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2017, comparativ cu prevederile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că cele două articole în discuție conțin prevederi similare. Astfel, în măsura în care autoritatea contractantă poate demonstra că sunt îndeplinite în mod cumulativ condițiile de la lit. a) – d) ale art. 104 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, aceasta se poate prevala de excepția instituită prin respectivul articol în vederea atribuirii, prin procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, a unor lucrări noi, care nu au fost incluse în contractul inițial, având în vedere, totodată, ca valoare noilor lucrări sa nu depășească valoarea stabilită pentru acestea în documentația de atribuire a contractului inițial.5. ÎntrebareAplicarea prevederilor Instrucțiunii nr. 1/2016 în cazul suplimentării serviciilor de proiectare, corelat cu necesitatea suplimentării lucrărilor în baza art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. RăspunsInstrucțiunea nr. 1/02.03.2016 privind modificarea contractului de achiziție publică în cursul perioadei sale de valabilitate și încadrarea acestor modificări ca fiind substanțiale sau nesubstanțiale, astfel cum reiese și din titlul acesteia, nu reglementează exclusiv situații aplicabile contractelor de lucrări, fiind aplicabilă în aceeași măsură și contractelor de servicii, în măsura în care situațiile reglementate de respectiva instrucțiune se identifică în timpul derulării unor contracte de acest tip. Totodată, precizăm că, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în situația în care este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă în mod cumulativ condițiile prevăzute de articolul în cauză. Pe cale de consecință, având în vedere cele de mai sus, reiese în mod clar faptul că prevederile Instrucțiunii nr. 1/2016, precum și cele ale art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 se aplică și în cazul modificării unui contract de servicii.
1. ÎntrebareIn cazul depunerii unei notificari prealabile la o procedura de achizitie, aceasta trebuie comunicata/transmisa tuturor ofertantilor participanti la procedura? In ce termen? RăspunsMentionam ca legislatia in domeniu, respectiv Legea nr. 101/2016, nu prevede obligatia de a transmite tuturor ofertantilor participanti notificarea prealabila primita si nici publicarea acesteia in SEAP. Totusi, facem precizarea ca, potrivit art. 6 alin.(6) din Legea nr. 101/2016, in cazul procedurilor care se publica in SEAP, masurile adoptate de autoritatea contractanta potrivit alin.(5) inainte de data-limita de depunere a solicitarilor de participare sau, dupa caz, a ofertelor, se comunica, in termen de o zi lucratoare de la adoptare, atat persoanei care a notificat autoritatea contractanta, cat si celorlalti operatori economici implicati in procedura de atribuire prin publicarea in SEAP, la alin.(7) al aceluiasi articol fiind prevazut ca, in cazul procedurilor a caror initiere nu se realizeaza prin publicare in SEAP, masurile adoptate potrivit alin.(5) se comunica in termen de o zi lucratoare de la adoptare, atat persoanei care a notificat autoritatea contractanta, cat si celorlalti operatori economici implicati in procedura de atribuire. Comunicarile prevazute la alin. (7) mai sus mentionat se realizeaza prin orice mijloc de comunicare prevazut de legislatia privind achizitiile publice, legislatia privind achizitiile sectoriale sau legislatia privind concesiunile de lucrari si concesiunile de servicii, dupa caz. Autoritatea contractanta are obligatia de a publica in SEAP in termen de o zi lucratoare contestatia primita, conform art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2016.2. ÎntrebareO autoritate contractantă a inițiat în cursului lunii mai 2017 o procedura de atribuire – licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Modernizarea și dotarea căminului cultural”. Un operator economic s-a înscris la această procedură, și a încărcat în SEAP documentele solicitate, inclusiv DUAE. În cursul lunii iunie 2017, respectivul operator economic a fost informat de autoritatea contractantă, că a fost descalificat, ca urmare a faptului că nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de aceasta, motiv pentru care acesta (operatorul economic) s-a adresat ANAP. RăspunsÎn data de 01.09.2016, ANAP a publicat pe site-ul instituției, www.anap.gov.ro (în cadrul secțiunii Documente utile-Notificări), „Notificarea privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale”. Prin această notificare, instituția noastră aduce clarificări asupra unor aspecte care vizează utilizarea de către autoritățile/entitățile contractante și respectiv prezentarea de către ofertanți/candidați a DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale, în scopul aplicării corespunzătoare a legislației în domeniul achizițiilor publice. În orice situație, instituția noastră nu se poate substitui comisiei de evaluare a ofertelor prezentate în cadrul unei proceduri de atribuire, cu atât mai mult cu cât procesul de analiză și evaluare presupune luarea în considerare a întregului ansamblu de informații/documente prezentate de ofertanți, iar responsabilitatea adoptării unei decizii rămâne în competența persoanelor desemnate pentru derularea acestui proces, având la bază și cerințele stabilite în documentația de atribuire aferentă. Astfel, precizăm că, persoanele care se consideră vătămate într-un drept sau într-un interes legitim pot notifica autorității contractante actele considerate nelegale în termenul legal prevăzut la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. De asemenea, precizăm că, în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum și oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de (…). Potrivit alin. (2) al aceluiași articol termenul de contestare se calculează începând cu ziua următoare luării la cunoștință a răspunsului autorității contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere sau, după caz, începând cu ziua următoare împlinirii termenelor legale respectiv a termenului de transmitere a răspunsului la notificare sau a termenului de adoptare a măsurilor de remediere.
1. ÎntrebareIn cazul depunerii unei notificari prealabile la o procedura de achizitie, aceasta trebuie comunicata/transmisa tuturor ofertantilor participanti la procedura? In ce termen? RăspunsMentionam ca legislatia in domeniu, respectiv Legea nr. 101/2016, nu prevede obligatia de a transmite tuturor ofertantilor participanti notificarea prealabila primita si nici publicarea acesteia in SEAP. Totusi, facem precizarea ca, potrivit art. 6 alin.(6) din Legea nr. 101/2016, in cazul procedurilor care se publica in SEAP, masurile adoptate de autoritatea contractanta potrivit alin.(5) inainte de data-limita de depunere a solicitarilor de participare sau, dupa caz, a ofertelor, se comunica, in termen de o zi lucratoare de la adoptare, atat persoanei care a notificat autoritatea contractanta, cat si celorlalti operatori economici implicati in procedura de atribuire prin publicarea in SEAP, la alin.(7) al aceluiasi articol fiind prevazut ca, in cazul procedurilor a caror initiere nu se realizeaza prin publicare in SEAP, masurile adoptate potrivit alin.(5) se comunica in termen de o zi lucratoare de la adoptare, atat persoanei care a notificat autoritatea contractanta, cat si celorlalti operatori economici implicati in procedura de atribuire. Comunicarile prevazute la alin. (7) mai sus mentionat se realizeaza prin orice mijloc de comunicare prevazut de legislatia privind achizitiile publice, legislatia privind achizitiile sectoriale sau legislatia privind concesiunile de lucrari si concesiunile de servicii, dupa caz. Autoritatea contractanta are obligatia de a publica in SEAP in termen de o zi lucratoare contestatia primita, conform art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2016.2. ÎntrebareO autoritate contractantă a inițiat în cursului lunii mai 2017 o procedura de atribuire – licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Modernizarea și dotarea căminului cultural”. Un operator economic s-a înscris la această procedură, și a încărcat în SEAP documentele solicitate, inclusiv DUAE. În cursul lunii iunie 2017, respectivul operator economic a fost informat de autoritatea contractantă, că a fost descalificat, ca urmare a faptului că nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de aceasta, motiv pentru care acesta (operatorul economic) s-a adresat ANAP. RăspunsÎn data de 01.09.2016, ANAP a publicat pe site-ul instituției, www.anap.gov.ro (în cadrul secțiunii Documente utile-Notificări), „Notificarea privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale”. Prin această notificare, instituția noastră aduce clarificări asupra unor aspecte care vizează utilizarea de către autoritățile/entitățile contractante și respectiv prezentarea de către ofertanți/candidați a DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale, în scopul aplicării corespunzătoare a legislației în domeniul achizițiilor publice. În orice situație, instituția noastră nu se poate substitui comisiei de evaluare a ofertelor prezentate în cadrul unei proceduri de atribuire, cu atât mai mult cu cât procesul de analiză și evaluare presupune luarea în considerare a întregului ansamblu de informații/documente prezentate de ofertanți, iar responsabilitatea adoptării unei decizii rămâne în competența persoanelor desemnate pentru derularea acestui proces, având la bază și cerințele stabilite în documentația de atribuire aferentă. Astfel, precizăm că, persoanele care se consideră vătămate într-un drept sau într-un interes legitim pot notifica autorității contractante actele considerate nelegale în termenul legal prevăzut la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. De asemenea, precizăm că, în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum și oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de (…). Potrivit alin. (2) al aceluiași articol termenul de contestare se calculează începând cu ziua următoare luării la cunoștință a răspunsului autorității contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere sau, după caz, începând cu ziua următoare împlinirii termenelor legale respectiv a termenului de transmitere a răspunsului la notificare sau a termenului de adoptare a măsurilor de remediere.
1. ÎntrebareSe poate scoate la licitatie proiectare + executie , in cazul in care avem finantare europeana? Dar in cazul in care avem finantare de la bugetul de stat? Din prevederile legale am inteles ca valoare estimata a contractului avand ca obiect prestarea serviciilor de proiectare si asistenta tehnica se cumuleaza cu cea a lucrarilor, dar in momentul in care vom scoate la licitatie este obligatoriu sa se scoata impreuna proiectarea si executia sau se pot scoate separat? RăspunsPrecizam ca din prevederile art. 17 alin. (4) lit. b) din H.G. nr. 395/2016 reiese ca in situatia obiectivelor de investitii publice noi sau a lucrarilor de interventie asupra celor existente, ESTIMAREA SE FACE PE FIECARE OBIECTIV IN PARTE insumandu-se toate valorile aferente serviciilor de proiectare tehnica si asistenta din partea proiectantului si executie lucrari la nivelul obiectivului, iar alegerea procedurii de atribuire se va face in baza acestei valori estimate, INDIFERENT DACA ACESTEA FAC OBIECTUL ACELUIASI CONTRACT SAU SE ATRIBUIE CONTRACTE DIFERITE. Prin urmare, se pot atribui toate aceste contracte printr-o procedura unica sau prin proceduri separate, dupa cum este necesar in cadrul etapei de proiect sau a etapelor de finantare, cu conditia ca procedura de atribuire aplicata pentru incheierea acestor contracte sa fie cea rezultata in urma insumarii valorilor aferente PT+asistenta+executie lucrari la nivelul obiectivului. Totodata, precizam ca prevederile sus-mentionate se aplica indiferent de sursa de finantare a acestor servicii si lucrari, prin finantare europeana sau de la bugetul de stat.2. ÎntrebareAvand in vedere necesitatea incheierii unui contract de proiectare pentru un obiectiv de investitie, cum se face estimarea valorii si determinarea procedurii in vederea achizitionarii serviciilor de verificare tehnica a proiectarii? RăspunsEstimarea valorii contractului de achizitie publica se face in conformitate cu prevederile Capitolului I, Sectiunea a 4-a, Paragraful 3 din Legea nr. 98/2016 privind achizitiile publice urmand ca, in functie de valoarea estimata, sa se aleaga procedura de atribuire. In acest sens, potrivit art. 9 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „autoritatea contractanta calculeaza valoarea estimata a unei achizitii avand in vedere valoarea totala de plata, fara tva, estimata de autoritatea contractanta, luand in considerare orice eventuale forme de optiuni si prelungiri ale contractului mentionate in mod explicit in documentele achizitiei”. În situația prezentată, având în vedere că serviciile de verificare tehnică a proiectului presupun participarea unor specialişti cu grade diferite de autorizare, conform legislaţiei în vigoare, contractele având ca obiect serviciile respective intervenind ca necesare în etape diferite ale realizării obiectivului respectiv, estimarea valorii acestora se poate realiza separat de celelalte servicii de proiectare. Prin urmare, procedurile de atribuire a respectivelor contracte se vor stabili în funcţie de valorile astfel estimate, prin comparare cu pragurile valorice prevăzute de art.7 din Legea nr. 98/2016.3. ÎntrebarePosibilitatea atribuirii directe, în decursul unui an, a două sau mai multor contracte de lucrări cu același cod CPV (respectiv lucrări pentru conducte de alimentare cu apă), pentru două sau mai multe obiective de investiții separate, a căror valoare cumulată depășește pragul de la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, la momentul realizării primului obiectiv necunoscându-se despre existența celorlalte. RăspunsLegislația actuală în domeniul achizițiilor publice pune un accent crescut pe planificare, autoritățile contractante având obligația de a anticipa, pe cât posibil, achizițiile pe care le vor realiza în decursul unui an bugetar și de a întocmi, în ultimul trimestru al anului curent, pentru anul următor, strategia anuală de achiziții publice. În ceea ce privește achiziția directă, subliniem că aceasta depinde în mod direct de valoarea estimată, utilizarea acestei modalități simple de a cumpăra produse, servicii sau lucrări fiind permisă numai pentru valori, fără TVA, estimate la nivelul unui an bugetar, care nu depășesc un anumit prag valoric, respectiv 132.519 lei pentru fiecare achiziție de produse ori servicii, respectiv 441.730 lei pentru fiecare achiziție de lucrări (conform art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016). Pe de altă parte, codurile CPV nu au legătură directă cu estimarea valorii unei achiziții, acestea fiind utilizate pentru o descriere cât mai exactă a obiectului contractului. Avantajul principal al utilizării codurilor CPV rezidă în depășirea barierelor lingvistice, astfel încât informațiile privind obiectul contractului ce urmează a fi atribuit să fie accesibile și precise pentru toți operatorii economici din spațiul Uniunii Europene. Subliniem că, în vederea alegerii modalității de achiziție, estimarea valorii unei achiziții publice se realizează având în vedere obiectul acesteia, în conformitate cu Cap. I, Secțiunea a 4-a, Paragraful 3 din Legea nr. 98/2016 și în conformitate cu art. 16 și 17 din H.G. nr. 395/2016. Amintim de asemenea prevederile art. 11 din Legea nr. 98/2016, care interzic autorității contractante să divizeze contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire. În continuare, este de menționat că legislația în domeniul achizițiilor publice reglementează în mod expres modul de calcul al valorii estimate în cazul obiectivelor de investiții, în vederea alegerii modalităților de atribuire (art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016). Astfel, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să anticipeze toate lucrările necesar a fi realizate asupra conductelor de alimentare cu apă la nivelul unui an calendaristic, acestea constituind lucrări de intervenție asupra unui obiectiv de investiție existent și necesitând, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 907/2016, întocmirea în prealabil, a unei documentații tehnico-economice. Prin urmare, situația expusă poate fi asimilată încălcării prevederilor art. 11 din Legea nr. 98/2016, menționat mai sus.
1. ÎntrebareSe poate scoate la licitatie proiectare + executie , in cazul in care avem finantare europeana? Dar in cazul in care avem finantare de la bugetul de stat? Din prevederile legale am inteles ca valoare estimata a contractului avand ca obiect prestarea serviciilor de proiectare si asistenta tehnica se cumuleaza cu cea a lucrarilor, dar in momentul in care vom scoate la licitatie este obligatoriu sa se scoata impreuna proiectarea si executia sau se pot scoate separat? RăspunsPrecizam ca din prevederile art. 17 alin. (4) lit. b) din H.G. nr. 395/2016 reiese ca in situatia obiectivelor de investitii publice noi sau a lucrarilor de interventie asupra celor existente, ESTIMAREA SE FACE PE FIECARE OBIECTIV IN PARTE insumandu-se toate valorile aferente serviciilor de proiectare tehnica si asistenta din partea proiectantului si executie lucrari la nivelul obiectivului, iar alegerea procedurii de atribuire se va face in baza acestei valori estimate, INDIFERENT DACA ACESTEA FAC OBIECTUL ACELUIASI CONTRACT SAU SE ATRIBUIE CONTRACTE DIFERITE. Prin urmare, se pot atribui toate aceste contracte printr-o procedura unica sau prin proceduri separate, dupa cum este necesar in cadrul etapei de proiect sau a etapelor de finantare, cu conditia ca procedura de atribuire aplicata pentru incheierea acestor contracte sa fie cea rezultata in urma insumarii valorilor aferente PT+asistenta+executie lucrari la nivelul obiectivului. Totodata, precizam ca prevederile sus-mentionate se aplica indiferent de sursa de finantare a acestor servicii si lucrari, prin finantare europeana sau de la bugetul de stat.2. ÎntrebareAvand in vedere necesitatea incheierii unui contract de proiectare pentru un obiectiv de investitie, cum se face estimarea valorii si determinarea procedurii in vederea achizitionarii serviciilor de verificare tehnica a proiectarii? RăspunsEstimarea valorii contractului de achizitie publica se face in conformitate cu prevederile Capitolului I, Sectiunea a 4-a, Paragraful 3 din Legea nr. 98/2016 privind achizitiile publice urmand ca, in functie de valoarea estimata, sa se aleaga procedura de atribuire. In acest sens, potrivit art. 9 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „autoritatea contractanta calculeaza valoarea estimata a unei achizitii avand in vedere valoarea totala de plata, fara tva, estimata de autoritatea contractanta, luand in considerare orice eventuale forme de optiuni si prelungiri ale contractului mentionate in mod explicit in documentele achizitiei”. În situația prezentată, având în vedere că serviciile de verificare tehnică a proiectului presupun participarea unor specialişti cu grade diferite de autorizare, conform legislaţiei în vigoare, contractele având ca obiect serviciile respective intervenind ca necesare în etape diferite ale realizării obiectivului respectiv, estimarea valorii acestora se poate realiza separat de celelalte servicii de proiectare. Prin urmare, procedurile de atribuire a respectivelor contracte se vor stabili în funcţie de valorile astfel estimate, prin comparare cu pragurile valorice prevăzute de art.7 din Legea nr. 98/2016.3. ÎntrebarePosibilitatea atribuirii directe, în decursul unui an, a două sau mai multor contracte de lucrări cu același cod CPV (respectiv lucrări pentru conducte de alimentare cu apă), pentru două sau mai multe obiective de investiții separate, a căror valoare cumulată depășește pragul de la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, la momentul realizării primului obiectiv necunoscându-se despre existența celorlalte. RăspunsLegislația actuală în domeniul achizițiilor publice pune un accent crescut pe planificare, autoritățile contractante având obligația de a anticipa, pe cât posibil, achizițiile pe care le vor realiza în decursul unui an bugetar și de a întocmi, în ultimul trimestru al anului curent, pentru anul următor, strategia anuală de achiziții publice. În ceea ce privește achiziția directă, subliniem că aceasta depinde în mod direct de valoarea estimată, utilizarea acestei modalități simple de a cumpăra produse, servicii sau lucrări fiind permisă numai pentru valori, fără TVA, estimate la nivelul unui an bugetar, care nu depășesc un anumit prag valoric, respectiv 132.519 lei pentru fiecare achiziție de produse ori servicii, respectiv 441.730 lei pentru fiecare achiziție de lucrări (conform art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016). Pe de altă parte, codurile CPV nu au legătură directă cu estimarea valorii unei achiziții, acestea fiind utilizate pentru o descriere cât mai exactă a obiectului contractului. Avantajul principal al utilizării codurilor CPV rezidă în depășirea barierelor lingvistice, astfel încât informațiile privind obiectul contractului ce urmează a fi atribuit să fie accesibile și precise pentru toți operatorii economici din spațiul Uniunii Europene. Subliniem că, în vederea alegerii modalității de achiziție, estimarea valorii unei achiziții publice se realizează având în vedere obiectul acesteia, în conformitate cu Cap. I, Secțiunea a 4-a, Paragraful 3 din Legea nr. 98/2016 și în conformitate cu art. 16 și 17 din H.G. nr. 395/2016. Amintim de asemenea prevederile art. 11 din Legea nr. 98/2016, care interzic autorității contractante să divizeze contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire. În continuare, este de menționat că legislația în domeniul achizițiilor publice reglementează în mod expres modul de calcul al valorii estimate în cazul obiectivelor de investiții, în vederea alegerii modalităților de atribuire (art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016). Astfel, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să anticipeze toate lucrările necesar a fi realizate asupra conductelor de alimentare cu apă la nivelul unui an calendaristic, acestea constituind lucrări de intervenție asupra unui obiectiv de investiție existent și necesitând, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 907/2016, întocmirea în prealabil, a unei documentații tehnico-economice. Prin urmare, situația expusă poate fi asimilată încălcării prevederilor art. 11 din Legea nr. 98/2016, menționat mai sus.
1. ÎntrebareEste o oferta inacceptabila daca DUAE nu este semnat cu semnatura electronica precum si documentele care insotesc oferta (Documentele de calificare si propunerea tehnica)? RăspunsIn situatia in care DUAE si propunerea tehnica din oferta depusa nu sunt semnate cu semnatura electronica extinsa, autoritatea contractanta va respinge ca inacceptabila respectiva oferta- conform prevederilor art. 137 alin. (2) lit. j) din H.G. nr. 395/2016.2. ÎntrebareSe accepta modificarea cuantumului garantiei de participare sau se respinge oferta ca inacceptabila in baza Art. 137 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 395/2016? RăspunsPotrivit prevederilor art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016 garantia de participare trebuie sa fie constituita in suma si pentru perioada de valabilitate prevazute in documentatia de atribuire. Totodata precizam ca potrivit art. 132 alin. (3) din HG nr. 395/2016 eventualele neconcordante cu privire la indeplinirea conditiilor de forma ale garantiei de participare, inclusiv cele privind cuantumul si valabilitatea, se vor clarifica de catre comisia de evaluare cu ofertantii in maximum 3 zile lucratoare de la data-limita de depunere a ofertelor, sub sanctiunea respingerii ofertei ca inacceptabila.
1. ÎntrebareEste o oferta inacceptabila daca DUAE nu este semnat cu semnatura electronica precum si documentele care insotesc oferta (Documentele de calificare si propunerea tehnica)? RăspunsIn situatia in care DUAE si propunerea tehnica din oferta depusa nu sunt semnate cu semnatura electronica extinsa, autoritatea contractanta va respinge ca inacceptabila respectiva oferta- conform prevederilor art. 137 alin. (2) lit. j) din H.G. nr. 395/2016.2. ÎntrebareSe accepta modificarea cuantumului garantiei de participare sau se respinge oferta ca inacceptabila in baza Art. 137 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 395/2016? RăspunsPotrivit prevederilor art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016 garantia de participare trebuie sa fie constituita in suma si pentru perioada de valabilitate prevazute in documentatia de atribuire. Totodata precizam ca potrivit art. 132 alin. (3) din HG nr. 395/2016 eventualele neconcordante cu privire la indeplinirea conditiilor de forma ale garantiei de participare, inclusiv cele privind cuantumul si valabilitatea, se vor clarifica de catre comisia de evaluare cu ofertantii in maximum 3 zile lucratoare de la data-limita de depunere a ofertelor, sub sanctiunea respingerii ofertei ca inacceptabila.
1. ÎntrebareExemple de produs/serviciu/lucrare ce se pot achizitona in cadrul procedurii parteneriatului pentru inovare. Diferențe de concept intre negociere competitiva, dialog competitiv, parteneriat pentru inovare? RăspunsDiferențele între negocierea competitiva și dialogul competitiv sunt legate de numărul de etape în care se va derula procedura. Negocierea competitiva presupune 2 etape, față de dialogul competitiv și parteneriatul pentru inovare care presupune 3 etape. Parteneriatul pentru inovare are ca scop dezvoltarea unui produs, a unui serviciu inovator sau a unor lucrări inovatoare și achiziția ulterioară a produselor, serviciilor sau lucrărilor rezultate, cu condiție ca acestea să corespundă nivelurilor de performanță și costurilor maxime convenite între autoritatea contractantă și participanți. De asemenea, în conformitate cu prevederile art.101 din Legea nr.98/2016, parteneriatul pentru inovare presupune: (1) Parteneriatul pentru inovare se desfășoară în faze succesive, urmând succesiunea stadiilor din procesul de cercetare și de inovare, care poate include fabricarea produselor, prestarea serviciilor sau finalizarea lucrărilor. (2) În cadrul parteneriatului pentru inovare se stabilesc obiective intermediare care trebuie realizate de către parteneri, precum și plata prețului în tranșe corespunzătoare. (3) Pe baza obiectivelor stabilite potrivit alin. (2), autoritatea contractantă poate decide după fiecare fază să înceteze parteneriatul pentru inovare sau, în cazul unui parteneriat pentru inovare încheiat cu mai mulți parteneri, să reducă numărul de parteneri prin încetarea anumitor contracte individuale, cu condiția ca autoritatea contractantă să fi menționat în documentația de atribuire aceste posibilități, precum și condițiile aplicării acestora.A se vedea exemplul achiziției pentru construcția infrastructurii de cercetare ELI-NP – infrastructură avansată de cercetare care se va axa pe studiul fizicii fotonucleare și aplicații ale acesteia, fiind alcătuită dintr-un laser de foarte mare intensitate constând din doi laseri cu pulsuri ultrascurte de 10PW și cel mai strălucitor fascicul reglabil de raze gama. Autoritate contractantă: Institutul Național pentru Fizică și Inginerie Nucleară Horia Hulubei.
1. ÎntrebareExemple de produs/serviciu/lucrare ce se pot achizitona in cadrul procedurii parteneriatului pentru inovare. Diferențe de concept intre negociere competitiva, dialog competitiv, parteneriat pentru inovare? RăspunsDiferențele între negocierea competitiva și dialogul competitiv sunt legate de numărul de etape în care se va derula procedura. Negocierea competitiva presupune 2 etape, față de dialogul competitiv și parteneriatul pentru inovare care presupune 3 etape. Parteneriatul pentru inovare are ca scop dezvoltarea unui produs, a unui serviciu inovator sau a unor lucrări inovatoare și achiziția ulterioară a produselor, serviciilor sau lucrărilor rezultate, cu condiție ca acestea să corespundă nivelurilor de performanță și costurilor maxime convenite între autoritatea contractantă și participanți. De asemenea, în conformitate cu prevederile art.101 din Legea nr.98/2016, parteneriatul pentru inovare presupune: (1) Parteneriatul pentru inovare se desfășoară în faze succesive, urmând succesiunea stadiilor din procesul de cercetare și de inovare, care poate include fabricarea produselor, prestarea serviciilor sau finalizarea lucrărilor. (2) În cadrul parteneriatului pentru inovare se stabilesc obiective intermediare care trebuie realizate de către parteneri, precum și plata prețului în tranșe corespunzătoare. (3) Pe baza obiectivelor stabilite potrivit alin. (2), autoritatea contractantă poate decide după fiecare fază să înceteze parteneriatul pentru inovare sau, în cazul unui parteneriat pentru inovare încheiat cu mai mulți parteneri, să reducă numărul de parteneri prin încetarea anumitor contracte individuale, cu condiția ca autoritatea contractantă să fi menționat în documentația de atribuire aceste posibilități, precum și condițiile aplicării acestora.A se vedea exemplul achiziției pentru construcția infrastructurii de cercetare ELI-NP – infrastructură avansată de cercetare care se va axa pe studiul fizicii fotonucleare și aplicații ale acesteia, fiind alcătuită dintr-un laser de foarte mare intensitate constând din doi laseri cu pulsuri ultrascurte de 10PW și cel mai strălucitor fascicul reglabil de raze gama. Autoritate contractantă: Institutul Național pentru Fizică și Inginerie Nucleară Horia Hulubei.
1. ÎntrebarePenalitatile si/sau majorarile de intarziere pot fi retinute din garantia de buna executie? RăspunsIn conformitate cu principiul unui management de contract eficient,precum si pentru asigurarea coerentei si predictibilitatii la nivelul executiei prevederilor contractuale, trebuie sa existe un traseu foarte clar in legatura cu modul de aplicare a penalitatilor si utilizarea garantiei de buna executie.Pasii premergatori sunt definiti astfel: 1. Aplicabilitatea penalitatilor pana in procentul maxim stabilit la nivelul prevederilor contractuale, nu mai mare de 10% din valoarea totala a contractului; 2.Executarea garantiei de buna executie pentru remedierea acelor prejudicii la nivelul contractului din punct de vedere al neindeplinirii cantitative si calitative a executiei lucrarilor, prestarii serviciilor sau achizitiei de bunuri; 3. Rezilierea contractului si chemare in instanta. Rolul garantiei de buna executie nu este pentru recuperarea penalitatilor de intarziere, ci este un instrument financiar managerial in vederea asigurarii autoritatii contractante de indeplinirea cantitativa si calittaiva a obligatiilor contractuale.Executarea garantiei de buna executie trebuie privita ca un ultim pas al autoritatii contractante privind executia contractului de achizitie in cauza. La nivelul contractului de achizitie, se pot utiliza pe langa Garantia de Buna Executie si alte instrumente financiare suplimentare care sa descurajeze un eventual comportament incoerent al operatorilor economici pe durata executiei contractului.
1. ÎntrebarePenalitatile si/sau majorarile de intarziere pot fi retinute din garantia de buna executie? RăspunsIn conformitate cu principiul unui management de contract eficient,precum si pentru asigurarea coerentei si predictibilitatii la nivelul executiei prevederilor contractuale, trebuie sa existe un traseu foarte clar in legatura cu modul de aplicare a penalitatilor si utilizarea garantiei de buna executie.Pasii premergatori sunt definiti astfel: 1. Aplicabilitatea penalitatilor pana in procentul maxim stabilit la nivelul prevederilor contractuale, nu mai mare de 10% din valoarea totala a contractului; 2.Executarea garantiei de buna executie pentru remedierea acelor prejudicii la nivelul contractului din punct de vedere al neindeplinirii cantitative si calitative a executiei lucrarilor, prestarii serviciilor sau achizitiei de bunuri; 3. Rezilierea contractului si chemare in instanta. Rolul garantiei de buna executie nu este pentru recuperarea penalitatilor de intarziere, ci este un instrument financiar managerial in vederea asigurarii autoritatii contractante de indeplinirea cantitativa si calittaiva a obligatiilor contractuale.Executarea garantiei de buna executie trebuie privita ca un ultim pas al autoritatii contractante privind executia contractului de achizitie in cauza. La nivelul contractului de achizitie, se pot utiliza pe langa Garantia de Buna Executie si alte instrumente financiare suplimentare care sa descurajeze un eventual comportament incoerent al operatorilor economici pe durata executiei contractului.
1. ÎntrebareO societate de servicii energetice de tip ESCO intenționează să participe la procedurile de atribuire organizate de o autoritate contractantă pentru achiziționarea serviciului: termic, electric, și hidro care va fi executat de o firmă de tip ESCO în conformitate cu prevederile legislației în domeniul achizițiilor publice. Investiția este realizată din finanțare proprie conform Legii nr. 121/2014 și din Fondul Român de Eficiență Energetică (F.R.E.E.) printr-un credit care se contractează pe o perioadă de 5 ani, dar beneficiarul investiției dorește încheierea contractului în baza Legii nr. 98/2016 cu o durată de un an, perioadă insuficientă pentru recuperarea investiției. Conform celor declarate de societatea de tip ESCO, un contract de performanță energetică nu poate avea legătură cu contractul de concesiune de servicii conform Legii nr.100/2016 (sau, Legea nr. 98/2016 sau Legea nr. 99/2016), aducându-se ca argument faptul că societatea va primi finanțare numai dacă contractul va fi numit exact ca în Legea nr. 121/2014, adică, contract de eficiență energetică, precum și faptul că în măsura în care beneficiarul dorește încheierea contractului doar pentru un an de zile respectiva societate nu va mai putea demara acest proiect. Având în vedere cele descrise la sus, se impune stabilirea legislației aplicabile procedurilor de atribuire a contractelor de performanță energetică. RăspunsContractele de performanță energetică pot fi încadrate fie în categoria contractelor de concesiune reglementate de prevederile Legii nr. 100/2016, fie în categoria contractelor de achiziție publică reglementate prin Legea nr. 98/2016, fie în categoria contractelor sectoriale reglementate prin Legea nr. 99/2016, în funcție de rezultatele studiului de fundamentare pe care autoritatea/entitatea contractantă îl va întocmi în vederea realizării eficientizării energetice, singura responsabilă de deciziile adoptate privind încadrarea viitorului contract de performanță energetică fiind autoritatea/entitatea contractantă. În ceea ce privește excepțiile de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice, precizăm că acestea sunt reglementate expres în Cap. I, sectiunea a 5-a „Exceptări” din Legea nr. 98/2016, Cap. II „Exceptări” din Legea nr. 99/2016 și, respectiv, Cap. II „Exceptări” din Legea nr. 100/2016 și sunt de strictă interpretare, situația de față nefiind inclusă în aceste exceptări. De asemenea, la analiza Legii privind eficiența energetică nr. 121/2014, care transpune Directiva 2012/27/UE a Parlamentului European și a Consiliului, se poate constata că pentru achiziționarea serviciilor energetice și realizarea celorlalte măsuri de îmbunătățire a eficienței energetice nu sunt prevăzute exceptări de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice. Având în vedere obiectul contractului prezentat, beneficiarul investiției care se încadrează în categoria autorităților/entităților contractante, precum și faptul că acest contract nu este finanțat direct și nerambursabil de o organizație/instituție financiară internațională și/sau nu se regăsește în alte situații care constituie exceptări expres reglementate de lege, considerăm că legislația în domeniul achizițiilor publice reprezintă la acest moment cadrul legal pentru atribuirea contractelor care au ca obiect bunuri, servicii și lucrări pentru îmbunătățirea eficienței energetice. Legislația în domeniul achizițiilor publice este aplicabilă atât procedurilor de atribuire, cât și contractelor de achiziție publică/sectoriale/de concesiune încheiate urmare derulării acestor proceduri. Astfel, potrivit prevederilor art. 236 alin. (3) și (4) din Legea nr. 98/2016, art. 253 alin. (3) și (4) din Legea nr. 99/2016 și, respectiv, art. 116 alin. (3) și (4) din Legea nr. 100/2016, contractul de achiziție publică/sectorial/de concesiune este supus dispozițiilor în vigoare la data la care acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora. Referitor la sursa de finanțare a investițiilor necesare în vederea realizării măsurilor de îmbunătățire a eficienței energetice (finanțare privată rambursabilă), precizăm că prevederile legislației în domeniul achizițiilor nu fac o legătură directă între obligația autorității/entității contractante de a aplica respectiva legislație și proveniența fondurilor din care se finanțează un contract de achiziție publică/sectorial/de concesiune. Obligația de a aplica o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică derivă din calitatea de autoritate/entitate contractantă pe care o are persoana juridică respectivă. Referitor la denumirea contractului care va fi atribuit urmare derulării unei proceduri de achiziție, considerăm că aceasta nu reprezintă un impediment, având în vedere că, deși contractul de achiziție publică/sectorial/de concesiune este un contract reglementat (numit), autoritatea/entitatea contractantă are posibilitatea să denumească contractul în conformitate cu obiectul acestuia (a se vedea Secțiunea II „Obiectul contractului”, pct. II.1.1) „Denumirea dată contractului/concursului/proiectului de autoritatea contractantă/entitatea contractantă” din modelul de Fișă de date – versiunea decembrie 2016, publicată pe site-ul A.N.A.P). În ceea ce privește durata contractului de achiziție publică/sectorial/de concesiune, facem precizarea că legislația în domeniul achizițiilor publice nu reglementează expres o durată maximă, general valabilă, a contractului de achiziție publică, sectorial sau de concesiune. Cu toate acestea, în cazul achizițiilor publice/sectoriale, autoritățile/entitățile contractante sunt ținute să planifice și să organizeze procedurile de atribuire la nivel de an bugetar, conform cap. II secțiunea 1. „Etapele procesului de achiziție publică” și 2. „Estimarea valorii achiziției publice și alegerea modalității de atribuire” din H.G. nr. 395/2016 și cap. II secțiunea 1. „Etapele procesului de achiziție sectorială” și 2. „Estimarea valorii achiziției sectoriale și alegerea modalității de atribuire” din H.G. nr. 394/2016. Sunt exceptate de la această regulă autoritățile contractante care implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și sau proiecte de cercetare-dezvoltare, care planifică și organizează procedurile de atribuire prin raportare la durata proiectul implementat.Obligația generală sus-menționată derivă din prevederile art. 4 din Legea nr. 500/2002, care stipulează că nu pot fi angajate cheltuieli, și ca urmare nu pot fi încheiate contracte, decât în limita sumelor aprobate prin buget pentru anul bugetar respectiv, autoritatea/entitatea contractantă având însă posibilitatea de a atribui contracte de achiziție având o durata de executare mai mare de un an (multianuale) numai în situația în care au fost prevăzute în buget acțiuni multianuale, cu respectarea prevederilor legale privind achizițiile publice și asigurarea fondurilor necesare derulării acestora. Față de considerentele de mai sus, durata unui contract de achiziție publică/sectorial nu poate depăși durata unui an bugetar, cu excepția contractelor aferente unor programe, proiecte, subproiecte si altele asemenea, care se desfășoară pe o perioada mai mare de un an (acțiuni multianuale) și care au fost aprobate conform legislației privind finanțele publice. În ceea ce privește durata contractului de concesiune, în cadrul art. 16 alin. (1) din Legea nr. 100/2016 se regăsesc regulile generale de stabilire a duratei contractului, conform cărora durata contractelor de concesiune este limitată în scopul evitării denaturării concurenței, entitatea contractantă având obligația de a estima durata concesiunii pe baza lucrărilor sau serviciilor solicitate. Alineatul 2 al aceluiași articol prevede că, în cazul concesiunilor a căror durată estimată este mai mare de 5 ani, durata maximă a concesiunii nu poate depăși timpul estimat în mod rezonabil necesar concesionarului pentru a obține un venit minim care să permită recuperarea costurilor investițiilor efectuate, a costurilor în legătură cu exploatarea lucrărilor sau a serviciilor, precum și a unui profit rezonabil. Regulile sus-menționate se regăsesc și în cadrul art. 49 din H.G. din 867/2016, potrivit căruia entitatea contractantă trebuie să aibă în vedere, atunci când stabilește durata concesiunii la nivelul documentației de atribuire și în contractul de concesiune, perioada în care concesionarul va realiza lucrările și va presta serviciile ce fac obiectul dreptului său de exploatare, dar și evitarea restricționării artificiale a accesului la competiție, asigurarea unui nivel minim de profit ca urmare a exploatării într-o perioadă dată, asigurarea unui nivel rezonabil al prețurilor pentru prestațiile care vor fi efectuate pe durata contractului și a altor costuri ce urmează a fi suportate de către utilizatorii finali. Ca urmare, entitățile contractante au posibilitatea să stabilească o durată a contractelor de concesiune mai mare de 5 ani, în condițiile în care pot argumenta faptul că o astfel de durată este necesară concesionarului pentru a obține un venit minim care să permită recuperarea costurilor investițiilor efectuate, a costurilor în legătură cu exploatarea lucrărilor sau a serviciilor, precum și a unui profit rezonabil. Contractul pe termen lung, astfel cum a fost definit la art. 3 alin. 1 lit. p) din Legea nr. 98/2016, art. 3 alin. 1 lit. j) din Legea nr. 99/2016 și, respectiv, art. 3 alin. 1 lit. j) din Legea nr. 100/2016, reprezintă contractul de achiziție publică/sectorial/de concesiune încheiat pe o durată de cel puțin 5 ani, care cuprinde durata de execuție a lucrărilor ori a construcției, dacă acesta are o componentă care constă în execuție de lucrări ori a unei construcții, precum și durata de prestare a serviciilor, stabilite astfel încât contractantul să obțină un profit rezonabil. În situația în care o autoritate/entitate contractantă intenționează să realizeze un proiect prin atribuirea unui contract pe termen lung, în conformitate cu prevederile art. 229 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, art. 250 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 și art. 7 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, aceasta are obligația de a elabora un studiu de fundamentare prin care se vor demonstra necesitatea și oportunitatea realizării proiectului în acest mod. Astfel, proiectele pe termen lung pot fi realizate atât prin intermediul unui contract de achiziție publică (Legea nr. 98/2016), printr-un contract sectorial (Legea nr. 99/2016), cât și prin intermediul unui contract de concesiune (Legea nr. 100/2016), în funcție de modul de alocare a riscurilor în cadrul respectivului proiect. Ca urmare, legislația în domeniul achizițiilor permite încheierea unor contracte de achiziție publică/sectoriale/de concesiune cu o durată mai mare de un an, stabilirea și justificarea duratei contractului fiind în sarcina autorităților/entităților contractante. În concluzie, precizăm că autoritățile/entitățile contractante au obligația aplicării legislației naționale în domeniul achizițiilor publice atât procedurilor de atribuire, cât și contractelor încheiate care au ca obiect achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări pentru îmbunătățirea eficienței energetice.
1. ÎntrebareO societate de servicii energetice de tip ESCO intenționează să participe la procedurile de atribuire organizate de o autoritate contractantă pentru achiziționarea serviciului: termic, electric, și hidro care va fi executat de o firmă de tip ESCO în conformitate cu prevederile legislației în domeniul achizițiilor publice. Investiția este realizată din finanțare proprie conform Legii nr. 121/2014 și din Fondul Român de Eficiență Energetică (F.R.E.E.) printr-un credit care se contractează pe o perioadă de 5 ani, dar beneficiarul investiției dorește încheierea contractului în baza Legii nr. 98/2016 cu o durată de un an, perioadă insuficientă pentru recuperarea investiției. Conform celor declarate de societatea de tip ESCO, un contract de performanță energetică nu poate avea legătură cu contractul de concesiune de servicii conform Legii nr.100/2016 (sau, Legea nr. 98/2016 sau Legea nr. 99/2016), aducându-se ca argument faptul că societatea va primi finanțare numai dacă contractul va fi numit exact ca în Legea nr. 121/2014, adică, contract de eficiență energetică, precum și faptul că în măsura în care beneficiarul dorește încheierea contractului doar pentru un an de zile respectiva societate nu va mai putea demara acest proiect. Având în vedere cele descrise la sus, se impune stabilirea legislației aplicabile procedurilor de atribuire a contractelor de performanță energetică. RăspunsContractele de performanță energetică pot fi încadrate fie în categoria contractelor de concesiune reglementate de prevederile Legii nr. 100/2016, fie în categoria contractelor de achiziție publică reglementate prin Legea nr. 98/2016, fie în categoria contractelor sectoriale reglementate prin Legea nr. 99/2016, în funcție de rezultatele studiului de fundamentare pe care autoritatea/entitatea contractantă îl va întocmi în vederea realizării eficientizării energetice, singura responsabilă de deciziile adoptate privind încadrarea viitorului contract de performanță energetică fiind autoritatea/entitatea contractantă. În ceea ce privește excepțiile de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice, precizăm că acestea sunt reglementate expres în Cap. I, sectiunea a 5-a „Exceptări” din Legea nr. 98/2016, Cap. II „Exceptări” din Legea nr. 99/2016 și, respectiv, Cap. II „Exceptări” din Legea nr. 100/2016 și sunt de strictă interpretare, situația de față nefiind inclusă în aceste exceptări. De asemenea, la analiza Legii privind eficiența energetică nr. 121/2014, care transpune Directiva 2012/27/UE a Parlamentului European și a Consiliului, se poate constata că pentru achiziționarea serviciilor energetice și realizarea celorlalte măsuri de îmbunătățire a eficienței energetice nu sunt prevăzute exceptări de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice. Având în vedere obiectul contractului prezentat, beneficiarul investiției care se încadrează în categoria autorităților/entităților contractante, precum și faptul că acest contract nu este finanțat direct și nerambursabil de o organizație/instituție financiară internațională și/sau nu se regăsește în alte situații care constituie exceptări expres reglementate de lege, considerăm că legislația în domeniul achizițiilor publice reprezintă la acest moment cadrul legal pentru atribuirea contractelor care au ca obiect bunuri, servicii și lucrări pentru îmbunătățirea eficienței energetice. Legislația în domeniul achizițiilor publice este aplicabilă atât procedurilor de atribuire, cât și contractelor de achiziție publică/sectoriale/de concesiune încheiate urmare derulării acestor proceduri. Astfel, potrivit prevederilor art. 236 alin. (3) și (4) din Legea nr. 98/2016, art. 253 alin. (3) și (4) din Legea nr. 99/2016 și, respectiv, art. 116 alin. (3) și (4) din Legea nr. 100/2016, contractul de achiziție publică/sectorial/de concesiune este supus dispozițiilor în vigoare la data la care acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora. Referitor la sursa de finanțare a investițiilor necesare în vederea realizării măsurilor de îmbunătățire a eficienței energetice (finanțare privată rambursabilă), precizăm că prevederile legislației în domeniul achizițiilor nu fac o legătură directă între obligația autorității/entității contractante de a aplica respectiva legislație și proveniența fondurilor din care se finanțează un contract de achiziție publică/sectorial/de concesiune. Obligația de a aplica o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică derivă din calitatea de autoritate/entitate contractantă pe care o are persoana juridică respectivă. Referitor la denumirea contractului care va fi atribuit urmare derulării unei proceduri de achiziție, considerăm că aceasta nu reprezintă un impediment, având în vedere că, deși contractul de achiziție publică/sectorial/de concesiune este un contract reglementat (numit), autoritatea/entitatea contractantă are posibilitatea să denumească contractul în conformitate cu obiectul acestuia (a se vedea Secțiunea II „Obiectul contractului”, pct. II.1.1) „Denumirea dată contractului/concursului/proiectului de autoritatea contractantă/entitatea contractantă” din modelul de Fișă de date – versiunea decembrie 2016, publicată pe site-ul A.N.A.P). În ceea ce privește durata contractului de achiziție publică/sectorial/de concesiune, facem precizarea că legislația în domeniul achizițiilor publice nu reglementează expres o durată maximă, general valabilă, a contractului de achiziție publică, sectorial sau de concesiune. Cu toate acestea, în cazul achizițiilor publice/sectoriale, autoritățile/entitățile contractante sunt ținute să planifice și să organizeze procedurile de atribuire la nivel de an bugetar, conform cap. II secțiunea 1. „Etapele procesului de achiziție publică” și 2. „Estimarea valorii achiziției publice și alegerea modalității de atribuire” din H.G. nr. 395/2016 și cap. II secțiunea 1. „Etapele procesului de achiziție sectorială” și 2. „Estimarea valorii achiziției sectoriale și alegerea modalității de atribuire” din H.G. nr. 394/2016. Sunt exceptate de la această regulă autoritățile contractante care implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și sau proiecte de cercetare-dezvoltare, care planifică și organizează procedurile de atribuire prin raportare la durata proiectul implementat.Obligația generală sus-menționată derivă din prevederile art. 4 din Legea nr. 500/2002, care stipulează că nu pot fi angajate cheltuieli, și ca urmare nu pot fi încheiate contracte, decât în limita sumelor aprobate prin buget pentru anul bugetar respectiv, autoritatea/entitatea contractantă având însă posibilitatea de a atribui contracte de achiziție având o durata de executare mai mare de un an (multianuale) numai în situația în care au fost prevăzute în buget acțiuni multianuale, cu respectarea prevederilor legale privind achizițiile publice și asigurarea fondurilor necesare derulării acestora. Față de considerentele de mai sus, durata unui contract de achiziție publică/sectorial nu poate depăși durata unui an bugetar, cu excepția contractelor aferente unor programe, proiecte, subproiecte si altele asemenea, care se desfășoară pe o perioada mai mare de un an (acțiuni multianuale) și care au fost aprobate conform legislației privind finanțele publice. În ceea ce privește durata contractului de concesiune, în cadrul art. 16 alin. (1) din Legea nr. 100/2016 se regăsesc regulile generale de stabilire a duratei contractului, conform cărora durata contractelor de concesiune este limitată în scopul evitării denaturării concurenței, entitatea contractantă având obligația de a estima durata concesiunii pe baza lucrărilor sau serviciilor solicitate. Alineatul 2 al aceluiași articol prevede că, în cazul concesiunilor a căror durată estimată este mai mare de 5 ani, durata maximă a concesiunii nu poate depăși timpul estimat în mod rezonabil necesar concesionarului pentru a obține un venit minim care să permită recuperarea costurilor investițiilor efectuate, a costurilor în legătură cu exploatarea lucrărilor sau a serviciilor, precum și a unui profit rezonabil. Regulile sus-menționate se regăsesc și în cadrul art. 49 din H.G. din 867/2016, potrivit căruia entitatea contractantă trebuie să aibă în vedere, atunci când stabilește durata concesiunii la nivelul documentației de atribuire și în contractul de concesiune, perioada în care concesionarul va realiza lucrările și va presta serviciile ce fac obiectul dreptului său de exploatare, dar și evitarea restricționării artificiale a accesului la competiție, asigurarea unui nivel minim de profit ca urmare a exploatării într-o perioadă dată, asigurarea unui nivel rezonabil al prețurilor pentru prestațiile care vor fi efectuate pe durata contractului și a altor costuri ce urmează a fi suportate de către utilizatorii finali. Ca urmare, entitățile contractante au posibilitatea să stabilească o durată a contractelor de concesiune mai mare de 5 ani, în condițiile în care pot argumenta faptul că o astfel de durată este necesară concesionarului pentru a obține un venit minim care să permită recuperarea costurilor investițiilor efectuate, a costurilor în legătură cu exploatarea lucrărilor sau a serviciilor, precum și a unui profit rezonabil. Contractul pe termen lung, astfel cum a fost definit la art. 3 alin. 1 lit. p) din Legea nr. 98/2016, art. 3 alin. 1 lit. j) din Legea nr. 99/2016 și, respectiv, art. 3 alin. 1 lit. j) din Legea nr. 100/2016, reprezintă contractul de achiziție publică/sectorial/de concesiune încheiat pe o durată de cel puțin 5 ani, care cuprinde durata de execuție a lucrărilor ori a construcției, dacă acesta are o componentă care constă în execuție de lucrări ori a unei construcții, precum și durata de prestare a serviciilor, stabilite astfel încât contractantul să obțină un profit rezonabil. În situația în care o autoritate/entitate contractantă intenționează să realizeze un proiect prin atribuirea unui contract pe termen lung, în conformitate cu prevederile art. 229 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, art. 250 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 și art. 7 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, aceasta are obligația de a elabora un studiu de fundamentare prin care se vor demonstra necesitatea și oportunitatea realizării proiectului în acest mod. Astfel, proiectele pe termen lung pot fi realizate atât prin intermediul unui contract de achiziție publică (Legea nr. 98/2016), printr-un contract sectorial (Legea nr. 99/2016), cât și prin intermediul unui contract de concesiune (Legea nr. 100/2016), în funcție de modul de alocare a riscurilor în cadrul respectivului proiect. Ca urmare, legislația în domeniul achizițiilor permite încheierea unor contracte de achiziție publică/sectoriale/de concesiune cu o durată mai mare de un an, stabilirea și justificarea duratei contractului fiind în sarcina autorităților/entităților contractante. În concluzie, precizăm că autoritățile/entitățile contractante au obligația aplicării legislației naționale în domeniul achizițiilor publice atât procedurilor de atribuire, cât și contractelor încheiate care au ca obiect achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări pentru îmbunătățirea eficienței energetice.
1. ÎntrebarePosibilitatea extinderii principiilor din definiția existentă în legislația națională și Directiva 24/2014/UE pentru produsele similare la serviciile similare, având în vedere că acestea nu sunt definite, și modalitatea de calculare a valorii estimate pentru achiziția serviciilor de realizare a unei pagini web, realizare film publicitar și campanie de publicitate. RăspunsAvând în vedere că legiuitorul a înțeles să definească în mod expres doar produsele similare prin dispozițiile art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 precizăm că această definiție nu poate fi extinsă și la serviciile similare. Prin urmare, în conformitate cu prevederile art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, atunci când alege modalitatea de achiziție, autoritatea contractantă trebuie să țină cont de următoarele aspecte: – „valoarea estimată a tuturor achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfășoară constant activități într-o piață de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenționează să le atribuie în cursul unui an bugetar; – complexitatea contractului/acordului-cadru ce urmează a fi atribuit; – îndeplinirea condițiilor specifice de aplicare a anumitor modalități de atribuire.” Totodată, conform dispozițiilor alineatului (2) al aceluiași articol, autoritatea contractantă are obligația ca, la alegerea modalității în care se va derula procesul de atribuire a contractului de achiziție publică, să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor și lucrărilor care sunt considerate similare în condițiile de la alin. (1) lit. a) sus-enunțat. Astfel, la alegerea procedurii, autoritatea contractantă, în funcție de scopul și obiectul achiziției: fie va cumula achizițiile cu același obiect, fie va cumula achizițiile destinate utilizării identice sau similare, fie va cumula achizițiile care se adresează unei pieței de profil relevante.Există situații în care o autoritate contractantă necesită anumite achiziții care, în cazul ei, servesc unui scop comun și deci sunt destinate utilizării identice sau similare și, prin urmare, trebuie cumulate, chiar dacă nu se adresează aceleiași piețe de profil relevante. Este de menționat că legiuitorul a separat cele trei posibilități, întrucât există situații în care fiecare posibilitate le exclude pe celelalte două. Cu toate acestea, alegerea procedurii luând în considerare oricare dintre cele trei posibilități, trebuie corelată întotdeauna cu scopul achiziției. Având în vedere cele menționate mai sus și luând în considerare că, scopul este realizarea campaniei de publicitate, apreciem că toate achizițiile necesare realizării acestei campanii se vor cumula în vederea determinării modalității de achiziție, respectiv procedurii aplicabile, relevantă în această situație fiind varianta a doua de la art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, cumulându-se astfel toate achizițiile care sunt destinate utilizării identice ori similare.
1. ÎntrebarePosibilitatea extinderii principiilor din definiția existentă în legislația națională și Directiva 24/2014/UE pentru produsele similare la serviciile similare, având în vedere că acestea nu sunt definite, și modalitatea de calculare a valorii estimate pentru achiziția serviciilor de realizare a unei pagini web, realizare film publicitar și campanie de publicitate. RăspunsAvând în vedere că legiuitorul a înțeles să definească în mod expres doar produsele similare prin dispozițiile art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 precizăm că această definiție nu poate fi extinsă și la serviciile similare. Prin urmare, în conformitate cu prevederile art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, atunci când alege modalitatea de achiziție, autoritatea contractantă trebuie să țină cont de următoarele aspecte: – „valoarea estimată a tuturor achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfășoară constant activități într-o piață de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenționează să le atribuie în cursul unui an bugetar; – complexitatea contractului/acordului-cadru ce urmează a fi atribuit; – îndeplinirea condițiilor specifice de aplicare a anumitor modalități de atribuire.” Totodată, conform dispozițiilor alineatului (2) al aceluiași articol, autoritatea contractantă are obligația ca, la alegerea modalității în care se va derula procesul de atribuire a contractului de achiziție publică, să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor și lucrărilor care sunt considerate similare în condițiile de la alin. (1) lit. a) sus-enunțat. Astfel, la alegerea procedurii, autoritatea contractantă, în funcție de scopul și obiectul achiziției: fie va cumula achizițiile cu același obiect, fie va cumula achizițiile destinate utilizării identice sau similare, fie va cumula achizițiile care se adresează unei pieței de profil relevante.Există situații în care o autoritate contractantă necesită anumite achiziții care, în cazul ei, servesc unui scop comun și deci sunt destinate utilizării identice sau similare și, prin urmare, trebuie cumulate, chiar dacă nu se adresează aceleiași piețe de profil relevante. Este de menționat că legiuitorul a separat cele trei posibilități, întrucât există situații în care fiecare posibilitate le exclude pe celelalte două. Cu toate acestea, alegerea procedurii luând în considerare oricare dintre cele trei posibilități, trebuie corelată întotdeauna cu scopul achiziției. Având în vedere cele menționate mai sus și luând în considerare că, scopul este realizarea campaniei de publicitate, apreciem că toate achizițiile necesare realizării acestei campanii se vor cumula în vederea determinării modalității de achiziție, respectiv procedurii aplicabile, relevantă în această situație fiind varianta a doua de la art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, cumulându-se astfel toate achizițiile care sunt destinate utilizării identice ori similare.
1. ÎntrebareSocietatea X a participat ca ofertant într-o procedura de achiziție publică. Comisia de evaluare a ofertelor a solicitat clarificări cu privire la situația insolvenței ofertantului. În cursul procesului de evaluare, comisia de evaluare a constatat și existența altor dosare aflate pe rolul instanțelor de judecată (emitere bilet la ordin fără acoperire, probleme cu AFIR privind fondurile europene). Din declarațiile administratorului special rezultă că Societatea X se află în faza de observație, luându-se măsurile pentru întocmirea unui plan de reorganizare fezabil. Societatea X solicită termen în instanță pentru continuarea procedurii de insolvență. Având în vedere situația prezentată autoritatea contractantă solicită consiliere privind respectarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. b) și lit. c) din Legea nr. 98/2016 de către Societatea X . RăspunsMotivele de excludere a unui candidat/ofertant dintr-o procedură de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru sunt prevăzute la art. 164 – art. 171 din Legea nr. 98/2016. Potrivit art. 167 alin. (1) lit. b) și lit. c) din Legea nr. 98/2016 „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în procedura insolvenței sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activității sau a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuție integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative”. Referitor la situația operatorului economic care se află în procedura insolvenței sau în lichidare, în supraveghere judiciară̆ sau în încetarea activității Alin. (2), teza 1 a articolului mai sus menționat prevede că „Prin excepție de la dispozițiile alin. (1) lit. b), autoritatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvență atunci când, pe baza informațiilor și/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, stabilește că acesta are capacitatea de a executa contractul de achiziție publică/acordul-cadru”. Aceasta presupune, conform tezei a 2-a a alin. (2) anterior precizat că respectivul operator economic se află fie în faza de observație și a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activității curente, fie este în cadrul fazei de reorganizare judiciară și respectă integral graficul de implementare a planului de reoganizare aprobat de instanță. Menționăm și faptul că, în situația concretă în care un operator economic se află în procedura de insolvență în perioada de reorganizare judiciară, un garant concludent al faptului că această procedură decurge conform planului îl reprezintă judecătorul sindic care supraveghează în permanentă, prin intermediul administratorului judiciar, modul în care se respectă graficul de implementare a planului de reorganizare aprobat de instanță, în caz contrar acesta declanșează procedura falimentului. Referitor la situația operatorului economic care a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuție integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative. Alineatul (3) al aceluiași articol de lege mai sus invocat prevede că „prin abatere profesională gravă se înțelege orice abatere comisă de operatorul economic care afectează reputația profesională a acestuia, cum ar fi încălcări ale regulilor de concurență de tip cartel care vizează trucarea licitațiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, săvârșită cu intenție sau din culpă gravă”. Alineatul (4) al articolului mai sus menționat prevede că „Dispozițiile alin. (1) lit. c) sunt aplicabile și în situația în care operatorul economic sau una dintre persoanele prevăzute la art. 164 alin. (2) este supusă unei proceduri judiciare de investigație în legătură cu săvârșirea uneia/unora dintre faptele prevăzute la art. 164 alin. (1)”. Totodată, în conformitate cu prevederile art. 171 alin. (5) lit. b) din aceiași lege „în cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanțe de judecată măsura interdicției de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situațiile de excludere prevăzute la art. 164 și 167 nu se aplică: […] 1. b) dacă, în cazul situațiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariției situației, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant”. Față de cele mai sus-menționate, apreciem că situația de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. b), respectiv, lit. c) cu raportare la alin. (2), respectiv la alin. (4) din Legea nr. 98/2016 nu se aplică, prin prisma prevederilor art. 171 alin. (5) lit. b) din cadrul aceluiași act normativ, în măsura în care a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariției situației, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant. Subliniem că art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu alin. (4) al aceluiași articol, nu condiționează aplicarea motivului de excludere de la lit. (c), în discuție, de existența unei hotărâri definitive a unei instanțe judecătorești. Astfel, dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 sunt aplicabile și în situația în care operatorul economic sau una dintre persoanele prevăzute la art. 164 alin. (2) din lege este supusă unei proceduri judiciare de investigație în legătură cu săvârșirea uneia/unora dintre faptele prevăzute la art. 164 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Pe cale de consecință, această situație, reglementată de art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu alin. (4) al aceluiași articol, diferită de motivele de excludere de la art. 164 din cadrul aceluiași act normativ (condiționate de existența unei decizii definitive a unei instanțe judecătorești) și este condiționată doar de existența unei proceduri judiciare de investigație în legătură cu săvârșirea uneia/unora dintre faptele prevăzute la art. 164 alin. (1), în discuție. Precizăm că expresia „procedura judiciară de investigație” folosită în cadrul art. 167 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 acoperă și procedura penală, terminologia folosită fiind una neexhaustivă.2. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la interpretarea prevederilor legislației privind achizițiile publice, respectiv art. 171 alin. (5) lit. b) raportat la art. 167 din Legea nr. 98/2016, precum și aplicabilitatea prevederilor art. 165 alin. (1) din lege ofertanților aflați în insolvență. RăspunsÎn primul rând, dorim să clarificăm că art. 165 alin. (2) și art. 167 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 reglementează două situații de excludere distincte și astfel: – excepțiile de la prevederile art. 165 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, respectiv de la obligația autorității contractante de a exclude operatorii economici despre care are cunoştinţă că şi-au încălcat obligaţiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat, sunt cele reglementate prin prevederile alin. (3) al aceluiași articol, precum și prin ale art. 166 alin. (2) din aceeași lege; – excepțiile de la prevederile art. 167 alin. (1) lit. (b) din Legea nr. 98/2016, respectiv de la obligația autorității contractante de a exclude operatorii economici care se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activităţii, sunt cele reglementate prin prevederile alin. (2) al aceluiași articol, precum și prin ale art. 171 alin. (5) lit. b) din aceeași lege.Cât privește interpretarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. b) coroborat cu alin. (2) și art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016 arătăm următoarele:Este adevărat că în conformitate cu prevederile art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă nu poate exclude din procedura de atribuire un operator economic, dacă acestuia nu i s-a interzis prin hotărâre judecătorească definitivă să participe la procedurile de atribuire a unor contracte de achiziție publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune și dacă în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167 din aceeași lege, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant. Cu toate acestea, dorim să subliniem că spre deosebire de celelalte fapte și evenimente prevăzute la art. 167 sus-precizat (care au o finalitate imediată și în cazul cărora există un moment cheie de la care începe să curgă perioada de trei ani), aflarea în procedura insolvenţei este un eveniment care se poate finaliza într-o perioadă de timp mai mare de trei ani, această procedură desfășurându-se, în conformitate cu legislația de specialitate, în mai multe etape (perioada de observaţie, procedura de reorganizare judiciară şi procedura falimentului) și astfel nu se poate identifica care este momentul de la care începe să curgă perioada de trei ani. Pe cale de consecință, având în vedere că aflarea în procedura insolvenței a unui operator economic este o situație sensibilă ce implică multe riscuri din partea autorității contractante, care are obligația să considere interesul public mai presus de orice alt interes, apreciem că aceasta este cea care, după ce analizează toate documentele și informațiile transmise de către operatorul economic care se află în procedura insolvenței, stabilește dacă respectivul operator are capacitatea de a executa contractul de achiziție publică/acordul-cadru. Aceasta presupune că respectivul operator economic se află fie în faza de observaţie şi a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activităţii curente, fie este în cadrul fazei de reorganizare judiciară şi respectă integral graficul de implementare a planului de reorganizare confirmat de instanţă.Cu privire la opinia privind inaplicabilitatea prevederilor art. 165 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 ofertanților aflați în insolvență precizăm că aceste prevederi vizează obligaţiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat, iar din prevederile legislației specifice nu reiese că firmele aflate în insolvență ar fi scutite de la plata unor astfel de dări, acestea beneficiind cel mult de acordarea unor facilități.
1. ÎntrebareSocietatea X a participat ca ofertant într-o procedura de achiziție publică. Comisia de evaluare a ofertelor a solicitat clarificări cu privire la situația insolvenței ofertantului. În cursul procesului de evaluare, comisia de evaluare a constatat și existența altor dosare aflate pe rolul instanțelor de judecată (emitere bilet la ordin fără acoperire, probleme cu AFIR privind fondurile europene). Din declarațiile administratorului special rezultă că Societatea X se află în faza de observație, luându-se măsurile pentru întocmirea unui plan de reorganizare fezabil. Societatea X solicită termen în instanță pentru continuarea procedurii de insolvență. Având în vedere situația prezentată autoritatea contractantă solicită consiliere privind respectarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. b) și lit. c) din Legea nr. 98/2016 de către Societatea X . RăspunsMotivele de excludere a unui candidat/ofertant dintr-o procedură de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru sunt prevăzute la art. 164 – art. 171 din Legea nr. 98/2016. Potrivit art. 167 alin. (1) lit. b) și lit. c) din Legea nr. 98/2016 „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în procedura insolvenței sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activității sau a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuție integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative”. Referitor la situația operatorului economic care se află în procedura insolvenței sau în lichidare, în supraveghere judiciară̆ sau în încetarea activității Alin. (2), teza 1 a articolului mai sus menționat prevede că „Prin excepție de la dispozițiile alin. (1) lit. b), autoritatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvență atunci când, pe baza informațiilor și/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, stabilește că acesta are capacitatea de a executa contractul de achiziție publică/acordul-cadru”. Aceasta presupune, conform tezei a 2-a a alin. (2) anterior precizat că respectivul operator economic se află fie în faza de observație și a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activității curente, fie este în cadrul fazei de reorganizare judiciară și respectă integral graficul de implementare a planului de reoganizare aprobat de instanță. Menționăm și faptul că, în situația concretă în care un operator economic se află în procedura de insolvență în perioada de reorganizare judiciară, un garant concludent al faptului că această procedură decurge conform planului îl reprezintă judecătorul sindic care supraveghează în permanentă, prin intermediul administratorului judiciar, modul în care se respectă graficul de implementare a planului de reorganizare aprobat de instanță, în caz contrar acesta declanșează procedura falimentului. Referitor la situația operatorului economic care a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuție integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative. Alineatul (3) al aceluiași articol de lege mai sus invocat prevede că „prin abatere profesională gravă se înțelege orice abatere comisă de operatorul economic care afectează reputația profesională a acestuia, cum ar fi încălcări ale regulilor de concurență de tip cartel care vizează trucarea licitațiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, săvârșită cu intenție sau din culpă gravă”. Alineatul (4) al articolului mai sus menționat prevede că „Dispozițiile alin. (1) lit. c) sunt aplicabile și în situația în care operatorul economic sau una dintre persoanele prevăzute la art. 164 alin. (2) este supusă unei proceduri judiciare de investigație în legătură cu săvârșirea uneia/unora dintre faptele prevăzute la art. 164 alin. (1)”. Totodată, în conformitate cu prevederile art. 171 alin. (5) lit. b) din aceiași lege „în cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanțe de judecată măsura interdicției de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situațiile de excludere prevăzute la art. 164 și 167 nu se aplică: […] 1. b) dacă, în cazul situațiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariției situației, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant”. Față de cele mai sus-menționate, apreciem că situația de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. b), respectiv, lit. c) cu raportare la alin. (2), respectiv la alin. (4) din Legea nr. 98/2016 nu se aplică, prin prisma prevederilor art. 171 alin. (5) lit. b) din cadrul aceluiași act normativ, în măsura în care a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariției situației, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant. Subliniem că art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu alin. (4) al aceluiași articol, nu condiționează aplicarea motivului de excludere de la lit. (c), în discuție, de existența unei hotărâri definitive a unei instanțe judecătorești. Astfel, dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 sunt aplicabile și în situația în care operatorul economic sau una dintre persoanele prevăzute la art. 164 alin. (2) din lege este supusă unei proceduri judiciare de investigație în legătură cu săvârșirea uneia/unora dintre faptele prevăzute la art. 164 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Pe cale de consecință, această situație, reglementată de art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu alin. (4) al aceluiași articol, diferită de motivele de excludere de la art. 164 din cadrul aceluiași act normativ (condiționate de existența unei decizii definitive a unei instanțe judecătorești) și este condiționată doar de existența unei proceduri judiciare de investigație în legătură cu săvârșirea uneia/unora dintre faptele prevăzute la art. 164 alin. (1), în discuție. Precizăm că expresia „procedura judiciară de investigație” folosită în cadrul art. 167 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 acoperă și procedura penală, terminologia folosită fiind una neexhaustivă.2. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la interpretarea prevederilor legislației privind achizițiile publice, respectiv art. 171 alin. (5) lit. b) raportat la art. 167 din Legea nr. 98/2016, precum și aplicabilitatea prevederilor art. 165 alin. (1) din lege ofertanților aflați în insolvență. RăspunsÎn primul rând, dorim să clarificăm că art. 165 alin. (2) și art. 167 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 reglementează două situații de excludere distincte și astfel: – excepțiile de la prevederile art. 165 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, respectiv de la obligația autorității contractante de a exclude operatorii economici despre care are cunoştinţă că şi-au încălcat obligaţiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat, sunt cele reglementate prin prevederile alin. (3) al aceluiași articol, precum și prin ale art. 166 alin. (2) din aceeași lege; – excepțiile de la prevederile art. 167 alin. (1) lit. (b) din Legea nr. 98/2016, respectiv de la obligația autorității contractante de a exclude operatorii economici care se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activităţii, sunt cele reglementate prin prevederile alin. (2) al aceluiași articol, precum și prin ale art. 171 alin. (5) lit. b) din aceeași lege.Cât privește interpretarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. b) coroborat cu alin. (2) și art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016 arătăm următoarele:Este adevărat că în conformitate cu prevederile art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă nu poate exclude din procedura de atribuire un operator economic, dacă acestuia nu i s-a interzis prin hotărâre judecătorească definitivă să participe la procedurile de atribuire a unor contracte de achiziție publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune și dacă în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167 din aceeași lege, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant. Cu toate acestea, dorim să subliniem că spre deosebire de celelalte fapte și evenimente prevăzute la art. 167 sus-precizat (care au o finalitate imediată și în cazul cărora există un moment cheie de la care începe să curgă perioada de trei ani), aflarea în procedura insolvenţei este un eveniment care se poate finaliza într-o perioadă de timp mai mare de trei ani, această procedură desfășurându-se, în conformitate cu legislația de specialitate, în mai multe etape (perioada de observaţie, procedura de reorganizare judiciară şi procedura falimentului) și astfel nu se poate identifica care este momentul de la care începe să curgă perioada de trei ani. Pe cale de consecință, având în vedere că aflarea în procedura insolvenței a unui operator economic este o situație sensibilă ce implică multe riscuri din partea autorității contractante, care are obligația să considere interesul public mai presus de orice alt interes, apreciem că aceasta este cea care, după ce analizează toate documentele și informațiile transmise de către operatorul economic care se află în procedura insolvenței, stabilește dacă respectivul operator are capacitatea de a executa contractul de achiziție publică/acordul-cadru. Aceasta presupune că respectivul operator economic se află fie în faza de observaţie şi a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activităţii curente, fie este în cadrul fazei de reorganizare judiciară şi respectă integral graficul de implementare a planului de reorganizare confirmat de instanţă.Cu privire la opinia privind inaplicabilitatea prevederilor art. 165 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 ofertanților aflați în insolvență precizăm că aceste prevederi vizează obligaţiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat, iar din prevederile legislației specifice nu reiese că firmele aflate în insolvență ar fi scutite de la plata unor astfel de dări, acestea beneficiind cel mult de acordarea unor facilități.
1. ÎntrebareEste interzisa subcontractarea in cazul procedurilor simplificate? RăspunsIn conformitate cu prevederile art. 53 din Legea nr. 98/2016 / art. 66 din Legea nr. 99/2016 orice operator economic are dreptul de a participa la procedura de atribuire in calitate de ofertant sau candidat, individual sau in comun cu alti operatori economici, inclusiv in forme de asociere temporara constituite in scopul participarii la procedura de atribuire, SUBCONTRACTANT PROPUS sau tert sustinator, in conditiile prevazute de prezenta lege. Totodata, conform art. 55 alin. (1) / art. 68 alin. (1) din acelasi act normativ autoritatea/entitatea contractanta solicita ofertantului sau candidatului sa precizeze in oferta ori solicitarea de participare partea/partile din contract pe care urmeaza sa le subcontracteze si datele de identificare ale subcontractantilor propusi. Prin urmare, avand in vedere cele de mai sus, precizam ca nu se poate interzice subcontractarea in cadrul unei proceduri de atribuire, oricare ar fi aceasta, inclusiv procedura simplificata, introducerea unei limitari cu privire la dreptul operatorului economic care participa la o procedura organizata pentru atribuirea unui contract de achizitie publica de a subcontracta indeplinirea contractului respectiv fiind in contradictie cu prevederile sus-mentionate.2. ÎntrebareProcedura simplificata se aplica si pentru atribuirea acordurilor-cadru? RăspunsPotrivit art. 114 din Legea nr. 98/2016[1] privind achizițiile publice „Autoritatea contractantă atribuie acordurile-cadru prin aplicarea procedurilor corespunzătoare prevăzute la art. 68 – 112”. Potrivit art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a)licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f)negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”.Totodată potrivit art. 113 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice „Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili perioada de depunere a ofertelor în funcţie de complexitatea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi de cerinţele specifice, astfel încât operatorii economici interesaţi să beneficieze de un interval de timp adecvat şi suficient pentru elaborarea ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de calificare şi selecţie, dacă sunt solicitate prin documentele achiziţiei”. Din coroborarea articolelor mai sus menționate rezultă că autoritatea contractantă poate atribui acordurile-cadru prin procedurile prevăzute la art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice inclusiv prin procedura simplificată reglementată la art. 113 din legea menționată mai înainte.
1. ÎntrebareEste interzisa subcontractarea in cazul procedurilor simplificate? RăspunsIn conformitate cu prevederile art. 53 din Legea nr. 98/2016 / art. 66 din Legea nr. 99/2016 orice operator economic are dreptul de a participa la procedura de atribuire in calitate de ofertant sau candidat, individual sau in comun cu alti operatori economici, inclusiv in forme de asociere temporara constituite in scopul participarii la procedura de atribuire, SUBCONTRACTANT PROPUS sau tert sustinator, in conditiile prevazute de prezenta lege. Totodata, conform art. 55 alin. (1) / art. 68 alin. (1) din acelasi act normativ autoritatea/entitatea contractanta solicita ofertantului sau candidatului sa precizeze in oferta ori solicitarea de participare partea/partile din contract pe care urmeaza sa le subcontracteze si datele de identificare ale subcontractantilor propusi. Prin urmare, avand in vedere cele de mai sus, precizam ca nu se poate interzice subcontractarea in cadrul unei proceduri de atribuire, oricare ar fi aceasta, inclusiv procedura simplificata, introducerea unei limitari cu privire la dreptul operatorului economic care participa la o procedura organizata pentru atribuirea unui contract de achizitie publica de a subcontracta indeplinirea contractului respectiv fiind in contradictie cu prevederile sus-mentionate.2. ÎntrebareProcedura simplificata se aplica si pentru atribuirea acordurilor-cadru? RăspunsPotrivit art. 114 din Legea nr. 98/2016[1] privind achizițiile publice „Autoritatea contractantă atribuie acordurile-cadru prin aplicarea procedurilor corespunzătoare prevăzute la art. 68 – 112”. Potrivit art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a)licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f)negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”.Totodată potrivit art. 113 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice „Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili perioada de depunere a ofertelor în funcţie de complexitatea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi de cerinţele specifice, astfel încât operatorii economici interesaţi să beneficieze de un interval de timp adecvat şi suficient pentru elaborarea ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de calificare şi selecţie, dacă sunt solicitate prin documentele achiziţiei”. Din coroborarea articolelor mai sus menționate rezultă că autoritatea contractantă poate atribui acordurile-cadru prin procedurile prevăzute la art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice inclusiv prin procedura simplificată reglementată la art. 113 din legea menționată mai înainte.
1. ÎntrebareProcedura simplificată proprie se supune căilor de atac conform Legii nr. 101/2016? RăspunsConform art. 1 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, legea mentionata reglementeaza remediile, caile de atac si procedura de solutionare a acestora, pe cale administrativ-jurisdictionala sau judiciara, in materie de atribuire a contractelor de achizitie publica, a contractelor sectoriale si a contractelor de concesiune. Totodata, art. 2 alin. (1) din acelasi act normativ prevede ca orice persoana care se considera vatamata intr-un drept al sau ori intr-un interes legitim printr-un act al unei autoritati contractante sau prin nesolutionarea in termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autoritatii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de masuri de remediere, recunoasterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdictionala sau judiciara, la art. 3 alin.(1) lit.a) din legea mentionata, actul autoritatii contractante fiind definit drept orice act administrativ emis in legatura cu o procedura privind atribuirea unui contract , orice operatiune administrativa care produce sau poate produce efecte juridice, neindeplinirea in termenul legal a unei obligatii prevazute de legislatia in materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumita operatiune, in legatura cu sau in cadrul procedurii de atribuire. Procedurile de atribuire reglementate de Legea nr., 98/2016 aplicabile pentru atribuirea contractelor de achizitie publica/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de solutii cu o valoare estimata egala sau mai mare decat pragurile prevazute la art. 7 alin. (5) sunt cele prevazute la art. 68 lit. a)-i). Avand in vedere ca procedura simplificata proprie nu se regaseste la art. 68 din Legea nr. 98/2016, ci reprezinta o procedura pe care, in conformitate cu art. 101 alin.(2) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractanta are dreptul sa o organizeze pentru atribuirea contracte de achizitie publica/acorduri-cadru care privesc achizitii publice ce au ca obiect servicii sociale si alte servicii specifice a caror valoare estimata este mai mica decat pragurile corespunzatoare prevazute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege, apreciem ca aceasta nu face obiectul Legii nr. 101/2016.2. ÎntrebareDerularea procesului de achiziție directă a serviciilor de curățenie profesională demarat în anul 2017. RăspunsArt. 43 din H.G. nr. 395/2016, conține prevederi explicite cu privire la drepturile și obligațiile pe care le are o autoritate contractantă în ceea ce privește efectuarea achizițiilor directe de produse, servicii și lucrări. Astfel, potrivit dispozițiilor alin. (1) al articolului mai sus menționat, autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. În baza prevederilor sus-menționate, se instituie dreptul autorității contractante de a aplica această modalitate simplă de a achiziționa produse/servicii/lucrări atunci când valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât 132.519 lei, pentru produse și servicii, respectiv mai mică decât 441.730 lei, pentru lucrări, fără a fi constrânsă de a respecta aceleași prevederi legislative aplicabile procedurilor. Prin urmare, autoritatea contractantă are posibilitatea de a-și desfășura fiecare achiziție directă în baza unor norme procedurale interne stabilite de către aceasta în funcție de specificul achiziției și cu respectarea principiilor enunțate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În conformitate cu prevederile art. 43 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, SEAP pune la dispoziția autorităților contractante posibilitatea tehnică de a achiziționa direct, prin intermediul catalogului electronic publicat în SEAP, produse, servicii sau lucrări. Astfel, achiziția directă se realizează, ca regulă, prin utilizarea mijloacelor electronice, respectiv prin intermediul SEAP, și doar ca excepție, offline, de la orice operator economic de pe piață. Excepția este aplicabilă numai în situația în care autoritatea contractantă nu identifică în cadrul catalogului electronic din SEAP produsul, serviciul sau lucrarea care îi poate satisface necesitatea sau constată că prețul postat de operatorii economici în SEAP pentru obiectul achiziției este mai mare decât prețul pieței sau din motive tehnice imputabile SEAP, nu este posibil accesul la catalogul electronic. În acest din urmă caz, obligația autorității contractante este de a elabora o notă justificativă privind incidența condițiilor în baza cărora poate aplica achiziția de la orice operator economic, în conformitate cu art. 43 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 . Etapele realizării unei achiziții directe prin mijloace electronice așa cum sunt prevăzute în cadrul art. 45 și 46 din H.G. nr. 395/2016 sunt: Autoritatea contractantă accesează cataloagele publicate în SEAP, alege dintre produsele, serviciile sau lucrările prezentate în aceste cataloage și transmite în acest scop, prin intermediul SEAP, notificări de achiziție operatorilor economici care le oferă. În termen de 2 zile de la primirea notificării, operatorul economic are obligația de a transmite, prin intermediul SEAP, acceptarea sau neacceptarea condițiilor impuse de autoritatea contractantă. Netransmiterea de către operatorul economic a unui răspuns în termenul de 2 zile echivalează cu neacceptarea condițiilor impuse de autoritatea contractantă. În cazul în care operatorul economic acceptă condițiile impuse de autoritatea contractantă, va transmite acesteia, prin intermediul SEAP, oferta fermă pentru furnizarea produselor, prestarea serviciilor sau executarea lucrărilor. Ulterior, autoritatea contractantă va transmite, prin intermediul SEAP, dacă acceptă oferta fermă, în termen de cel mult 5 zile de la data transmiterii ofertei ferme de către operatorul economic. În situația în care achizițiile directe pot fi realizate offline, numai în condițiile aferente excepției sus precizate, precizăm că acestea se efectuează în baza normelor procedurale interne stabilite de autoritatea contractantă, cu respectarea principiilor prevăzute de legislația în materie și a art. 46 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, care prevede că autoritatea contractantă are obligația de a transmite în SEAP o notificare cu privire la achiziția directă a cărei valoare depășește 13.000 lei, fără TVA, în cel mult 10 zile de la data primirii documentului justificativ ce stă la baza achiziției realizate.
1. ÎntrebareProcedura simplificată proprie se supune căilor de atac conform Legii nr. 101/2016? RăspunsConform art. 1 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, legea mentionata reglementeaza remediile, caile de atac si procedura de solutionare a acestora, pe cale administrativ-jurisdictionala sau judiciara, in materie de atribuire a contractelor de achizitie publica, a contractelor sectoriale si a contractelor de concesiune. Totodata, art. 2 alin. (1) din acelasi act normativ prevede ca orice persoana care se considera vatamata intr-un drept al sau ori intr-un interes legitim printr-un act al unei autoritati contractante sau prin nesolutionarea in termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autoritatii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de masuri de remediere, recunoasterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdictionala sau judiciara, la art. 3 alin.(1) lit.a) din legea mentionata, actul autoritatii contractante fiind definit drept orice act administrativ emis in legatura cu o procedura privind atribuirea unui contract , orice operatiune administrativa care produce sau poate produce efecte juridice, neindeplinirea in termenul legal a unei obligatii prevazute de legislatia in materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumita operatiune, in legatura cu sau in cadrul procedurii de atribuire. Procedurile de atribuire reglementate de Legea nr., 98/2016 aplicabile pentru atribuirea contractelor de achizitie publica/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de solutii cu o valoare estimata egala sau mai mare decat pragurile prevazute la art. 7 alin. (5) sunt cele prevazute la art. 68 lit. a)-i). Avand in vedere ca procedura simplificata proprie nu se regaseste la art. 68 din Legea nr. 98/2016, ci reprezinta o procedura pe care, in conformitate cu art. 101 alin.(2) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractanta are dreptul sa o organizeze pentru atribuirea contracte de achizitie publica/acorduri-cadru care privesc achizitii publice ce au ca obiect servicii sociale si alte servicii specifice a caror valoare estimata este mai mica decat pragurile corespunzatoare prevazute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege, apreciem ca aceasta nu face obiectul Legii nr. 101/2016.2. ÎntrebareDerularea procesului de achiziție directă a serviciilor de curățenie profesională demarat în anul 2017. RăspunsArt. 43 din H.G. nr. 395/2016, conține prevederi explicite cu privire la drepturile și obligațiile pe care le are o autoritate contractantă în ceea ce privește efectuarea achizițiilor directe de produse, servicii și lucrări. Astfel, potrivit dispozițiilor alin. (1) al articolului mai sus menționat, autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. În baza prevederilor sus-menționate, se instituie dreptul autorității contractante de a aplica această modalitate simplă de a achiziționa produse/servicii/lucrări atunci când valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât 132.519 lei, pentru produse și servicii, respectiv mai mică decât 441.730 lei, pentru lucrări, fără a fi constrânsă de a respecta aceleași prevederi legislative aplicabile procedurilor. Prin urmare, autoritatea contractantă are posibilitatea de a-și desfășura fiecare achiziție directă în baza unor norme procedurale interne stabilite de către aceasta în funcție de specificul achiziției și cu respectarea principiilor enunțate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În conformitate cu prevederile art. 43 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, SEAP pune la dispoziția autorităților contractante posibilitatea tehnică de a achiziționa direct, prin intermediul catalogului electronic publicat în SEAP, produse, servicii sau lucrări. Astfel, achiziția directă se realizează, ca regulă, prin utilizarea mijloacelor electronice, respectiv prin intermediul SEAP, și doar ca excepție, offline, de la orice operator economic de pe piață. Excepția este aplicabilă numai în situația în care autoritatea contractantă nu identifică în cadrul catalogului electronic din SEAP produsul, serviciul sau lucrarea care îi poate satisface necesitatea sau constată că prețul postat de operatorii economici în SEAP pentru obiectul achiziției este mai mare decât prețul pieței sau din motive tehnice imputabile SEAP, nu este posibil accesul la catalogul electronic. În acest din urmă caz, obligația autorității contractante este de a elabora o notă justificativă privind incidența condițiilor în baza cărora poate aplica achiziția de la orice operator economic, în conformitate cu art. 43 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 . Etapele realizării unei achiziții directe prin mijloace electronice așa cum sunt prevăzute în cadrul art. 45 și 46 din H.G. nr. 395/2016 sunt: Autoritatea contractantă accesează cataloagele publicate în SEAP, alege dintre produsele, serviciile sau lucrările prezentate în aceste cataloage și transmite în acest scop, prin intermediul SEAP, notificări de achiziție operatorilor economici care le oferă. În termen de 2 zile de la primirea notificării, operatorul economic are obligația de a transmite, prin intermediul SEAP, acceptarea sau neacceptarea condițiilor impuse de autoritatea contractantă. Netransmiterea de către operatorul economic a unui răspuns în termenul de 2 zile echivalează cu neacceptarea condițiilor impuse de autoritatea contractantă. În cazul în care operatorul economic acceptă condițiile impuse de autoritatea contractantă, va transmite acesteia, prin intermediul SEAP, oferta fermă pentru furnizarea produselor, prestarea serviciilor sau executarea lucrărilor. Ulterior, autoritatea contractantă va transmite, prin intermediul SEAP, dacă acceptă oferta fermă, în termen de cel mult 5 zile de la data transmiterii ofertei ferme de către operatorul economic. În situația în care achizițiile directe pot fi realizate offline, numai în condițiile aferente excepției sus precizate, precizăm că acestea se efectuează în baza normelor procedurale interne stabilite de autoritatea contractantă, cu respectarea principiilor prevăzute de legislația în materie și a art. 46 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, care prevede că autoritatea contractantă are obligația de a transmite în SEAP o notificare cu privire la achiziția directă a cărei valoare depășește 13.000 lei, fără TVA, în cel mult 10 zile de la data primirii documentului justificativ ce stă la baza achiziției realizate.
1. ÎntrebareSe pot derula proceduri de atribuire avand in vedere faptul ca bugetul nu este inca aprobat? RăspunsPotrivit art. 21 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractanta are dreptul de a initia aplicarea procedurii de atribuire numai dupa ce a fost elaborata documentatia de atribuire sau, dupa caz, documentatia de concurs. Asadar, initierea si derularea unei proceduri de atribuire nu este strict legata de asigurarea fondurilor. Corelativ acestui drept, autoritatea contractanta va avea in vedere (indiferent de momentul initierii procedurii de atribuire), inainte de incheierea contractului, respectarea dispozitiilor referitoare la angajarea cheltuielilor din bugetele care intra sub incidenta legislatiei privind finantele publice, respectiv Legea nr. 500/2002 si Ordinul nr.1.792 din 24 decembrie 2002.2. ÎntrebareIn cadrul unei proceduri de atribuire un ofertant declara ca oferta depusa este confidentiala, fara a aduce justificari in acest sens, iar la solicitarea de acces la dosarul achizitiei publice primita din partea unui alt ofertant participant la procedura, autoritatea contractanta nu ofera acces la oferta castigatorului pe motiv ca aceasta este declarata confidentiala de catre ofertantul in cauza. Întrebarea care se pune este ce poate face ofertantul care a solicitat accesul la dosarul achizitiilor publice in aceasta situatie. RăspunsPotrivit prevederilor art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire și indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informații din propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislației aplicabile. Astfel, din prevederile sus-citate se desprind următoarele concluzii: operatorul economic are dreptul de a declara confidențiale doar anumite informații/părți din cadrul propunerii tehnice și/sau financiare, dar are obligația de a justifica caracterul confidențial al acestora. Totodată, precizăm că, în conformitate cu art. 57 alin. (1) din Legea 98/2016, fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispozițiilor legale privind liberul acces la informațiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorității contractante, aceasta are obligația de a nu dezvălui informațiile transmise de operatorii economici indicate de aceștia ca fiind confidențiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale și elementele confidențiale ale ofertelor. Pe cale de consecință, în masura în care ofertantul în cauză poate arată, fie modul în care dezvăluirea informațiilor cuprinse în documentele pe care le-a precizat ca fiind confidențiale, este de natură a îi prejudicia interesele legitime, fie faptul că respectivele informații sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală sau de secretul comercial, autoritatea contractantă are obligația de a garanta confidențialitatea respectivelor informații față de terți. În ceea ce privește accesul la dosarul achiziției publice precizăm că acesta se face în conformitate cu art. 217 alin. (5) si (6) din Legea nr. 98/2016. În situația în care unui ofertant i se refuză accesul la ofertele celorlalți ofertanți pe motiv că ofertele sunt confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, iar autoritatea nu are o justificare din partea operatorului în cauză și nici nu i-a solicitat clarificări în acest sens, persoana care se consideră vătămată în drepturile sale, poate face plangere la secția de contencios administrativ a tribunalului în a cărei rază teritorială domiciliază sau în a cărei rază teritorială se află sediul autorității ori al instituției publice conform Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informațiile de interes public.
1. ÎntrebareSe pot derula proceduri de atribuire avand in vedere faptul ca bugetul nu este inca aprobat? RăspunsPotrivit art. 21 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractanta are dreptul de a initia aplicarea procedurii de atribuire numai dupa ce a fost elaborata documentatia de atribuire sau, dupa caz, documentatia de concurs. Asadar, initierea si derularea unei proceduri de atribuire nu este strict legata de asigurarea fondurilor. Corelativ acestui drept, autoritatea contractanta va avea in vedere (indiferent de momentul initierii procedurii de atribuire), inainte de incheierea contractului, respectarea dispozitiilor referitoare la angajarea cheltuielilor din bugetele care intra sub incidenta legislatiei privind finantele publice, respectiv Legea nr. 500/2002 si Ordinul nr.1.792 din 24 decembrie 2002.2. ÎntrebareIn cadrul unei proceduri de atribuire un ofertant declara ca oferta depusa este confidentiala, fara a aduce justificari in acest sens, iar la solicitarea de acces la dosarul achizitiei publice primita din partea unui alt ofertant participant la procedura, autoritatea contractanta nu ofera acces la oferta castigatorului pe motiv ca aceasta este declarata confidentiala de catre ofertantul in cauza. Întrebarea care se pune este ce poate face ofertantul care a solicitat accesul la dosarul achizitiilor publice in aceasta situatie. RăspunsPotrivit prevederilor art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire și indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informații din propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislației aplicabile. Astfel, din prevederile sus-citate se desprind următoarele concluzii: operatorul economic are dreptul de a declara confidențiale doar anumite informații/părți din cadrul propunerii tehnice și/sau financiare, dar are obligația de a justifica caracterul confidențial al acestora. Totodată, precizăm că, în conformitate cu art. 57 alin. (1) din Legea 98/2016, fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispozițiilor legale privind liberul acces la informațiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorității contractante, aceasta are obligația de a nu dezvălui informațiile transmise de operatorii economici indicate de aceștia ca fiind confidențiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale și elementele confidențiale ale ofertelor. Pe cale de consecință, în masura în care ofertantul în cauză poate arată, fie modul în care dezvăluirea informațiilor cuprinse în documentele pe care le-a precizat ca fiind confidențiale, este de natură a îi prejudicia interesele legitime, fie faptul că respectivele informații sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală sau de secretul comercial, autoritatea contractantă are obligația de a garanta confidențialitatea respectivelor informații față de terți. În ceea ce privește accesul la dosarul achiziției publice precizăm că acesta se face în conformitate cu art. 217 alin. (5) si (6) din Legea nr. 98/2016. În situația în care unui ofertant i se refuză accesul la ofertele celorlalți ofertanți pe motiv că ofertele sunt confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, iar autoritatea nu are o justificare din partea operatorului în cauză și nici nu i-a solicitat clarificări în acest sens, persoana care se consideră vătămată în drepturile sale, poate face plangere la secția de contencios administrativ a tribunalului în a cărei rază teritorială domiciliază sau în a cărei rază teritorială se află sediul autorității ori al instituției publice conform Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informațiile de interes public.
1. ÎntrebareAvem rugamintea de a ne preciza daca la o procedura de atribuire on-line care este in stare „suspendata” (inainte de deschiderea ofertelor), operatorii economici mai pot solicita clarificari in perioada de suspendare? De asemenea, entitatea contractanta poate raspunde la solicitarile de clarificari in perioada suspendata? RăspunsSuspendarea o intrerupere (a unei actiuni/activitati), o amanare (a unei actiuni/activitati), oprirea temporara (a unei actiuni/activitati), incetarea temporara a unei actiuni judiciare, interzicerea temporara a exercitarii unor drepturi, etc. Subliniem ca pe perioada suspendarii, mai ales daca este vorba despre o procedura on-line, operatorii economici care nu mai pot solicita clarificari, fiind imposibil din punct de vedere tehnic in sistemul SEAP.2. ÎntrebareIn cadrul unei proceduri simplificate pentru atribuirea unui contract de furnizare, procedura online, dupa expirarea termenului limita de depunere a ofertelor, la sectiunea Participare apar 3 operatori economici iar la sectiunea Evaluare apare un singur operator economic. Cum trebuie sa procedeze autoritatea contractanta in aceasta situatie? RăspunsLa o procedura de atribuire care se desfasoara prin mijloace integral electronice, in situatia in care operatorul economic nu a criptat pretul ofertei in S.E.A.P., acest ofertant este afisat cu starea ,,Participant”, dar se considera ca nu a depus oferta financiara. Prin urmare, operatorii economici aflati in aceasta situatie mentionati in solicitare, se considera inscrisi dar neparticipanti la procedura. Potrivit definitiei prevazuta la art. 3 alin. (1) lit. gg) din Legea 98/2016, ”ofertant este orice operator economic care a depus o oferta in cadrul unei proceduri de atribuire”. Din definitia ofertei, prevazuta la lit. hh) a aceluiasi articol, rezulta ca aceasta reprezinta ”actul juridic prin care operatorul economic isi manifesta vointa de a se angaja din punct de vedere juridic intr-un contract de achizitie publica. Oferta cuprinde propunerea financiara, propunerea tehnica, precum si alte documente stabilite prin documentatia de atribuire”. Prin urmare, tinand cont de prevederile legale mentionate mai sus, operatorilor economici care nu au depus oferta, in sensul manifestarii vointei de a se angaja din punct de vedere juridic intr-un contract de achizitie publica, autoritatea contractanta nu are obligatia de a le transmite vreo comunicare privitoare la procedura de achizitie publica (se va avea in vedere si faptul ca, obligatiile referitoare la comunicarea deciziilor luate in cadrul procedurii de catre autoritatea contractanta, potrivit prevederilor art. 214 si 215 din Legea 98/2016, se refera doar la ofertantii care au depus oferte. In subsidiar, mentionam ca ANAP nu se poate substitui comisiei de evaluare, autoritatea contractanta fiind singura responsabila de procesul de evaluarea si atribuirea contractului cu repectarea legislatiei incidente.
1. ÎntrebareAvem rugamintea de a ne preciza daca la o procedura de atribuire on-line care este in stare „suspendata” (inainte de deschiderea ofertelor), operatorii economici mai pot solicita clarificari in perioada de suspendare? De asemenea, entitatea contractanta poate raspunde la solicitarile de clarificari in perioada suspendata? RăspunsSuspendarea o intrerupere (a unei actiuni/activitati), o amanare (a unei actiuni/activitati), oprirea temporara (a unei actiuni/activitati), incetarea temporara a unei actiuni judiciare, interzicerea temporara a exercitarii unor drepturi, etc. Subliniem ca pe perioada suspendarii, mai ales daca este vorba despre o procedura on-line, operatorii economici care nu mai pot solicita clarificari, fiind imposibil din punct de vedere tehnic in sistemul SEAP.2. ÎntrebareIn cadrul unei proceduri simplificate pentru atribuirea unui contract de furnizare, procedura online, dupa expirarea termenului limita de depunere a ofertelor, la sectiunea Participare apar 3 operatori economici iar la sectiunea Evaluare apare un singur operator economic. Cum trebuie sa procedeze autoritatea contractanta in aceasta situatie? RăspunsLa o procedura de atribuire care se desfasoara prin mijloace integral electronice, in situatia in care operatorul economic nu a criptat pretul ofertei in S.E.A.P., acest ofertant este afisat cu starea ,,Participant”, dar se considera ca nu a depus oferta financiara. Prin urmare, operatorii economici aflati in aceasta situatie mentionati in solicitare, se considera inscrisi dar neparticipanti la procedura. Potrivit definitiei prevazuta la art. 3 alin. (1) lit. gg) din Legea 98/2016, ”ofertant este orice operator economic care a depus o oferta in cadrul unei proceduri de atribuire”. Din definitia ofertei, prevazuta la lit. hh) a aceluiasi articol, rezulta ca aceasta reprezinta ”actul juridic prin care operatorul economic isi manifesta vointa de a se angaja din punct de vedere juridic intr-un contract de achizitie publica. Oferta cuprinde propunerea financiara, propunerea tehnica, precum si alte documente stabilite prin documentatia de atribuire”. Prin urmare, tinand cont de prevederile legale mentionate mai sus, operatorilor economici care nu au depus oferta, in sensul manifestarii vointei de a se angaja din punct de vedere juridic intr-un contract de achizitie publica, autoritatea contractanta nu are obligatia de a le transmite vreo comunicare privitoare la procedura de achizitie publica (se va avea in vedere si faptul ca, obligatiile referitoare la comunicarea deciziilor luate in cadrul procedurii de catre autoritatea contractanta, potrivit prevederilor art. 214 si 215 din Legea 98/2016, se refera doar la ofertantii care au depus oferte. In subsidiar, mentionam ca ANAP nu se poate substitui comisiei de evaluare, autoritatea contractanta fiind singura responsabila de procesul de evaluarea si atribuirea contractului cu repectarea legislatiei incidente.
1. ÎntrebareIn cazul fiecarui proiect finantat din fonduri europene se intocmeste un program anual al achizitiilor publice sau un program al achizitiilor pentru toata perioada de derulare a proiectului? RăspunsIn conformitate cu prevederile art. 13 din H.G. nr. 395/2016, „prin exceptie de la art. 12 alin. (1), in cazul in care autoritatea contractanta implementeaza proiecte finantate din fonduri nerambursabile si/sau proiecte de cercetare – dezvoltare, are obligatia de a elabora distinct pentru fiecare proiect in parte un program al achizitiilor publice aferent proiectului respectiv.” Totodata, conform art. 17 alin. (3) din acelasi act normativ in cazul in care autoritatea contractanta implementeaza proiecte finantate din fonduri nerambursabile si/sau proiecte de cercetare – dezvoltare, prevederile alin. (1) privind estimarea se aplica prin raportare la fiecare proiect in parte. Prin urmare, avand in vedere cele de mai sus, precizam ca PAAP -ul se va realiza pentru fiecare proiect in parte, procedurile de atribuire aplicate pentru fiecare achizitie fiind stabilite in functie de valoarea estimata a acestora pe intreaga perioada de desfasurare a proiectului.2. ÎntrebareConform art. 12 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016 autoritatea contractanta are obligatia publicarii in SEAP extrase din PAAP. Ce se intelege prin extrase? Doar acele pozitii la care se aplica Legea nr. 98/2016 sau intreg PAAP-ul, inclusiv achizitiile directe anexa la PAAP? RăspunsIn primul rand precizam ca în Monitorul Oficial Partea I cu nr. 487/30.06.2016, a fost publicat Ordinul nr. 281/2016 al presedintelui A.N.A.P. privind stabilirea formularelor standard ale Programului anual al achizitiilor publice si Programului anual al achizitiilor sectoriale. In ceea ce priveste obligatia aplicarii prevederilor art. 12 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016, astfel cum este reglementat prin lege, precizam ca autoritatea contractanta publica in SEAP extrase ale PAAP-ului pentru toate contractele/ acordurile–cadru de produse si/sau servicii a caror valoare estimata este mai mare sau egala cu pragurile prevazute la art. 7 alin. (1) din Lege, precum si pentru toate contractele/acordurile-cadru de lucrari a caror valoare estimata este mai mare sau egala cu pragurile prevazute la art. 7 alin. (5) din Lege.3. ÎntrebareCum se estimează valoarea in vederea alegerii procedurii de atribuire, in cadrul unor contracte de finanțare din cadrul unui program? RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 13 din HG nr. 395/2016, în situația în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, aceasta are obligația de a elabora distinct, pentru fiecare contract de finanțare în parte, un program al achizițiilor publice, respectiv planul de achiziții aferent contractului de finanțare în cauză pentru perioada de implementare, cum ar fi de exemplu perioada următoare de programare a fondurilor europene – 2014-2020. De asemenea, prevederile art.12 din HG nr. 395/2016 specifică modul de întocmire, aprobare și publicare a Programului Anual de Achiziții Publice (PAAP), care este specific contractelor de achiziții publice care se vor derula la nivelul unui an bugetar, așa cum este definit de Legea nr. 500/2002, în raport cu un contract de finanțare semnat între o autoritate de management și un beneficiar (public/privat), finanțat din fonduri europene, a cărui perioadă bugetată nu se raportează la nivelul fiecărui an bugetar, ci la perioada de derulare a contractului de finanțare. Cu toate acestea, in situatia in care o autoritate contractanta implementeaza un proiect multianual finantat din fonduri europene nerambursabile, avand delimitat in mod clar executia bugetara pe anumite linii bugetare, dar fara a cunoaste in detaliu, necesitatile pe care le are pe intreaga perioada, valoarea estimata a unui contract de achizitie publica se realizeaza in functie de oportunitatea existenta la momentul realizarii achizitiei si de faptul ca nevoile in cauza sa poata fi descrise cantitativ si valoric pentru o perioada de referinta, nefiind necesar ca aceasta din urma sa fie aceeasi cu intreaga durata a contractului de finantare. Astfel, autoritatea contractantă va alege tipul procedurii de atribuire luând în considerare prevederile art. 7 alin. (1), coroborate cu cele ale art. 69 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, care conduc la aplicarea procedurilor de atribuire ce reprezintă regula generală, urmărindu-se respectarea prevederilor art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel încât să nu se eludeze interesului transfrontalier prin atribuirea unui contract de achiziție publică fără publicarea în JOUE a unui anunț de participare.4. ÎntrebareCe ar trebui sa includa strategia anuala de achizitii, in afara de programul anual al achizitiilor publice, care este anexa si achizitiile directe, si cine elaboreaza (cum ar trebui sa fie formalizata ca document)? RăspunsConținutul „Strategiei anuale de achiziție publică” este stabilit de prevederile art.11 din H.G. nr. 395/2016. Strategia anuala de achiziție publică va indeplini dublu rol: (1) Instrument managerial complementar al bugetului de la nivelul autoritatii contractante, evidentiind intr-un mod transparent si coerent viitoarea executie bugetara pentru achizitiile publice; (2) Instrument de prioritizare si monitorizare a cheltuielilor aferente obiectivelor de investitii (investitii in continuare, investitii noi sau alte tipuri de investitii) sau a celor necesare asigurarii cheltuielilor curente care vor fi efectuate la nivelul autoritatii contractante, asigurandu-se astfel o predictibilitate fata de potentialii ofertanti de pe piata. La nivelul acestui document AC va avea obligatia de a stabili calendarul procedurilor de atribuire in functie de gradul de executie a obiectivului de investitie, asigurand o coerenta ce urmareste eficientizarea realizarii acesteia, astfel (exemple): (1) Servicii de consultanta in elaborarea documentatiei de atribuire pentru contractele de supervizare a lucrarilor ce includ proiectare si constructie; (2) Servicii de supervizare pentru contractele de proiectare si executie; (3) Servicii de proiectare pentru obiectivul de investitii xx; (4) Lucrari de executie si dotare pentru obiectivul de investitii; (5) Servicii de operare si mentenanta pentru obiectul de investitii.Strategia anuala de achizitie publica poate fi modificata in situatia in care apar noi necesitati sau noi obiective de investitii pentru a caror introducere in strategie este necesarea identificarea surselor de finantare, modificari ce vor fi aprobate de conducatorul autoritatii contractante.5. ÎntrebareSe va elabora programul anual al achizitiilor publice separat pentru orice fel de finantari nerambursabile? RăspunsÎn conformitate cu art. 13 din H.G. nr. 395/2016, in cazul in care autoritatea contractanta implementeaza proiecte finantate din fonduri nerambursabile si/sau proiecte de cercetare – dezvoltare, are obligatia de a elabora distinct pentru fiecare proiect in parte un program al achizitiilor publice aferent proiectului respectiv. Precizam ca intocmirea unor programe anuale de achizitii publice distincte este fundamentata pe modalitatea de finantare a achizitiei, respectiv fonduri proprii ale autoritatii contractante (care, in cazul institutiilor publice, provin de la bugetul de stat) sau fonduri nerambursabile (in principal, fonduri europene nerambursabile, precum si alte fonduri fonduri nerambursabile (ex. programe de finantare nerambursabila de la Guvern). Prin urmare, in aplicarea art. 13 din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractanta va elabora PAAP separat numai in cazul in cazul proiectelor finantate din fonduri nerambursabile prin programe europene/alte programe, achizitiile realizate in cadrul unui astfel de proiect avand un buget propriu.
1. ÎntrebareIn cazul fiecarui proiect finantat din fonduri europene se intocmeste un program anual al achizitiilor publice sau un program al achizitiilor pentru toata perioada de derulare a proiectului? RăspunsIn conformitate cu prevederile art. 13 din H.G. nr. 395/2016, „prin exceptie de la art. 12 alin. (1), in cazul in care autoritatea contractanta implementeaza proiecte finantate din fonduri nerambursabile si/sau proiecte de cercetare – dezvoltare, are obligatia de a elabora distinct pentru fiecare proiect in parte un program al achizitiilor publice aferent proiectului respectiv.” Totodata, conform art. 17 alin. (3) din acelasi act normativ in cazul in care autoritatea contractanta implementeaza proiecte finantate din fonduri nerambursabile si/sau proiecte de cercetare – dezvoltare, prevederile alin. (1) privind estimarea se aplica prin raportare la fiecare proiect in parte. Prin urmare, avand in vedere cele de mai sus, precizam ca PAAP -ul se va realiza pentru fiecare proiect in parte, procedurile de atribuire aplicate pentru fiecare achizitie fiind stabilite in functie de valoarea estimata a acestora pe intreaga perioada de desfasurare a proiectului.2. ÎntrebareConform art. 12 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016 autoritatea contractanta are obligatia publicarii in SEAP extrase din PAAP. Ce se intelege prin extrase? Doar acele pozitii la care se aplica Legea nr. 98/2016 sau intreg PAAP-ul, inclusiv achizitiile directe anexa la PAAP? RăspunsIn primul rand precizam ca în Monitorul Oficial Partea I cu nr. 487/30.06.2016, a fost publicat Ordinul nr. 281/2016 al presedintelui A.N.A.P. privind stabilirea formularelor standard ale Programului anual al achizitiilor publice si Programului anual al achizitiilor sectoriale. In ceea ce priveste obligatia aplicarii prevederilor art. 12 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016, astfel cum este reglementat prin lege, precizam ca autoritatea contractanta publica in SEAP extrase ale PAAP-ului pentru toate contractele/ acordurile–cadru de produse si/sau servicii a caror valoare estimata este mai mare sau egala cu pragurile prevazute la art. 7 alin. (1) din Lege, precum si pentru toate contractele/acordurile-cadru de lucrari a caror valoare estimata este mai mare sau egala cu pragurile prevazute la art. 7 alin. (5) din Lege.3. ÎntrebareCum se estimează valoarea in vederea alegerii procedurii de atribuire, in cadrul unor contracte de finanțare din cadrul unui program? RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 13 din HG nr. 395/2016, în situația în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, aceasta are obligația de a elabora distinct, pentru fiecare contract de finanțare în parte, un program al achizițiilor publice, respectiv planul de achiziții aferent contractului de finanțare în cauză pentru perioada de implementare, cum ar fi de exemplu perioada următoare de programare a fondurilor europene – 2014-2020. De asemenea, prevederile art.12 din HG nr. 395/2016 specifică modul de întocmire, aprobare și publicare a Programului Anual de Achiziții Publice (PAAP), care este specific contractelor de achiziții publice care se vor derula la nivelul unui an bugetar, așa cum este definit de Legea nr. 500/2002, în raport cu un contract de finanțare semnat între o autoritate de management și un beneficiar (public/privat), finanțat din fonduri europene, a cărui perioadă bugetată nu se raportează la nivelul fiecărui an bugetar, ci la perioada de derulare a contractului de finanțare. Cu toate acestea, in situatia in care o autoritate contractanta implementeaza un proiect multianual finantat din fonduri europene nerambursabile, avand delimitat in mod clar executia bugetara pe anumite linii bugetare, dar fara a cunoaste in detaliu, necesitatile pe care le are pe intreaga perioada, valoarea estimata a unui contract de achizitie publica se realizeaza in functie de oportunitatea existenta la momentul realizarii achizitiei si de faptul ca nevoile in cauza sa poata fi descrise cantitativ si valoric pentru o perioada de referinta, nefiind necesar ca aceasta din urma sa fie aceeasi cu intreaga durata a contractului de finantare. Astfel, autoritatea contractantă va alege tipul procedurii de atribuire luând în considerare prevederile art. 7 alin. (1), coroborate cu cele ale art. 69 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, care conduc la aplicarea procedurilor de atribuire ce reprezintă regula generală, urmărindu-se respectarea prevederilor art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel încât să nu se eludeze interesului transfrontalier prin atribuirea unui contract de achiziție publică fără publicarea în JOUE a unui anunț de participare.4. ÎntrebareCe ar trebui sa includa strategia anuala de achizitii, in afara de programul anual al achizitiilor publice, care este anexa si achizitiile directe, si cine elaboreaza (cum ar trebui sa fie formalizata ca document)? RăspunsConținutul „Strategiei anuale de achiziție publică” este stabilit de prevederile art.11 din H.G. nr. 395/2016. Strategia anuala de achiziție publică va indeplini dublu rol: (1) Instrument managerial complementar al bugetului de la nivelul autoritatii contractante, evidentiind intr-un mod transparent si coerent viitoarea executie bugetara pentru achizitiile publice; (2) Instrument de prioritizare si monitorizare a cheltuielilor aferente obiectivelor de investitii (investitii in continuare, investitii noi sau alte tipuri de investitii) sau a celor necesare asigurarii cheltuielilor curente care vor fi efectuate la nivelul autoritatii contractante, asigurandu-se astfel o predictibilitate fata de potentialii ofertanti de pe piata. La nivelul acestui document AC va avea obligatia de a stabili calendarul procedurilor de atribuire in functie de gradul de executie a obiectivului de investitie, asigurand o coerenta ce urmareste eficientizarea realizarii acesteia, astfel (exemple): (1) Servicii de consultanta in elaborarea documentatiei de atribuire pentru contractele de supervizare a lucrarilor ce includ proiectare si constructie; (2) Servicii de supervizare pentru contractele de proiectare si executie; (3) Servicii de proiectare pentru obiectivul de investitii xx; (4) Lucrari de executie si dotare pentru obiectivul de investitii; (5) Servicii de operare si mentenanta pentru obiectul de investitii.Strategia anuala de achizitie publica poate fi modificata in situatia in care apar noi necesitati sau noi obiective de investitii pentru a caror introducere in strategie este necesarea identificarea surselor de finantare, modificari ce vor fi aprobate de conducatorul autoritatii contractante.5. ÎntrebareSe va elabora programul anual al achizitiilor publice separat pentru orice fel de finantari nerambursabile? RăspunsÎn conformitate cu art. 13 din H.G. nr. 395/2016, in cazul in care autoritatea contractanta implementeaza proiecte finantate din fonduri nerambursabile si/sau proiecte de cercetare – dezvoltare, are obligatia de a elabora distinct pentru fiecare proiect in parte un program al achizitiilor publice aferent proiectului respectiv. Precizam ca intocmirea unor programe anuale de achizitii publice distincte este fundamentata pe modalitatea de finantare a achizitiei, respectiv fonduri proprii ale autoritatii contractante (care, in cazul institutiilor publice, provin de la bugetul de stat) sau fonduri nerambursabile (in principal, fonduri europene nerambursabile, precum si alte fonduri fonduri nerambursabile (ex. programe de finantare nerambursabila de la Guvern). Prin urmare, in aplicarea art. 13 din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractanta va elabora PAAP separat numai in cazul in cazul proiectelor finantate din fonduri nerambursabile prin programe europene/alte programe, achizitiile realizate in cadrul unui astfel de proiect avand un buget propriu.
1. ÎntrebarePublicarea în S.E.A.P. a unui anunț de atribuire în urma derulării unei proceduri simplificate proprii pentru achiziția publică de servicii de formare profesională care fac parte din categoria serviciilor sociale și altor servicii specifice încadrate în Anexa nr. 2 a Legii nr. 98/2016. RăspunsServiciile de formare profesională sunt cuprinse în Anexa nr. 2 din Legea nr. 98/2016, fiindu-le aplicabile prevederile actului normativ în discuție. Astfel, în situația în care valoarea serviciilor în cauză este egală sau mai mare decât pragul valoric prevăzut de art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă va aplica procedurile de atribuire reglementate de art. 68 lit. a-g) din respectiva lege, în circumstanțele specifice și cu respectarea dispozițiilor art. 69 alin. (6), art. 111 și art. 112 din aceeași lege. Pe de altă parte, în cazul în care valoarea estimată a serviciilor care se doresc a fi achiziționate este mai mică decât pragul valoric prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, în baza dispozițiilor art. 101 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă poate realiza achiziția prin aplicarea unei proceduri simplificate proprii, cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În ceea ce privește modalitatea de organizare și derulare a procedurii simplificate proprii, precizăm că legislația în materie nu impune alte obligații în afara celei de a respecta principiile prevăzute de Legea nr. 98/2016, aplicarea unei astfel de proceduri realizându-se în baza unor norme procedurale interne stabilite de autoritatea contractantă. Astfel, având în vedere prevederile art. 142 și art. 145 din Legea nr. 98/2016, putem stabili că autoritatea contractantă nu are obligația de a publica în S.E.A.P. un anunț de atribuire pentru procedura simplificată proprie, aceasta nefiind una dintre procedurile de atribuire prevăzute în art. 68 din legea invocată anterior, drept care nici platforma electronică S.E.A.P. nu asigură această facilitate tehnică. Luând în considerare prevederile legale de mai sus, dacă valoarea estimată a serviciilor de formare profesională este mai mică decât pragul de la art. 7 alin. (1) lit. c din Legea nr. 98/2016, precizăm că pentru achiziția acestora autoritatea contractantă va aplica regulile de atribuire stabilite prin normele procedurale interne, având doar obligația de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din legea menționată mai sus la întocmirea documentației de atribuire și derularea procedurii de atribuire.
1. ÎntrebarePublicarea în S.E.A.P. a unui anunț de atribuire în urma derulării unei proceduri simplificate proprii pentru achiziția publică de servicii de formare profesională care fac parte din categoria serviciilor sociale și altor servicii specifice încadrate în Anexa nr. 2 a Legii nr. 98/2016. RăspunsServiciile de formare profesională sunt cuprinse în Anexa nr. 2 din Legea nr. 98/2016, fiindu-le aplicabile prevederile actului normativ în discuție. Astfel, în situația în care valoarea serviciilor în cauză este egală sau mai mare decât pragul valoric prevăzut de art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă va aplica procedurile de atribuire reglementate de art. 68 lit. a-g) din respectiva lege, în circumstanțele specifice și cu respectarea dispozițiilor art. 69 alin. (6), art. 111 și art. 112 din aceeași lege. Pe de altă parte, în cazul în care valoarea estimată a serviciilor care se doresc a fi achiziționate este mai mică decât pragul valoric prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, în baza dispozițiilor art. 101 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă poate realiza achiziția prin aplicarea unei proceduri simplificate proprii, cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În ceea ce privește modalitatea de organizare și derulare a procedurii simplificate proprii, precizăm că legislația în materie nu impune alte obligații în afara celei de a respecta principiile prevăzute de Legea nr. 98/2016, aplicarea unei astfel de proceduri realizându-se în baza unor norme procedurale interne stabilite de autoritatea contractantă. Astfel, având în vedere prevederile art. 142 și art. 145 din Legea nr. 98/2016, putem stabili că autoritatea contractantă nu are obligația de a publica în S.E.A.P. un anunț de atribuire pentru procedura simplificată proprie, aceasta nefiind una dintre procedurile de atribuire prevăzute în art. 68 din legea invocată anterior, drept care nici platforma electronică S.E.A.P. nu asigură această facilitate tehnică. Luând în considerare prevederile legale de mai sus, dacă valoarea estimată a serviciilor de formare profesională este mai mică decât pragul de la art. 7 alin. (1) lit. c din Legea nr. 98/2016, precizăm că pentru achiziția acestora autoritatea contractantă va aplica regulile de atribuire stabilite prin normele procedurale interne, având doar obligația de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din legea menționată mai sus la întocmirea documentației de atribuire și derularea procedurii de atribuire.
1. ÎntrebareConsiliere metodologică privind obligativitatea ca o editură, în calitate de operator economic, să aplice prevederile legislației în domeniul achizițiilor publice referitoare la înregistrarea în SEAP, în scopul vânzării de cărți către autorități contractante (ex.: biblioteci). RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 104 alin. (1) lit. b) coroborat cu prevederile art. 104 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 98/2016 autoritățile contractante au dreptul, și nu obligația, de a aplica procedura neconcurențială de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru atribuirea contractelor de achiziții publice/acordurilor-cadru de lucrări, de produse sau de servicii dacă lucrările, produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic ca urmare a protecției unor drepturi exclusive, inclusiv drepturi de proprietate intelectuală, cum poate fi cazul prezentat în actuala speță. Astfel, considerăm că o autoritate contractantă, cum ar fi o bibliotecă de pe raza unei unități administrativ-teritoriale, poate uza de prevederile articolelor de lege precizate anterior, aplicând procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare, procedură ce nu se realizează prin intermediul SEAP (Sistemul Electronic de Achiziții Publice), însă subliniem că autoritatea contractantă nu este obligată, prin lege, la aplicarea acestor prevederi, decizia rămânând la nivelul autorității contractante. Pentru participarea la o procedură neconcurențială de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare operatorii economici, cum ar fi editurile de cărți, nu sunt obligați la înregistrarea în SEAP deoarece acest tip de procedură nu se realizeaza prin intermediul Sistemului Electronic de Achiziții Publice. Însă, în cazul în care autoritatea contractantă dorește să achiziționeze cărți tipărite, cărți școlare, cărți de bibliotecă, dicționare, și altele asemenea, considerăm că aceasta poate să nu uzeze de prevederile organizării unei proceduri de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare și poate organiza o procedură concurențială desfășurată prin SEAP, în conformitate cu legislația în domeniul achizițiilor publice, situație în care operatorii economici, în cazul în care doresc să participe la acest tip de procedură, sunt obligați la înregistrarea în SEAP, conform prevederilor art. 5 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016.2. ÎntrebarePosibilitatea înregistrării în Sistemul Electronic de Achiziții Publice (S.E.A.P.) ca operator economic si implicit participarea la proceduri de achiziții publice derulate prin S.E.A.P. în aceasta calitate de ofertant, a unei instituții publice de interes național finanțată integral de la bugetul de stat ce are calitatea de autoritate contractanta si este deja inregistrata in SEAP in calitate de autoritate contractanta. RăspunsPrecizăm că o entitate juridică ce are calitatea de autoritate contractantă poate avea și calitatea de operator economic și, implicit, de ofertant în cadrul unei proceduri de achiziție publică, dacă se încadrează în definiția prevăzută la art.3 alin. (1) lit. (jj din Legea nr. 98/2016 care stipulează că „operator economic este orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piață executarea de lucrări și/sau a unei construcții, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entități”. În ceea ce privește soluția tehnică și legală de înregistrare în S.E.A.P. a autorității contractante ca operator economic, precizăm că aceasta se regăsește în dispozițiile art. 5 alin. (1) și alin. (3), art. 6 și art. 7 din H.G. nr. 395/2016 ce prevăd după cum urmează: „Art. 5 – (1) Orice autoritate contractantă, precum și orice operator economic care utilizează S.E.A.P. în vederea participării la o procedură de atribuire, are obligația de a solicita înregistrarea și, respectiv, reînnoirea înregistrării în S.E.A.P.[…(3) Responsabilitatea pentru corecta funcționare din punct de vedere tehnic a S.E.A.P. revine operatorului acestui sistem. Art. 6 – (1) Înregistrarea, reînnoirea și recuperarea înregistrării în S.E.A.P. se efectuează respectându-se procedura electronică implementată de către operatorul S.E.A.P., cu avizul Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, denumită în continuare ANAP, potrivit atribuțiilor. (2) Procedura electronică pentru înregistrarea, reînnoirea și recuperarea înregistrării, atât pentru autoritățile contractante, cât și pentru operatorii economici, se publică pe site-ul www.e-licitatie.ro. Art. 7 Autoritățile contractante și operatorii economici care solicită înregistrarea, reînnoirea sau recuperarea înregistrării în S.E.A.P. răspund pentru corectitudinea datelor și informațiilor transmise în cadrul procedurii de înregistrare și/sau reînnoire a înregistrării și au obligația de a transmite operatorului S.E.A.P. orice modificare survenită în legătură cu aceste date și informații, în termen de cel mult 3 zile lucrătoare de la producerea respectivelor modificări.” Totodată, precizăm că Procedura de înregistrare în S.E.A.P. a operatorilor economici se regăsește la următorul link: http://www.e-licitatie.ro/Public/Common/Static.aspx?f=InregistrareOF și cuprinde următoarele etape obligatorii: a) completarea on-line a formularului de înregistrare disponibil în S.E.A.P. la adresa e-licitatie.ro/Inregistrare/ Inregistrare Operator Economic. b) trimiterea unei cereri de înregistrare adresată operatorului S.E.A.P. semnată de reprezentantul legal al operatorului economic sau de persoana împuternicită expres să reprezinte operatorul economic în relațiile cu terții, situație în care va fi transmisă o copie certificată de pe actul de împuternicire, și a documentelor edificatoare care să dovedească forma de înregistrare ca persoană fizică autorizată sau juridică și, după caz, de atestare ori apartenență din punct de vedere profesional. c) transmiterea de către operatorul S.E.A.P. prin mijloace electronice a certificatului digital de înregistrare și a instrucțiunilor de utilizare a acestuia. Prin completarea formularului de înregistrare, operatorul economic își asumă un angajament de confidențialitate și de protecție a informațiilor existente în cadrul S.E.A.P., inclusiv informațiile care asigură accesul în acest sistem informatic. Menționăm că instituția care gestionează din punct de vedere tehnic site-ul S.E.A.P. este Agenția pentru Agenda Digitală a României (A.A.D.R.), având datele de contact: Adresă: Str. Italiană nr. 22, sector 2, București, cod poștal 020976 Telefon: +40 21 303 29 97; Fax: +40 21 305 29 99 E-mail: contact.companii@e-licitatie.ro
1. ÎntrebareConsiliere metodologică privind obligativitatea ca o editură, în calitate de operator economic, să aplice prevederile legislației în domeniul achizițiilor publice referitoare la înregistrarea în SEAP, în scopul vânzării de cărți către autorități contractante (ex.: biblioteci). RăspunsÎn conformitate cu prevederile art. 104 alin. (1) lit. b) coroborat cu prevederile art. 104 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 98/2016 autoritățile contractante au dreptul, și nu obligația, de a aplica procedura neconcurențială de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru atribuirea contractelor de achiziții publice/acordurilor-cadru de lucrări, de produse sau de servicii dacă lucrările, produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic ca urmare a protecției unor drepturi exclusive, inclusiv drepturi de proprietate intelectuală, cum poate fi cazul prezentat în actuala speță. Astfel, considerăm că o autoritate contractantă, cum ar fi o bibliotecă de pe raza unei unități administrativ-teritoriale, poate uza de prevederile articolelor de lege precizate anterior, aplicând procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare, procedură ce nu se realizează prin intermediul SEAP (Sistemul Electronic de Achiziții Publice), însă subliniem că autoritatea contractantă nu este obligată, prin lege, la aplicarea acestor prevederi, decizia rămânând la nivelul autorității contractante. Pentru participarea la o procedură neconcurențială de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare operatorii economici, cum ar fi editurile de cărți, nu sunt obligați la înregistrarea în SEAP deoarece acest tip de procedură nu se realizeaza prin intermediul Sistemului Electronic de Achiziții Publice. Însă, în cazul în care autoritatea contractantă dorește să achiziționeze cărți tipărite, cărți școlare, cărți de bibliotecă, dicționare, și altele asemenea, considerăm că aceasta poate să nu uzeze de prevederile organizării unei proceduri de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare și poate organiza o procedură concurențială desfășurată prin SEAP, în conformitate cu legislația în domeniul achizițiilor publice, situație în care operatorii economici, în cazul în care doresc să participe la acest tip de procedură, sunt obligați la înregistrarea în SEAP, conform prevederilor art. 5 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016.2. ÎntrebarePosibilitatea înregistrării în Sistemul Electronic de Achiziții Publice (S.E.A.P.) ca operator economic si implicit participarea la proceduri de achiziții publice derulate prin S.E.A.P. în aceasta calitate de ofertant, a unei instituții publice de interes național finanțată integral de la bugetul de stat ce are calitatea de autoritate contractanta si este deja inregistrata in SEAP in calitate de autoritate contractanta. RăspunsPrecizăm că o entitate juridică ce are calitatea de autoritate contractantă poate avea și calitatea de operator economic și, implicit, de ofertant în cadrul unei proceduri de achiziție publică, dacă se încadrează în definiția prevăzută la art.3 alin. (1) lit. (jj din Legea nr. 98/2016 care stipulează că „operator economic este orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piață executarea de lucrări și/sau a unei construcții, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entități”. În ceea ce privește soluția tehnică și legală de înregistrare în S.E.A.P. a autorității contractante ca operator economic, precizăm că aceasta se regăsește în dispozițiile art. 5 alin. (1) și alin. (3), art. 6 și art. 7 din H.G. nr. 395/2016 ce prevăd după cum urmează: „Art. 5 – (1) Orice autoritate contractantă, precum și orice operator economic care utilizează S.E.A.P. în vederea participării la o procedură de atribuire, are obligația de a solicita înregistrarea și, respectiv, reînnoirea înregistrării în S.E.A.P.[…(3) Responsabilitatea pentru corecta funcționare din punct de vedere tehnic a S.E.A.P. revine operatorului acestui sistem. Art. 6 – (1) Înregistrarea, reînnoirea și recuperarea înregistrării în S.E.A.P. se efectuează respectându-se procedura electronică implementată de către operatorul S.E.A.P., cu avizul Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, denumită în continuare ANAP, potrivit atribuțiilor. (2) Procedura electronică pentru înregistrarea, reînnoirea și recuperarea înregistrării, atât pentru autoritățile contractante, cât și pentru operatorii economici, se publică pe site-ul www.e-licitatie.ro. Art. 7 Autoritățile contractante și operatorii economici care solicită înregistrarea, reînnoirea sau recuperarea înregistrării în S.E.A.P. răspund pentru corectitudinea datelor și informațiilor transmise în cadrul procedurii de înregistrare și/sau reînnoire a înregistrării și au obligația de a transmite operatorului S.E.A.P. orice modificare survenită în legătură cu aceste date și informații, în termen de cel mult 3 zile lucrătoare de la producerea respectivelor modificări.” Totodată, precizăm că Procedura de înregistrare în S.E.A.P. a operatorilor economici se regăsește la următorul link: http://www.e-licitatie.ro/Public/Common/Static.aspx?f=InregistrareOF și cuprinde următoarele etape obligatorii: a) completarea on-line a formularului de înregistrare disponibil în S.E.A.P. la adresa e-licitatie.ro/Inregistrare/ Inregistrare Operator Economic. b) trimiterea unei cereri de înregistrare adresată operatorului S.E.A.P. semnată de reprezentantul legal al operatorului economic sau de persoana împuternicită expres să reprezinte operatorul economic în relațiile cu terții, situație în care va fi transmisă o copie certificată de pe actul de împuternicire, și a documentelor edificatoare care să dovedească forma de înregistrare ca persoană fizică autorizată sau juridică și, după caz, de atestare ori apartenență din punct de vedere profesional. c) transmiterea de către operatorul S.E.A.P. prin mijloace electronice a certificatului digital de înregistrare și a instrucțiunilor de utilizare a acestuia. Prin completarea formularului de înregistrare, operatorul economic își asumă un angajament de confidențialitate și de protecție a informațiilor existente în cadrul S.E.A.P., inclusiv informațiile care asigură accesul în acest sistem informatic. Menționăm că instituția care gestionează din punct de vedere tehnic site-ul S.E.A.P. este Agenția pentru Agenda Digitală a României (A.A.D.R.), având datele de contact: Adresă: Str. Italiană nr. 22, sector 2, București, cod poștal 020976 Telefon: +40 21 303 29 97; Fax: +40 21 305 29 99 E-mail: contact.companii@e-licitatie.ro
1. ÎntrebareEste o oferta inacceptabila daca DUAE nu este semnat cu semnatura electronica precum si documentele care insotesc oferta (Documentele de calificare si propunerea tehnica)? RăspunsIn situatia in care DUAE si propunerea tehnica din oferta depusa nu sunt semnate cu semnatura electronica extinsa, autoritatea contractanta va respinge ca inacceptabila respectiva oferta- conform prevederilor art. 137 alin. (2) lit. j) din H.G. nr. 395/2016.2. ÎntrebareArhiva WIN RAR este semnata electronic, dar documentele din interiorul arhivei respectiv : garantia de participare , DUAE , propunerea tehnica nu au semnatura electronica. In aceasta situatie putem considera documentele semnate electronic? RăspunsReferitor la solicitarea dumneavoastra va precizam ca potrivit dispozitiilor art. 5 din Legea nr. 455/2001, „inscrisul in forma electronica, caruia i s-a incorporat, atasat sau i s-a asociat logic o semnatura electronica extinsa, bazata pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv si generata cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnaturii electronice, este asimilat, in ceea ce priveste conditiile si efectele sale, cu inscrisul sub semnatura privata”. Iar, inscrisul in forma electronica, „reprezinta o colectie de date in forma electronica intre care exista relatii logice si functionale si care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificatie inteligibila, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al altui procedeu similar” (art. 4 pct. 2 din Legea nr. 455/2001). Prin ”semnatura electronica extinsa”, in sensul art. 4 pct. 4 din Legea nr. 455/2001, se intelege „acea semnatura electronica (reprezentand datele in forma electronica, care sunt atasate sau logic asociate cu alte date in forma electronica si care servesc ca metoda de identificare” – conform art. 4 pct. 3 din aceeasi lege), care indeplineste cumulativ urmatoarele conditii: a) este legata in mod unic de semnatar; b) asigura identificarea semnatarului; c) este creata prin mijloace controlate exclusiv de semnatar; d) este legata de datele in forma electronica, la care se raporteaza in asa fel incat orice modificare ulterioara a acestora este identificabila”. Din examinarea prevederilor legale invocate mai sus rezulta cu evidenta faptul ca un inscris in forma electronica caruia i s-a incorporat, atasat sau i s-a asociat logic o semnatura electronica extinsa este asimilat in sistem electronic unui inscris sub semnatura privata, insa acesta este destinat folosirii strict in sistemul electronic. In acelasi timp, nu trebuie omis din vedere faptul ca inscrisul in forma electronica, caruia i s-a incorporat, atasat sau i s-a asociat logic o semnatura electronica, are acelasi efect ca actul autentic intre cei care l-au subscris si intre cei care le reprezinta drepturile, numai daca este recunoscut de catre cel caruia i se opune (potrivit dispozitiilor art. 6 din Legea nr. 455/2001). Astfel, avand in vedere cele de mai sus precizam ca, legislatia aplicabila achizitiilor publice nu face distinctia daca fiecare document este semnat electronic sau acestea sunt arhivate si arhiva respectiva poarta semnatura electronica, considerand ca atat vreme cat exista semnatura electronica extinsa acestea pot avea acelasi efect ca actul/actele autentice.
1. ÎntrebareEste o oferta inacceptabila daca DUAE nu este semnat cu semnatura electronica precum si documentele care insotesc oferta (Documentele de calificare si propunerea tehnica)? RăspunsIn situatia in care DUAE si propunerea tehnica din oferta depusa nu sunt semnate cu semnatura electronica extinsa, autoritatea contractanta va respinge ca inacceptabila respectiva oferta- conform prevederilor art. 137 alin. (2) lit. j) din H.G. nr. 395/2016.2. ÎntrebareArhiva WIN RAR este semnata electronic, dar documentele din interiorul arhivei respectiv : garantia de participare , DUAE , propunerea tehnica nu au semnatura electronica. In aceasta situatie putem considera documentele semnate electronic? RăspunsReferitor la solicitarea dumneavoastra va precizam ca potrivit dispozitiilor art. 5 din Legea nr. 455/2001, „inscrisul in forma electronica, caruia i s-a incorporat, atasat sau i s-a asociat logic o semnatura electronica extinsa, bazata pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv si generata cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnaturii electronice, este asimilat, in ceea ce priveste conditiile si efectele sale, cu inscrisul sub semnatura privata”. Iar, inscrisul in forma electronica, „reprezinta o colectie de date in forma electronica intre care exista relatii logice si functionale si care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificatie inteligibila, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al altui procedeu similar” (art. 4 pct. 2 din Legea nr. 455/2001). Prin ”semnatura electronica extinsa”, in sensul art. 4 pct. 4 din Legea nr. 455/2001, se intelege „acea semnatura electronica (reprezentand datele in forma electronica, care sunt atasate sau logic asociate cu alte date in forma electronica si care servesc ca metoda de identificare” – conform art. 4 pct. 3 din aceeasi lege), care indeplineste cumulativ urmatoarele conditii: a) este legata in mod unic de semnatar; b) asigura identificarea semnatarului; c) este creata prin mijloace controlate exclusiv de semnatar; d) este legata de datele in forma electronica, la care se raporteaza in asa fel incat orice modificare ulterioara a acestora este identificabila”. Din examinarea prevederilor legale invocate mai sus rezulta cu evidenta faptul ca un inscris in forma electronica caruia i s-a incorporat, atasat sau i s-a asociat logic o semnatura electronica extinsa este asimilat in sistem electronic unui inscris sub semnatura privata, insa acesta este destinat folosirii strict in sistemul electronic. In acelasi timp, nu trebuie omis din vedere faptul ca inscrisul in forma electronica, caruia i s-a incorporat, atasat sau i s-a asociat logic o semnatura electronica, are acelasi efect ca actul autentic intre cei care l-au subscris si intre cei care le reprezinta drepturile, numai daca este recunoscut de catre cel caruia i se opune (potrivit dispozitiilor art. 6 din Legea nr. 455/2001). Astfel, avand in vedere cele de mai sus precizam ca, legislatia aplicabila achizitiilor publice nu face distinctia daca fiecare document este semnat electronic sau acestea sunt arhivate si arhiva respectiva poarta semnatura electronica, considerand ca atat vreme cat exista semnatura electronica extinsa acestea pot avea acelasi efect ca actul/actele autentice.
1. ÎntrebareAvand in vedere necesitatea incheierii unui contract de proiectare pentru un obiectiv de investitie, cum se face estimarea valorii si determinarea procedurii in vederea achizitionarii serviciilor de verificare tehnica a proiectarii? RăspunsEstimarea valorii contractului de achizitie publica se face in conformitate cu prevederile Capitolului I, Sectiunea a 4-a, Paragraful 3 din Legea nr. 98/2016 privind achizitiile publice urmand ca, in functie de valoarea estimata, sa se aleaga procedura de atribuire. In acest sens, potrivit art. 9 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „autoritatea contractanta calculeaza valoarea estimata a unei achizitii avand in vedere valoarea totala de plata, fara tva, estimata de autoritatea contractanta, luand in considerare orice eventuale forme de optiuni si prelungiri ale contractului mentionate in mod explicit in documentele achizitiei”. În situația prezentată, având în vedere că serviciile de verificare tehnică a proiectului presupun participarea unor specialişti cu grade diferite de autorizare, conform legislaţiei în vigoare, contractele având ca obiect serviciile respective intervenind ca necesare în etape diferite ale realizării obiectivului respectiv, estimarea valorii acestora se poate realiza separat de celelalte servicii de proiectare. Prin urmare, procedurile de atribuire a respectivelor contracte se vor stabili în funcţie de valorile astfel estimate, prin comparare cu pragurile valorice prevăzute de art.7 din Legea nr. 98/2016.
1. ÎntrebareAvand in vedere necesitatea incheierii unui contract de proiectare pentru un obiectiv de investitie, cum se face estimarea valorii si determinarea procedurii in vederea achizitionarii serviciilor de verificare tehnica a proiectarii? RăspunsEstimarea valorii contractului de achizitie publica se face in conformitate cu prevederile Capitolului I, Sectiunea a 4-a, Paragraful 3 din Legea nr. 98/2016 privind achizitiile publice urmand ca, in functie de valoarea estimata, sa se aleaga procedura de atribuire. In acest sens, potrivit art. 9 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „autoritatea contractanta calculeaza valoarea estimata a unei achizitii avand in vedere valoarea totala de plata, fara tva, estimata de autoritatea contractanta, luand in considerare orice eventuale forme de optiuni si prelungiri ale contractului mentionate in mod explicit in documentele achizitiei”. În situația prezentată, având în vedere că serviciile de verificare tehnică a proiectului presupun participarea unor specialişti cu grade diferite de autorizare, conform legislaţiei în vigoare, contractele având ca obiect serviciile respective intervenind ca necesare în etape diferite ale realizării obiectivului respectiv, estimarea valorii acestora se poate realiza separat de celelalte servicii de proiectare. Prin urmare, procedurile de atribuire a respectivelor contracte se vor stabili în funcţie de valorile astfel estimate, prin comparare cu pragurile valorice prevăzute de art.7 din Legea nr. 98/2016.
1. ÎntrebareCare este diferenta dintre strategia anuala de achizitiei publica si strategia de contractare? Strategia de contractare trebuie sa fie elaborata la momentul planificarii pentru fiecare obiectiv din programul de achizitii sau aceasta trebuie sa fie intocmita la momentul demararii obiectivelor de achizitii? RăspunsPotrivit art. 11 alin. (2) din HG nr. 395/2016, strategia anuala de achizitie publica reprezinta acel document intocmit de autoritatea contractanta care cuprinde totalitatea proceselor de achizitie publica (procedurilor) planificate a fi lansate de o autoritate contractanta pe parcursul unui an bugetar. informatiile care trebuie inserate in strategia anuala de achizitie publica sunt prevazute in cuprinsul alineatului (6) al aceluiasi articol. in baza dispozitiilor art. 9 alin. (1) din HG nr. 395/2016, strategia de contractare este un document aferent etapei de planificare/pregatire a unui proces de achizitie publica, respectiv a unei proceduri de atribuire/modalitate speciala de atribuire si cuprinde informatiile prevazute la alineatului (3) ale articolului in discutie. acest document va fi incarcat in seap odata cu documentatia de atribuire si reprezinta obiect de evaluare a a.n.a.p., in conditiile stabilite la art. 23 din HG nr. 395/2016, referitor la aspectele prevazute la art. 9 alin. (3) lit. b) si f) din hotararea de guvern in discutie.2. ÎntrebareCe ar trebui sa includa strategia anuala de achizitii, in afara de programul anual al achizitiilor publice, care este anexa si achizitiile directe, si cine elaboreaza (cum ar trebui sa fie formalizata ca document)? RăspunsConținutul „Strategiei anuale de achiziție publică” este stabilit de prevederile art.11 din H.G. nr. 395/2016. Strategia anuala de achiziție publică va indeplini dublu rol: (1) Instrument managerial complementar al bugetului de la nivelul autoritatii contractante, evidentiind intr-un mod transparent si coerent viitoarea executie bugetara pentru achizitiile publice; (2) Instrument de prioritizare si monitorizare a cheltuielilor aferente obiectivelor de investitii (investitii in continuare, investitii noi sau alte tipuri de investitii) sau a celor necesare asigurarii cheltuielilor curente care vor fi efectuate la nivelul autoritatii contractante, asigurandu-se astfel o predictibilitate fata de potentialii ofertanti de pe piata. La nivelul acestui document AC va avea obligatia de a stabili calendarul procedurilor de atribuire in functie de gradul de executie a obiectivului de investitie, asigurand o coerenta ce urmareste eficientizarea realizarii acesteia, astfel (exemple): (1) Servicii de consultanta in elaborarea documentatiei de atribuire pentru contractele de supervizare a lucrarilor ce includ proiectare si constructie; (2) Servicii de supervizare pentru contractele de proiectare si executie; (3) Servicii de proiectare pentru obiectivul de investitii xx; (4) Lucrari de executie si dotare pentru obiectivul de investitii; (5) Servicii de operare si mentenanta pentru obiectul de investitii.Strategia anuala de achizitie publica poate fi modificata in situatia in care apar noi necesitati sau noi obiective de investitii pentru a caror introducere in strategie este necesarea identificarea surselor de finantare, modificari ce vor fi aprobate de conducatorul autoritatii contractante.
1. ÎntrebareCare este diferenta dintre strategia anuala de achizitiei publica si strategia de contractare? Strategia de contractare trebuie sa fie elaborata la momentul planificarii pentru fiecare obiectiv din programul de achizitii sau aceasta trebuie sa fie intocmita la momentul demararii obiectivelor de achizitii? RăspunsPotrivit art. 11 alin. (2) din HG nr. 395/2016, strategia anuala de achizitie publica reprezinta acel document intocmit de autoritatea contractanta care cuprinde totalitatea proceselor de achizitie publica (procedurilor) planificate a fi lansate de o autoritate contractanta pe parcursul unui an bugetar. informatiile care trebuie inserate in strategia anuala de achizitie publica sunt prevazute in cuprinsul alineatului (6) al aceluiasi articol. in baza dispozitiilor art. 9 alin. (1) din HG nr. 395/2016, strategia de contractare este un document aferent etapei de planificare/pregatire a unui proces de achizitie publica, respectiv a unei proceduri de atribuire/modalitate speciala de atribuire si cuprinde informatiile prevazute la alineatului (3) ale articolului in discutie. acest document va fi incarcat in seap odata cu documentatia de atribuire si reprezinta obiect de evaluare a a.n.a.p., in conditiile stabilite la art. 23 din HG nr. 395/2016, referitor la aspectele prevazute la art. 9 alin. (3) lit. b) si f) din hotararea de guvern in discutie.2. ÎntrebareCe ar trebui sa includa strategia anuala de achizitii, in afara de programul anual al achizitiilor publice, care este anexa si achizitiile directe, si cine elaboreaza (cum ar trebui sa fie formalizata ca document)? RăspunsConținutul „Strategiei anuale de achiziție publică” este stabilit de prevederile art.11 din H.G. nr. 395/2016. Strategia anuala de achiziție publică va indeplini dublu rol: (1) Instrument managerial complementar al bugetului de la nivelul autoritatii contractante, evidentiind intr-un mod transparent si coerent viitoarea executie bugetara pentru achizitiile publice; (2) Instrument de prioritizare si monitorizare a cheltuielilor aferente obiectivelor de investitii (investitii in continuare, investitii noi sau alte tipuri de investitii) sau a celor necesare asigurarii cheltuielilor curente care vor fi efectuate la nivelul autoritatii contractante, asigurandu-se astfel o predictibilitate fata de potentialii ofertanti de pe piata. La nivelul acestui document AC va avea obligatia de a stabili calendarul procedurilor de atribuire in functie de gradul de executie a obiectivului de investitie, asigurand o coerenta ce urmareste eficientizarea realizarii acesteia, astfel (exemple): (1) Servicii de consultanta in elaborarea documentatiei de atribuire pentru contractele de supervizare a lucrarilor ce includ proiectare si constructie; (2) Servicii de supervizare pentru contractele de proiectare si executie; (3) Servicii de proiectare pentru obiectivul de investitii xx; (4) Lucrari de executie si dotare pentru obiectivul de investitii; (5) Servicii de operare si mentenanta pentru obiectul de investitii.Strategia anuala de achizitie publica poate fi modificata in situatia in care apar noi necesitati sau noi obiective de investitii pentru a caror introducere in strategie este necesarea identificarea surselor de finantare, modificari ce vor fi aprobate de conducatorul autoritatii contractante.
1. ÎntrebareCare este diferenta dintre strategia anuala de achizitiei publica si strategia de contractare? Strategia de contractare trebuie sa fie elaborata la momentul planificarii pentru fiecare obiectiv din programul de achizitii sau aceasta trebuie sa fie intocmita la momentul demararii obiectivelor de achizitii? RăspunsPotrivit art. 11 alin. (2) din HG nr. 395/2016, strategia anuala de achizitie publica reprezinta acel document intocmit de autoritatea contractanta care cuprinde totalitatea proceselor de achizitie publica (procedurilor) planificate a fi lansate de o autoritate contractanta pe parcursul unui an bugetar. informatiile care trebuie inserate in strategia anuala de achizitie publica sunt prevazute in cuprinsul alineatului (6) al aceluiasi articol. in baza dispozitiilor art. 9 alin. (1) din HG nr. 395/2016, strategia de contractare este un document aferent etapei de planificare/pregatire a unui proces de achizitie publica, respectiv a unei proceduri de atribuire/modalitate speciala de atribuire si cuprinde informatiile prevazute la alineatului (3) ale articolului in discutie. acest document va fi incarcat in seap odata cu documentatia de atribuire si reprezinta obiect de evaluare a a.n.a.p., in conditiile stabilite la art. 23 din HG nr. 395/2016, referitor la aspectele prevazute la art. 9 alin. (3) lit. b) si f) din hotararea de guvern in discutie.
1. ÎntrebareCare este diferenta dintre strategia anuala de achizitiei publica si strategia de contractare? Strategia de contractare trebuie sa fie elaborata la momentul planificarii pentru fiecare obiectiv din programul de achizitii sau aceasta trebuie sa fie intocmita la momentul demararii obiectivelor de achizitii? RăspunsPotrivit art. 11 alin. (2) din HG nr. 395/2016, strategia anuala de achizitie publica reprezinta acel document intocmit de autoritatea contractanta care cuprinde totalitatea proceselor de achizitie publica (procedurilor) planificate a fi lansate de o autoritate contractanta pe parcursul unui an bugetar. informatiile care trebuie inserate in strategia anuala de achizitie publica sunt prevazute in cuprinsul alineatului (6) al aceluiasi articol. in baza dispozitiilor art. 9 alin. (1) din HG nr. 395/2016, strategia de contractare este un document aferent etapei de planificare/pregatire a unui proces de achizitie publica, respectiv a unei proceduri de atribuire/modalitate speciala de atribuire si cuprinde informatiile prevazute la alineatului (3) ale articolului in discutie. acest document va fi incarcat in seap odata cu documentatia de atribuire si reprezinta obiect de evaluare a a.n.a.p., in conditiile stabilite la art. 23 din HG nr. 395/2016, referitor la aspectele prevazute la art. 9 alin. (3) lit. b) si f) din hotararea de guvern in discutie.
1. ÎntrebareOfertantii participanti la aceeasi procedura pot avea acelasi subcontractant? RăspunsConform art.180 alin.(1) lit. d) din Legea nr.99/2016, entitatea contractanta exclude din procedura de atribuire a contractului de achizitie publica/acordului-cadru orice operator economic despre care are suficiente indicii rezonabile/informatii concrete pentru a considera ca operatorul economic a încheiat cu alti operatori economici acorduri care vizeaza denaturarea concurentei în cadrul sau/în legatura cu procedura în cauza. Totodata, conform art.53 H.G.nr. 394/2016 ” In aplicarea prevederilor art. 180 din lege, si fara a afecta posibilitatea operatorilor economici de a depune oferta alternativa sau de a oferta pe mai multe loturi diferite, ofertantul/candidatul nu are dreptul ca în cadrul aceleiasi proceduri de atribuire: a) sa depuna doua sau mai multe candidaturi/oferte individuale si/sau comune, sub sanctiunea excluderii din competitie a tuturor candidaturilor/ofertelor în cauza; b) sa depuna oferta individuala/comuna si sa fie nominalizat ca subcontractant în cadrul unei alte oferte, sub sanctiunea excluderii ofertei individuale sau, dupa caz, a celei în care este ofertant asociat.” Pe cale de consecinta, cazul în care mai multi operatori economici care participa la aceeasi procedura de atribuire au nominalizat acelasi subcontractant, nu contravine dispozitiilor legale privind regulile de participare la procedura de atribuire, dar ofertantii/candidatii trebuie sa fie în masura sa demonstreze, într-o maniera rezonabila, ca urmare a unei solicitari de clarificari adresate de comisia de evaluare, faptul ca regasirea într-o asemenea situatie nu reprezinta un element de natura a distorsiona competitia.
1. ÎntrebareOfertantii participanti la aceeasi procedura pot avea acelasi subcontractant? RăspunsConform art.180 alin.(1) lit. d) din Legea nr.99/2016, entitatea contractanta exclude din procedura de atribuire a contractului de achizitie publica/acordului-cadru orice operator economic despre care are suficiente indicii rezonabile/informatii concrete pentru a considera ca operatorul economic a încheiat cu alti operatori economici acorduri care vizeaza denaturarea concurentei în cadrul sau/în legatura cu procedura în cauza. Totodata, conform art.53 H.G.nr. 394/2016 ” In aplicarea prevederilor art. 180 din lege, si fara a afecta posibilitatea operatorilor economici de a depune oferta alternativa sau de a oferta pe mai multe loturi diferite, ofertantul/candidatul nu are dreptul ca în cadrul aceleiasi proceduri de atribuire: a) sa depuna doua sau mai multe candidaturi/oferte individuale si/sau comune, sub sanctiunea excluderii din competitie a tuturor candidaturilor/ofertelor în cauza; b) sa depuna oferta individuala/comuna si sa fie nominalizat ca subcontractant în cadrul unei alte oferte, sub sanctiunea excluderii ofertei individuale sau, dupa caz, a celei în care este ofertant asociat.” Pe cale de consecinta, cazul în care mai multi operatori economici care participa la aceeasi procedura de atribuire au nominalizat acelasi subcontractant, nu contravine dispozitiilor legale privind regulile de participare la procedura de atribuire, dar ofertantii/candidatii trebuie sa fie în masura sa demonstreze, într-o maniera rezonabila, ca urmare a unei solicitari de clarificari adresate de comisia de evaluare, faptul ca regasirea într-o asemenea situatie nu reprezinta un element de natura a distorsiona competitia.
1. ÎntrebareEste interzisa subcontractarea in cazul procedurilor simplificate? RăspunsIn conformitate cu prevederile art. 53 din Legea nr. 98/2016 / art. 66 din Legea nr. 99/2016 orice operator economic are dreptul de a participa la procedura de atribuire in calitate de ofertant sau candidat, individual sau in comun cu alti operatori economici, inclusiv in forme de asociere temporara constituite in scopul participarii la procedura de atribuire, SUBCONTRACTANT PROPUS sau tert sustinator, in conditiile prevazute de prezenta lege. Totodata, conform art. 55 alin. (1) / art. 68 alin. (1) din acelasi act normativ autoritatea/entitatea contractanta solicita ofertantului sau candidatului sa precizeze in oferta ori solicitarea de participare partea/partile din contract pe care urmeaza sa le subcontracteze si datele de identificare ale subcontractantilor propusi. Prin urmare, avand in vedere cele de mai sus, precizam ca nu se poate interzice subcontractarea in cadrul unei proceduri de atribuire, oricare ar fi aceasta, inclusiv procedura simplificata, introducerea unei limitari cu privire la dreptul operatorului economic care participa la o procedura organizata pentru atribuirea unui contract de achizitie publica de a subcontracta indeplinirea contractului respectiv fiind in contradictie cu prevederile sus-mentionate.2. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la articolele de lege care reglementau, la nivelul anului 2012 următoarele: – condițiile în care se poate realiza subcontractarea unei părți dintr-un contract de achiziție publică;– posibilitatea subcontractării unei părți dintr-un contract de achiziție publică, în condițiile în care contractantul nu și-a exprimat intenția de a subcontracta prin intermediul propunerii tehnice; – legislația aplicabilă contractului de subcontractareRăspunsReferitor la subcontractare este necesar, în primul rând, să clarificăm faptul că ofertantul are dreptul de a subcontracta numai o parte sau părți din contractul de achiziție publică. Acest lucru este confirmat de prevederile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora: „(1) Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce privește modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziție publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. (2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși”.Remarcăm că articolul de lege citat mai sus aduce lămuriri inclusiv cu privire la momentul în care trebuie făcută cunoscută, de către ofertant, intenția de a subcontracta o parte din contractul de achiziție publică, respectiv prin intermediul propunerii tehnice, deci anterior semnării contractului de achiziție. Un alt articol de lege care întărește această concluzie este art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, care stabilește că „în cazul în care părți din contractul de achiziție publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulți subcontractanți, autoritatea contractantă are obligația de a solicita, la încheierea contractului de achiziție publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant și subcontractanții nominalizați în ofertă. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanță cu oferta și se vor constitui în anexe la contractul de achiziție publică”.Cu toate acestea, în anumite circumstanțe, era permisă inclusiv subcontractarea unei părți dintr-un contract de achiziție publică în timpul derulării acestuia, numai dacă exista un acord al părților contractante și sub rezerva ca acest lucru să nu conducă la modificarea propunerii tehnice și/sau a propunerii financiare inițiale a contractantului, în baza cărora acesta a câștigat atribuirea contractului în discuție, în urma derulării procedurii de atribuire aferente. Aceste condiţii rezultă din interpretarea sistematică a dispozițiilor art. 2 alin. (2) și art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu cele ale art. 96 din H.G. nr. 925/2006. În altă ordine de idei, posibilitatea subcontractării unei părți dintr-un contract de achiziție publică în timpul derulării acestuia, în condițiile în care contractantul nu și-a exprimat intenția de a subcontracta prin intermediul propunerii tehnice, nu a fost reglementată în mod expres prin actele normative în vigoare la nivelul anului 2012. În legătură cu acordul contractual încheiat între contractant (în calitate de antreprenor general) și subcontractanții acestuia, legislația în domeniul achizițiilor publice prevedea că acesta trebuie să fie în concordanță cu oferta depusă de viitorul contractant, însă de vreme ce subcontractantul nu este parte a contractului de achiziție publică, acesta din urmă nu răspunde pentru partea din contract pe care o execută în fața autorității contractante, ci doar în fața contractantului (antreprenorul general), cu care se află în relații contractuale. Ca atare, contractul încheiat între contractant și subcontractanții săi, în condițiile prevăzute la art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborat cu art. 96 din H.G. nr. 925/2006, nu intră sub incidența legislației în domeniul achizițiilor publice, ci sub incidența dreptului comun.
1. ÎntrebareEste interzisa subcontractarea in cazul procedurilor simplificate? RăspunsIn conformitate cu prevederile art. 53 din Legea nr. 98/2016 / art. 66 din Legea nr. 99/2016 orice operator economic are dreptul de a participa la procedura de atribuire in calitate de ofertant sau candidat, individual sau in comun cu alti operatori economici, inclusiv in forme de asociere temporara constituite in scopul participarii la procedura de atribuire, SUBCONTRACTANT PROPUS sau tert sustinator, in conditiile prevazute de prezenta lege. Totodata, conform art. 55 alin. (1) / art. 68 alin. (1) din acelasi act normativ autoritatea/entitatea contractanta solicita ofertantului sau candidatului sa precizeze in oferta ori solicitarea de participare partea/partile din contract pe care urmeaza sa le subcontracteze si datele de identificare ale subcontractantilor propusi. Prin urmare, avand in vedere cele de mai sus, precizam ca nu se poate interzice subcontractarea in cadrul unei proceduri de atribuire, oricare ar fi aceasta, inclusiv procedura simplificata, introducerea unei limitari cu privire la dreptul operatorului economic care participa la o procedura organizata pentru atribuirea unui contract de achizitie publica de a subcontracta indeplinirea contractului respectiv fiind in contradictie cu prevederile sus-mentionate.2. ÎntrebareConsiliere metodologică cu privire la articolele de lege care reglementau, la nivelul anului 2012 următoarele: – condițiile în care se poate realiza subcontractarea unei părți dintr-un contract de achiziție publică;– posibilitatea subcontractării unei părți dintr-un contract de achiziție publică, în condițiile în care contractantul nu și-a exprimat intenția de a subcontracta prin intermediul propunerii tehnice; – legislația aplicabilă contractului de subcontractareRăspunsReferitor la subcontractare este necesar, în primul rând, să clarificăm faptul că ofertantul are dreptul de a subcontracta numai o parte sau părți din contractul de achiziție publică. Acest lucru este confirmat de prevederile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora: „(1) Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce privește modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziție publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. (2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși”.Remarcăm că articolul de lege citat mai sus aduce lămuriri inclusiv cu privire la momentul în care trebuie făcută cunoscută, de către ofertant, intenția de a subcontracta o parte din contractul de achiziție publică, respectiv prin intermediul propunerii tehnice, deci anterior semnării contractului de achiziție. Un alt articol de lege care întărește această concluzie este art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, care stabilește că „în cazul în care părți din contractul de achiziție publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulți subcontractanți, autoritatea contractantă are obligația de a solicita, la încheierea contractului de achiziție publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant și subcontractanții nominalizați în ofertă. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanță cu oferta și se vor constitui în anexe la contractul de achiziție publică”.Cu toate acestea, în anumite circumstanțe, era permisă inclusiv subcontractarea unei părți dintr-un contract de achiziție publică în timpul derulării acestuia, numai dacă exista un acord al părților contractante și sub rezerva ca acest lucru să nu conducă la modificarea propunerii tehnice și/sau a propunerii financiare inițiale a contractantului, în baza cărora acesta a câștigat atribuirea contractului în discuție, în urma derulării procedurii de atribuire aferente. Aceste condiţii rezultă din interpretarea sistematică a dispozițiilor art. 2 alin. (2) și art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu cele ale art. 96 din H.G. nr. 925/2006. În altă ordine de idei, posibilitatea subcontractării unei părți dintr-un contract de achiziție publică în timpul derulării acestuia, în condițiile în care contractantul nu și-a exprimat intenția de a subcontracta prin intermediul propunerii tehnice, nu a fost reglementată în mod expres prin actele normative în vigoare la nivelul anului 2012. În legătură cu acordul contractual încheiat între contractant (în calitate de antreprenor general) și subcontractanții acestuia, legislația în domeniul achizițiilor publice prevedea că acesta trebuie să fie în concordanță cu oferta depusă de viitorul contractant, însă de vreme ce subcontractantul nu este parte a contractului de achiziție publică, acesta din urmă nu răspunde pentru partea din contract pe care o execută în fața autorității contractante, ci doar în fața contractantului (antreprenorul general), cu care se află în relații contractuale. Ca atare, contractul încheiat între contractant și subcontractanții săi, în condițiile prevăzute la art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborat cu art. 96 din H.G. nr. 925/2006, nu intră sub incidența legislației în domeniul achizițiilor publice, ci sub incidența dreptului comun.
1. ÎntrebareConform art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 prin masuri de remediere se intelege inclusiv suspendarea procedurii? RăspunsMasurile de remediere sunt definite conform art. 3 alin. (1) lit. d) din Legea nr.101/2016, acele masuri adoptate de autoritatea/entitatea contractanta, in urma primirii unei notificari prealabile/contestatii, cu scopul de a corecta o decizie adoptata in cadrul procedurii de atribuire. Legea nr. 101/2016, prevede că măsura suspendarii procedurii reprezintă o măsură care se adoptă in cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente. Prin urmare, in masura in care autoritatea contractantă considera, in cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, ca este necesara suspendarea procedurii, aceasta poate adopta masura supendarii procedurii. In subsidiar mentionam ca ANAP nu este in masura sa se substituie autoritatii contractante. Măsura suspendării procedurii se dispune de către Consiliu in conditiile prevazute la art. 22 din Legea nr. 101/2016, de catre autoritatea contractantă potrivit cu dispozitiile art. 28 alin. 5 din același act normativ și respectiv de instanță in conformitate cu prevederile art. 33 alin.(1) din Legea nr. 101/2016. Pe de altă parte , art. 7 alin (1) din Legea nr. 101/2016 prevede ca formularea unei notificări prealabile în termenul legal de către persoana care se consideră vătămată are ca efect suspendarea dreptului de încheiere a contractului.
1. ÎntrebareConform art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 prin masuri de remediere se intelege inclusiv suspendarea procedurii? RăspunsMasurile de remediere sunt definite conform art. 3 alin. (1) lit. d) din Legea nr.101/2016, acele masuri adoptate de autoritatea/entitatea contractanta, in urma primirii unei notificari prealabile/contestatii, cu scopul de a corecta o decizie adoptata in cadrul procedurii de atribuire. Legea nr. 101/2016, prevede că măsura suspendarii procedurii reprezintă o măsură care se adoptă in cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente. Prin urmare, in masura in care autoritatea contractantă considera, in cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, ca este necesara suspendarea procedurii, aceasta poate adopta masura supendarii procedurii. In subsidiar mentionam ca ANAP nu este in masura sa se substituie autoritatii contractante. Măsura suspendării procedurii se dispune de către Consiliu in conditiile prevazute la art. 22 din Legea nr. 101/2016, de catre autoritatea contractantă potrivit cu dispozitiile art. 28 alin. 5 din același act normativ și respectiv de instanță in conformitate cu prevederile art. 33 alin.(1) din Legea nr. 101/2016. Pe de altă parte , art. 7 alin (1) din Legea nr. 101/2016 prevede ca formularea unei notificări prealabile în termenul legal de către persoana care se consideră vătămată are ca efect suspendarea dreptului de încheiere a contractului.
1. ÎntrebareModalitatea de comparare a prețurilor prevăzute în propunerile financiare ale ofertanților în cazul în care unul dintre operatorii economici nu este plătitor de TVA. RăspunsConform prevederilor art. 141 din H.G. nr. 395/2016 compararea prețurilor prevăzute în propunerile financiare ale ofertanților se realizează la valoarea fără TVA. În consecință, având în vedere prevederile legale mai sus menționate, precum și principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție, în special principiul „tratamentului egal” prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă se va raporta la preturile fără TVA, incluse în propunerile respective, fără a se ține astfel seama de calitatea de operator economic plătitor sau neplătitor de TVA a ofertanților. În cazul în care criteriul de atribuire stabilit este „prețul cel mai scăzut”, oferta declarată câștigătoare este cea al cărei preț, fără TVA, este cel mai mic dintre ofertele primite.
1. ÎntrebareModalitatea de comparare a prețurilor prevăzute în propunerile financiare ale ofertanților în cazul în care unul dintre operatorii economici nu este plătitor de TVA. RăspunsConform prevederilor art. 141 din H.G. nr. 395/2016 compararea prețurilor prevăzute în propunerile financiare ale ofertanților se realizează la valoarea fără TVA. În consecință, având în vedere prevederile legale mai sus menționate, precum și principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție, în special principiul „tratamentului egal” prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă se va raporta la preturile fără TVA, incluse în propunerile respective, fără a se ține astfel seama de calitatea de operator economic plătitor sau neplătitor de TVA a ofertanților. În cazul în care criteriul de atribuire stabilit este „prețul cel mai scăzut”, oferta declarată câștigătoare este cea al cărei preț, fără TVA, este cel mai mic dintre ofertele primite.
