INSTRUCŢIUNI din 24 mai 2002privind aplicarea art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale
Publicat în
MONITORUL OFICIAL nr. 591 bis din 9 august 2002Data intrării în vigoare 09-08-2002
În temeiul art. 28 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996, Consiliul Concurentei adopta prezentele instrucţiuni.Capitolul 1 Introducere1. Scopul şi obiectul prezentelor instrucţiuni(1) Prezentele instrucţiuni constituie cadrul de abordare şi de analiza de către Consiliul Concurentei a înţelegerilor verticale, asa cum sunt definite în "Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale" (denumit în continuare regulament). Prezentele instrucţiuni nu aduc atingere posibilei aplicari în paralel a art. 6 din Legea concurentei nr. 21/1990 (denumita în continuare lege), în cazul înţelegerilor verticale.(2) Prevederile prezentelor instrucţiuni se aplică atât produselor intermediare, cat şi produselor finale. De asemenea, se aplică tuturor verigilor din lantul producţie-distribuţie. Termenul produse include şi servicii, iar termenii furnizor şi cumpărător se utilizează pentru toate verigile din lantul producţie-distribuţie.(3) Principiile stabilite în prezentele instrucţiuni se vor aplica în condiţiile specifice fiecărui caz.2. Aplicabilitatea art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996 înţelegerilor verticale(4) Art. 5 din lege se aplică înţelegerilor verticale care au ca obiect sau pot avea ca efect restrangerea, împiedicarea ori denaturarea concurentei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia (denumite în continuare restrictionari verticale). Pentru restrictionarile verticale art. 5 din lege asigura cadrul legal necesar pentru a distinge între efectele anticoncurentiale şi cele proconcurentiale: alin. (1) interzice înţelegerile care restrang sau care denatureaza în mod semnificativ concurenta, în timp ce alin. (2) permite exceptarea acelor înţelegeri care conferă avantaje economice suficiente pentru a compensa efectele lor anticoncurentiale.(5) Pentru majoritatea restrictionarilor verticale pot aparea probleme din punct de vedere al concurentei în situaţiile în care concurenta inter-marca este insuficienta (de exemplu, dacă furnizorul şi/sau cumpărătorul are/au putere de piaţa). Dacă pe piaţa relevanta respectiva concurenta inter-marca este insuficienta, atunci protecţia concurentei inter- şi intra-marca devine prioritara.Capitolul 2 Înţelegeri verticale care nu intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege1. Înţelegeri de importanţa minora(6) Conform art. 8 alin. (1) din lege, prevederile art. 5 din lege nu sunt aplicabile agenţilor economici sau grupărilor de agenţi economici a căror cifra de afaceri nu depăşeşte plafonul stabilit de Consiliul Concurentei pentru anul financiar precedent convenirii înţelegerii verticale, iar cota de piaţa deţinută de agentul economic sau de agenţii economici participanţi la grupare nu depăşeşte 5%.Nu exista prezumţia ca înţelegerile verticale convenite între agenţi economici care depăşesc pragurile menţionate mai sus încalcă automat prevederile art. 5 alin. (1) din lege. Se poate ca înţelegerile dintre agenţii economici care depăşesc pragurile menţionate mai sus sa nu reprezinte o restrangere semnificativă a concurentei. Astfel de înţelegeri trebuie analizate în contextul lor juridic şi economic, ţinându-se seama de efectele pe piaţa.(7) În ceea ce priveşte restrictionarile inacceptabile prevăzute la art. 8 alin. (2) din lege, prevederile art. 5 alin. (1) din lege sunt aplicabile şi sub pragurile stabilite prin art. 8 alin. (1) din lege.2. Înţelegeri verticale convenite între agenţi economici care fac parte din acelaşi grup(8) Prevederile art. 5 alin. (1) din lege nu sunt aplicabile înţelegerilor verticale convenite între agenţi economici care fac parte din acelaşi grup, astfel cum acesta este definit în "Instrucţiunile cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurential, prevăzute la art. 5 şi 6 din Legea concurentei nr. 21/1996, şi în cazurile de concentrare economică" publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997.3. Înţelegeri de agent(9) Înţelegerea de agent reprezintă cazul în care o persoană fizica sau juridică (agent/reprezentant) este investită cu puterea de a negocia şi/sau de a încheia contracte pe contul altei persoane (comitent/reprezentat), în numele agentului sau în numele comitentului, în scopul:- cumpărării de produse sau de servicii de către comitent, sau- vânzării de produse sau de servicii furnizate de comitent.(10) În cazul înţelegerilor de agent propriu-zise obligaţiile agentului cu privire la negocierea contractelor şi/sau la încheierea lor pe contul comitentului nu cad sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. Factorul determinant în stabilirea incidentei art. 5 alin. (1) din lege îl reprezintă riscul financiar sau comercial al agentului legat de activităţile pentru care acesta a fost împuternicit ca agent de către comitent. Este irelevant dacă agentul acţionează pentru unul sau mai mulţi comitenţi.Celelalte înţelegeri de agent cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, caz în care se aplică regulamentul şi prezentele instrucţiuni.(11) Exista doua tipuri de riscuri financiare sau comerciale concludente în evaluarea naturii înţelegerilor de agent faţă de incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. Primul tip îl reprezintă riscurile care sunt în legătură directa cu contractele negociate şi/sau încheiate de către agent pe contul comitentului, cum ar fi finanţarea stocurilor.Al doilea tip îl reprezintă riscurile legate de investiţiile specifice pieţei. Acestea sunt investiţii necesare activităţii pe care agentul o desfăşoară în baza împuternicirii date de comitent, investiţii care permit agentului sa negocieze şi/sau sa încheie acest tip de contract. Investiţiile specifice sunt de obicei nerecuperabile, dacă, după renunţarea la respectivul domeniu de activitate, investiţiile nu pot fi folosite pentru alte activităţi sau nu pot fi vândute decât cu o pierdere semnificativă.(12) Înţelegerile de agent sunt considerate înţelegeri propriu-zise şi nu cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, dacă agentul nu suporta riscuri sau suporta riscuri nesemnificative în legătură cu contractele negociate şi/sau încheiate pe contul comitentului şi în legătură cu investiţiile specifice pieţei pentru acel domeniu de activitate. În aceasta situaţie, funcţia de vânzare sau de cumpărare se încadrează în activitatea comitentului, în pofida faptului ca agentul este o întreprindere distinctă. Astfel, comitentul suporta riscurile financiare şi comerciale corespunzătoare, iar agentul nu desfăşoară o activitate economică independenta în ceea ce priveşte activităţile pentru care a fost desemnat ca agent.Celelalte înţelegeri de agent cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. În acest caz, agentul suporta astfel de riscuri şi va fi tratat ca un intermediar independent care are dreptul de a-şi stabili strategia de piaţa necesară recuperării investiţiilor legate de contract sau a investiţiilor specifice pieţei. În evaluarea incidentei art. 5 alin. (1) din lege nu sunt esenţiale riscurile asociate prestării serviciilor de agent în general, cum ar fi asigurarea veniturilor agentului, dependente de prestanta profesională sau investiţiile generale în facilităţi de producţie şi forta de muncă.(13) Chestiunea riscului trebuie evaluată de la caz la caz, ţinând seama mai degraba de realitatea economică existenta decât de forma juridică.Consiliul Concurentei considera ca, în general, art. 5 alin. (1) din lege nu este aplicabil obligaţiilor impuse agentului cu privire la contractele negociate şi/sau încheiate pe contul comitentului, dacă proprietatea asupra produselor care fac obiectul acordului nu este transferata agentului sau agentul nu furnizează el însuşi serviciile prevăzute în acord şi dacă agentul:a) nu contribuie la costurile legate de furnizarea/achiziţionarea produselor sau serviciilor care fac obiectul acordului, inclusiv costurile de transport. Asigurarea transportului este în sarcina agentului, dar costurile sunt suportate de comitent;b) nu este obligat, direct sau indirect, să investească în activităţi de promovare a vânzărilor, cum ar fi contribuţia la cheltuielile de publicitate ale comitentului;c) nu menţine, pe cheltuiala şi riscul propriu, stocuri de produse care fac obiectul acordului, incluzând costuri de finanţare a stocurilor şi costuri privind pierderile legate de acestea, şi poate returna comitentului produsele nevandute fără daune-interese, cu excepţia cazurilor de culpa a agentului, cum ar fi nerespectarea măsurilor de securitate necesare evitării pierderilor legate de stocuri;d) nu creează şi/sau nu furnizează servicii postvanzare, servicii de reparaţii sau de garanţie decât dacă serviciile agentului sunt integral remunerate de către comitent;e) nu efectuează investiţii specifice pieţei în echipamente, facilităţi de producţie sau formare de personal, cum ar fi un tanc de depozitare, în vederea comercializării, a produselor petroliere sau un program software specializat pentru comercializarea de poliţe de asigurare în cazul agenţilor de asigurări;f) nu îşi asuma responsabilitatea faţă de terţi pentru prejudiciile cauzate de produsul vândut, cu excepţia responsabilităţii pentru culpa agentului în aceasta privinta;g) nu îşi asuma responsabilitatea în caz de neexecutare a contractului de către client, cu excepţia pierderii comisionului cuvenit, în afară de cazul angajării responsabilităţii pentru culpa sa, ca de exemplu, de a nu fi luat suficiente măsuri de securitate sau împotriva furtului ori măsuri rezonabile pentru a semnala un furt poliţiei sau comitentului ori de a nu fi comunicat comitentului orice informaţie deţinută cu privire la credibilitatea financiară a clientului.Este suficient ca agentul să îşi asume unul dintre riscurile sau costurile enumerate mai sus pentru ca înţelegerea de agent să între sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege.(14) Dacă o înţelegere de agent nu intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, nici obligaţiile agentului izvorand din contractele negociate şi/sau încheiate pe contul comitentului nu intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege.Următoarele obligaţii ale agentului vor fi, în general, considerate ca inerente înţelegerii de agent, fiecare referindu-se la dreptul comitentului de a stabili domeniul de activitate al agentului cu privire la produsele şi serviciile care fac obiectul acordului, şi anume:a) limitarea teritoriului în care agentul poate vinde aceste produse sau servicii;b) limitarea clienţilor cărora agentul le poate vinde aceste produse sau servicii;c) preţurile la care şi condiţiile în care agentul trebuie să vândă sau sa achizitioneze aceste produse sau servicii.Obligaţiile de mai sus sunt esenţiale în cazul în care comitentul îşi asuma riscurile, aflându-se astfel în poziţia de a determina strategia comercială.(15) Suplimentar condiţiilor de vânzare sau de cumpărare a produselor ori serviciilor de către agent pe contul comitentului, înţelegerile de agent conţin deseori prevederi referitoare la relaţia dintre agent şi comitent.Astfel, acestea pot prevedea interdicţia comitentului de a desemna alţi agenţi pentru un anumit tip de tranzacţie, client sau teritoriu (clauze de agent exclusiv), restrictionare care priveşte doar concurenta intra-marca şi nu conduce, în general, la efecte anticoncurentiale.De asemenea, acestea pot conţine prevederi care interzic agentului sa acţioneze ca agent sau distribuitor al unor agenţi economici care concurează cu comitentul (clauze de nonconcurenta, inclusiv clauze de nonconcurenta ulterioare terminării înţelegerii), restrictionari care privesc concurenta inter-marca şi pot intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, dacă acestea conduc la restrangerea concurentei pe piaţa relevanta în care sunt vândute sau achiziţionate produsele ori serviciile care fac obiectul acordului.(16) O înţelegere de agent, chiar dacă agentul suporta toate riscurile financiare sau comerciale, intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege atunci când facilitează o înţelegere anticoncurentiala secreta.Este cazul când, spre exemplu, un număr de comitenţi foloseşte aceiaşi agenţi, restrictionand în mod concertat alţi comercianţi în obţinerea serviciilor oferite de agenţii respectivi ori când un număr de comitenţi apelează la agenţi pentru a se înţelege asupra strategiei de piaţa ori pentru a schimba între ei informaţii importante despre piaţa.Capitolul 3 Aspecte legate de aplicarea Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale1. Siguranţa creata de încadrarea înţelegerilor verticale, în anumite condiţii, în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament(17) Regulamentul creează o prezumţie de legalitate pentru înţelegerile verticale, în funcţie de cota de piaţa deţinută pe piaţa relevanta de către furnizor sau cumpărător. În conformitate cu art. 7 din regulament, încadrarea în categoria exceptată se face în funcţie de cota de piaţa deţinută de furnizor pe piaţa în care acesta îşi vinde produsele sau serviciile care fac obiectul acordului. Aceasta cota de piaţa nu trebuie să depăşească pragul de 30% pentru ca înţelegerea verticala sa beneficieze de încadrare în categoria definită la art. 4 din regulament. Doar în cazul în care înţelegerea conţine o obligaţie de vânzare exclusiva, cota de piaţa care se ia în considerare, în vederea comparării cu pragul de 30%, este cota de piaţa deţinută de cumpărător pe piaţa de pe care acesta îşi achiziţionează produsele sau serviciile care fac obiectul acordului.(18) Din punct de vedere economic înţelegerile verticale pot afecta nu numai piaţa unde se întâlnesc furnizorul şi cumpărătorul, ci şi pieţele din avalul pieţei cumpărătorului. Abordarea simplificata privind încadrarea în categoria exceptată, care ia în considerare doar piaţa dintre părţile la acord, se justifica prin faptul ca sub pragul de 30% efectele asupra pieţelor din aval sunt, în general, limitate. În plus, aceasta abordare usureaza aplicarea regulamentului, în timp ce posibilitatea de retragere a beneficiului exceptarii pe categorii este un instrument aflat la dispoziţia Consiliului Concurentei pentru a remedia posibilele probleme apărute pe piaţa/pieţele respective.2. Sfera de aplicabilitate a Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale2.1. Definirea înţelegerilor verticale(19) Înţelegerile verticale sunt definite la art. 4 alin. (1) din regulament ca acorduri sau practici concertate convenite între doi sau mai mulţi agenţi economici - fiecare operand, în scopul îndeplinirii acordului respectiv, la niveluri diferite ale lantului producţie-distribuţie -, referitoare la condiţiile în care părţile pot cumpara, vinde sau revinde anumite bunuri ori servicii.(20) În aceasta definiţie sunt 3 elemente principale:a) acordurile sau practicile concertate sunt convenite între agenţi economici. Înţelegerile verticale cu consumatorii finali nu sunt acoperite de regulament; mai mult, nu cad sub incidenţa art. 5. alin. (1) din lege;b) acordurile sau practicile concertate sunt convenite între agenţi economici, fiecare operand la niveluri diferite ale lantului producţie-distribuţie, ceea ce înseamnă ca un agent economic poate fabrica bunuri pe care un alt agent economic le foloseşte ca inputuri sau ca primul agent economic este producător, cel de-al doilea este comerciant angro şi al treilea este comerciant en detail;c) acordurile sau practicile concertate se referă la condiţiile în care părţile la acord pot cumpara, vinde sau revinde anumite produse. Aceasta reflecta scopul regulamentului de a acoperi acordurile de cumpărare şi de distribuţie. Atât înţelegerile verticale referitoare la produse finite, cat şi cele referitoare la bunuri intermediare intră în sfera de aplicabilitate a regulamentului. Singura excepţie o constituie sectorul autovehiculelor, sector reglementat de cap. VIII*) din "Regulamentul privind acordarea exceptarii, pe categorii de înţelegeri, decizii de asociere ori practici concertate, de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996". Produsele livrate de către furnizor pot fi revandute de către cumpărător sau folosite de către acesta ca inputuri pentru fabricarea propriilor produse.────────────── *) Capitolul VIII - privind sectorul autovehiculelor - din respectivul regulament va fi modificat în cursul acestui an, ca urmare a modificării reglementării comunitare privind sectorul autovehiculelor, şi anume Regulamentul (CE) nr. 1.475/1995.(21) În sfera de aplicabilitate a regulamentului intra şi înţelegerile verticale referitoare la produse vândute şi cumpărate în scopul închirierii către părţi terţe.2.2. Înţelegerile verticale între agenţi economici concurenţi(22) Art. 4 alin. (4) din regulament exclude de la încadrarea în categoria exceptată înţelegerile verticale convenite între agenţi economici concurenţi. Înţelegerile verticale între concurenţi, în ceea ce priveşte posibilele efecte ale concertarii frauduloase, sunt tratate în "Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 al Legii concurentei nr. 21/1996 acordurilor de cooperare pe orizontala". Restrictionarile verticale ale unor astfel de înţelegeri vor fi analizate drept cazuri individuale, conform abordarilor din prezentele instrucţiuni.Agenţi economici concurenţi sunt acei agenţi economici care sunt furnizori actuali sau potenţiali de produse ce fac obiectul acordului sau de produse substituibile acestora.Furnizor potenţial este un agent economic care nu fabrica în prezent un produs concurent, dar este capabil sa fabrice acel produs şi probabil ar face acest lucru în absenta înţelegerii, ca răspuns la o creştere mica, dar permanenta a preţurilor relative. Aceasta înseamnă ca agentul economic este capabil, într-o perioadă de un an, să facă toate investiţiile necesare şi să livreze efectiv produsul pe piaţa. Aceasta abordare trebuie să se bazeze pe fapte concrete; posibilitatea teoretică de intrare pe piaţa nu este suficienta.(23) Exista 3 excepţii de la excluderea generală a beneficiului exceptarii, aplicată înţelegerilor verticale convenite între agenţi economici concurenţi, care se referă la înţelegerile verticale nereciproce.Un exemplu de înţelegere nereciproca este cel în care un producător devine distribuitorul produselor unui alt producător, cel din urma nedevenind, la rândul lui, distribuitor al produselor primului producător.Înţelegerile nereciproce dintre concurenţi sunt exceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament, dacă îndeplinesc condiţiile stabilite la art. 4 alin. (4) din regulament.A doua excepţie acoperă distribuţia duala, adică situaţia în care producătorul unui anumit produs operează şi ca distribuitor al produsului în concurenta cu distribuitorii independenţi ai produsului sau. Un distribuitor care comanda unui producător fabricarea unui anume produs, după specificăţiile şi sub marca distribuitorului, nu este considerat producătorul acestora.A treia excepţie se referă la distribuţia duala în cazul serviciilor, atunci când furnizorul este, de asemenea, un prestator de servicii la nivelul cumpărătorului.2.3. Înţelegerile între comercianţii en detail(24) Înţelegerile verticale convenite de o asociaţie de agenţi economici sunt exceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament dacă îndeplinesc anumite condiţii. În consecinţa, înţelegerile verticale convenite între o asociaţie şi membrii săi sau între o asociaţie şi furnizorii acesteia beneficiază de exceptare pe categorii numai dacă toţi membrii asociaţiei sunt comercianţi en detail de produse (nu şi de servicii) şi fiecare membru nu are o cifra de afaceri care să depăşească 50 miliarde lei.(25) O asociaţie de agenţi economici poate implica atât înţelegeri orizontale, cat şi verticale. Înţelegerile orizontale vor fi abordate conform prevederilor "Instrucţiunilor privind aplicarea art. 5 al Legii concurentei nr. 21/1996 acordurilor de cooperare pe orizontala". Dacă analiza respectiva conduce la concluzia ca o cooperare între agenţi economici în domeniul cumpărărilor sau vânzărilor este acceptabilă, abia apoi o alta analiza va fi necesară pentru înţelegerile verticale convenite între asociaţie şi furnizorii sau membrii acesteia.2.4. Înţelegerile verticale conţinând prevederi referitoare la drepturile de proprietate intelectuală(26) Înţelegerile verticale conţinând prevederi referitoare la cesiunea către cumpărător sau utilizarea de către acesta a drepturilor de proprietate intelectuală beneficiază de exceptare pe categorii conform art. 4 alin. (3) din regulament. Beneficiul exceptarii pe categorii se aplică înţelegerilor verticale care conţin prevederi referitoare la drepturi de proprietate intelectuală, dacă sunt îndeplinite următoarele 5 condiţii:a) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală trebuie să fie parte componenta a unei înţelegeri verticale asa cum acestea sunt definite la art. 4 alin. (1) din regulament (înţelegeri conţinând condiţiile în care părţile pot cumpara, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii);b) drepturile de proprietate intelectuală trebuie cedate cumpărătorului sau utilizate de către acesta;c) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală nu trebuie să constituie obiectul principal al acordului; d) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală trebuie să fie direct legate de folosirea, vânzarea sau revânzarea de produse ori de servicii de către cumpărător sau de clienţii lui. În cazul francizei, în care conceptia de marketing reprezintă obiectul exploatării drepturilor de proprietate intelectuală, produsele sau serviciile sunt distribuite de către beneficiarul principal sau de către beneficiari;e) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală privind produsele sau serviciile care fac obiectul acordului nu trebuie să conţină restrictii ale concurentei având acelaşi obiect sau efect ca restrictionarile verticale care nu sunt exceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament.În consecinţa, toate celelalte înţelegeri verticale conţinând prevederi referitoare la dreptul de proprietate intelectuală nu sunt exceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament.(27) Prima condiţie exclude de la aplicarea prevederilor regulamentului acordurile privind cesionarea sau licentierea drepturilor de proprietate intelectuală privind producţia şi acordurile pure de licenţă, cum ar fi:a) acordurile în care o parte furnizează celeilalte părţi reteta şi licenta de fabricaţie a unei băuturi;b) acordurile în care o parte furnizează celeilalte părţi o matrita sau o primă copie şi îi acorda licenta de fabricaţie şi distribuţie a copiilor;c) licenţe pure de marca sau sigle comerciale în scopuri de comercializare;d) contractele de sponsorizare a unui eveniment, care dau dreptul respectivilor agenţi economici de a-şi face reclama ca sponsori oficiali ai evenimentului;e) licentierea drepturilor patrimoniale de autor, cum ar fi acorduri privind transmisii radio şi TV, conţinând dreptul de înregistrare şi/sau dreptul de difuzare a unui eveniment.(28) A doua condiţie exclude de la aplicarea prevederilor regulamentului acordurile prin care drepturile de proprietate intelectuală sunt transferate de la cumpărător către furnizor, indiferent dacă acestea privesc producţia sau distribuţia.Totuşi, înţelegerile verticale prin care un cumpărător pune la dispoziţie furnizorului doar specificăţiile care descriu produsele sau serviciile ce urmează să fie livrate sunt acoperite de prevederile regulamentului.În plus, subcontractarea care implica transferul de know-how unui subcontractant nu beneficiază de exceptare pe categorii.(29) A treia condiţie presupune ca obiectul principal al acordului trebuie să fie cumpărarea sau distribuţia de produse ori de servicii, iar prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală sa servească punerii în practica a înţelegerii verticale.(30) A patra condiţie presupune ca prevederile din acord referitoare la drepturile de proprietate intelectuală facilitează folosirea, vânzarea sau revânzarea produselor ori serviciilor de către cumpărător sau de clienţii săi. De regula, produsele sau serviciile destinate folosirii ori revânzării sunt furnizate de licentiator, dar pot fi achiziţionate de către licenţiat şi de la un terţ furnizor.În general, prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală privesc politica de marketing aplicabilă produselor sau serviciilor. Este, de exemplu, cazul unui acord de franciza în care francizorul vinde beneficiarului produse în scopul revânzării şi, în plus, da acestuia licenta de utilizare a marcii de comerţ şi a know-how, în scopul comercializării produselor.Este, de asemenea, acoperit de prevederile regulamentului cazul în care furnizorul unui extract concentrat licentiaza cumpărătorul sa dilueze şi sa imbutelieze extractul înaintea vânzării acestuia ca băutura.(31) A cincea condiţie semnifica faptul ca prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală nu trebuie să aibă obiect sau efect similar restrictionarilor prevăzute în art. 5 şi 6 din regulament.(32) Drepturile de proprietate intelectuală care pot fi considerate ca servind la punerea în aplicare a înţelegerilor verticale în sensul art. 4 alin. (3) din regulament privesc, în general, 3 domenii principale: mărci de comerţ, drepturi de autor şi know-how.Mărcile de comerţ(33) Licenta de marca acordată unui distribuitor se poate referi la distribuţia produselor licentiatorului într-un anumit teritoriu.Dacă aceasta este o licenta exclusiva, acordul echivaleaza cu distribuţia exclusiva.Drepturile de autor(34) Revânzătorul produselor protejate printr-un drept de autor (cărţi, programe de software etc.) poate fi obligat de către deţinătorul de copyright sa revanda doar în condiţiile în care cumpărătorul, indiferent dacă este revanzator sau consumator final, nu recurge la contrafacerea dreptului de autor. Aceste obligaţii impuse revanzatorului, în măsura în care acestea cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, sunt acoperite de regulament.(35) Acordurile prin care CD cu programe software sunt furnizate în scopul revânzării, iar revânzătorul nu cumpara licenta vreunui drept asupra programelor software, ci are doar dreptul sa revanda CD, trebuie privite ca acorduri de furnizare de produse în scopul revânzării, în sensul regulamentului. În aceasta forma de distribuţie licenta software priveşte numai proprietarul dreptului de autor şi utilizatorul de software şi poate lua forma unei licenţe incluse în software, în sensul unui set de condiţii incluse în pachetul software, pe care utilizatorul final este obligat să le accepte în scopul utilizării pachetului.(36) Cumpărătorii de hardware care incorporeaza software protejat printr-un drept de autor pot fi obligaţi de către deţinătorul de copyright sa nu recurgă la contrafacere, ca de exemplu copierea şi revânzarea de software sau copierea şi folosirea de software în combinaţie cu alt hardware. Asemenea restrictionari de utilizare, în măsura în care cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, sunt acoperite de regulament.Know-how(37) Acordurile de franciza, cu excepţia acordurilor de franciza industriala, reprezintă cele mai clare exemple în care know-how în scopuri de marketing, este comunicat cumpărătorului. Acordurile de franciza conţin licenţe cu privire la drepturile de proprietate intelectuală asupra marcilor şi siglelor comerciale şi know-how pentru utilizarea şi distribuţia produselor sau pentru prestarea serviciilor. Suplimentar licentierii drepturilor de proprietate intelectuală, francizorul asigura în mod normal beneficiarului, pe perioada acordului, asistenţa tehnica şi comercială, cum ar fi: servicii de aprovizionare, formare profesională, consultanţa imobiliară, planificare financiară etc. Licenta şi asistenţa sunt părţi componente ale metodei de afaceri care face obiectul francizei.(38) Licentierea cuprinsă în acordurile de franciza este acoperită de regulament, dacă toate cele 5 condiţii de la pct. (26) sunt îndeplinite. Aceasta deoarece în cele mai multe acorduri de franciza, incluzând acordurile de franciza principale, francizorul furnizează beneficiarului produsele sau serviciile, în special serviciile de asistenţa comercială sau tehnica.Drepturile de proprietate intelectuală ajuta beneficiarul sa revanda produsele furnizate de francizor sau de către un furnizor desemnat de acesta ori sa utilizeze acele produse şi sa vândă bunurile sau serviciile rezultate.În cazul în care acordurile de franciza se referă doar sau în principal la licentierea dreptului de proprietate intelectuală, aceste acorduri nu sunt acoperite de regulament.(39) Următoarele obligaţii legate de dreptul de proprietate intelectuală sunt, în general, considerate ca fiind necesare protecţiei drepturilor de proprietate intelectuală ale francizorului şi sunt acoperite de regulament, în măsura în care acestea cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege:a) obligaţia impusa beneficiarului de a nu se angaja, direct sau indirect, în nici o afacere similară;b) obligaţia impusa beneficiarului de a nu achizitiona participatii la capitalul agenţilor economici concurenţi, care i-ar conferi puterea de a influenţa comportamentul economic al acestora;c) obligaţia impusa beneficiarului de a nu divulga terţilor knowhow furnizat de către francizor, atât timp cat acesta nu este căzut în domeniul public;d) obligaţia impusa beneficiarului de a comunică şi de a pune la dispoziţie francizorului orice experienta acumulată în exploatarea francizei, iar celorlalţi beneficiari să le acorde licenta neexclusiva pentru know-how rezultat din aceasta experienta;e) obligaţia impusa beneficiarului de a informa francizorul asupra contrafacerii drepturilor de proprietate intelectuală acordate sub licenta, de a intenta acţiune în justiţie împotriva autorilor contrafacerii sau de a acorda francizorului asistenţa în cazul unei acţiuni în justiţie împotriva autorilor contrafacerii;f) obligaţia impusa beneficiarului de a nu utiliza know-how licenţiat de către francizor în alte scopuri decât cel de exploatare a francizei;g) obligaţia impusa beneficiarului de a nu ceda drepturile şi obligaţiile ce decurg din acordul de franciza fără acordul francizorului.2.5. Relaţia cu alte acte normative referitoare la posibilitatea de obţinere a beneficiului exceptarii pe categorii de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege(40) Prevederile regulamentului nu se aplică înţelegerilor verticale care fac obiectul cap. VI (acordurile pentru transfer de tehnologie şi/sau know-how), cap. VIII (acordurile de distribuţie, service şi piese de schimb în perioada de garanţie şi postgaranţie, pentru autovehicule) din "Regulamentul privind acordarea exceptarii, pe categorii de înţelegeri, decizii de asociere ori practici concertate, de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996", publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 56 bis din 3 aprilie 1997.Prevederile regulamentului nu se aplică nici înţelegerilor verticale legate de înţelegerile orizontale de cercetare-dezvoltare şi de specializare, care sunt acoperite de "Regulamentul privind acordarea exceptarii acordurilor de specializare de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996" şi de "Regulamentul privind acordarea exceptarii acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996".3. Restrictionari grave ale concurentei care exclud înţelegerile verticale de la încadrarea în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament(41) Art. 5 din regulament prezintă o lista de restrictionari grave ale concurentei, care exclud înţelegerile verticale de la încadrarea în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament. Înţelegerile verticale beneficiază de exceptare pe categorii, cu condiţia ca nici o restrictionare grava a concurentei, asa cum sunt descrise la art. 5 din regulament, sa nu facă obiectul înţelegerii sau să fie practicată în cadrul înţelegerii respective. Este suficienta existenta uneia dintre aceste restrictionari grave ale concurentei pentru ca beneficiul exceptarii pe categorii să fie retras pentru întreaga înţelegere verticala.Exceptarea individuală a înţelegerilor verticale conţinând astfel de restrictionari este improbabila.Mai mult, în cazul restrictionarilor prin obiect, cum sunt cele descrise la art. 5 din regulament, nu trebuie demonstrat efectul asupra concurentei, fiind interzise per se.(42) Restrictionarea grava a concurentei prevăzută la art. 5 lit. a) din regulament se referă la impunerea preţului de revânzare, care este un acord sau practica concertata având ca obiect, direct ori indirect, stabilirea unui preţ de revânzare fix sau minim ori a unui nivel de preţ fix sau minim ce trebuie respectat de către cumpărător.Clauzele contractuale sau practicile concertate care stabilesc în mod direct preţul de revânzare au un caracter restrictiv clar.Impunerea preţului de revânzare se poate realiza şi în mod indirect. Exemple de acest gen sunt acordurile care fixează adaosul comercial, acordurile care fixează nivelul maxim de discount pe care un distribuitor îl poate oferi pentru un anume nivel de preţ, acordurile care condiţioneaza oferirea de către furnizor de rabaturi sau de rambursări ale costurilor promotionale de respectarea de către cumpărător a unui nivel de preţ stabilit, acordurile care leagă preţul de revânzare fixat de preţurile de revânzare practicate de concurenţi, acordurile care prevăd ameninţări, intimidari, avertismente, penalizări, întârzieri sau suspendări în livrare ori chiar rezilierea acordului în cazul nerespectării unui anume nivel de preţ.Modalităţile directe sau indirecte de impunere a preţului de revânzare devin mai eficiente atunci când sunt însoţite de măsuri de identificare a distribuitorilor care fac reduceri de preţ, cum ar fi implementarea unui sistem de monitorizare a preţului sau obligaţia impusa comercianţilor en detail de a denunta membrii reţelei de distribuţie care deviaza de la nivelul de preţ standard. În mod similar, modalităţile directe sau indirecte de impunere a preţului de revânzare devin mai eficiente atunci când sunt însoţite de măsuri care reduc interesul cumpărătorului de a micşora preţul de revânzare, cum ar fi imprimarea pe produs, de către furnizor, a preţului de revânzare recomandat sau obligarea cumpărătorului, de către furnizor, să aplice "clauza clientului cel mai favorizat".Aceleaşi modalităţi indirecte şi aceleaşi măsuri de "sustinere" pot fi folosite pentru a face preţurile maxime sau recomandate sa acţioneze în sensul impunerii preţului de revânzare. Totuşi, lista cuprinzând preţurile recomandate sau preţurile maxime, transmisă de către furnizor cumpărătorului, nu este considerată în sine ca ducand la impunerea preţului de revânzare.(43) În cazul înţelegerii de agent, comitentul stabileşte preţul de vânzare atât timp cat agentul nu devine proprietarul produselor. Totuşi, în situaţia în care un acord de agent cade sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege [a se vedea pct. (9)-(16)], o obligaţie care interzice sau restrictioneaza agentul în a-şi împărţi comisionul, fix sau variabil, cu clientul sau se constituie în restrictionare grava a concurentei, conform art. 5 lit. a) din regulament. În consecinţa, agentul trebuie să fie liber sa micşoreze preţul plătit efectiv de către client atât timp cat aceasta nu reduce veniturile comitentului.(44) Art. 5 lit. b) din regulament se referă la alta restrictionare grava a concurentei, constând în împărţirea pieţei în funcţie de teritoriu sau de categoriile de clienţi. Aceasta poate lua forma unor obligaţii directe, cum ar fi obligaţia de a nu vinde anumitor categorii de clienţi sau clienţilor din anumite teritorii ori obligaţia de a transmite comenzile primite de la clienţii respectivi către alţi distribuitori. De asemenea, restrictionarea poate rezultă din măsuri indirecte având ca ţinta determinarea distribuitorului de a nu vinde acestor clienţi, cum ar fi refuzul sau reducerea bonusurilor sau discounturilor, refuzul de livrare, reducerea ori limitarea volumelor furnizate la cererea aferentă teritoriului sau categoriei de clienţi alocate, ameninţări cu rezilierea contractului ori de diminuare a profitului. Aceste practici sunt şi mai restrictive atunci când sunt folosite împreună cu introducerea de către furnizor a unui sistem de monitorizare a destinaţiei efective a produselor furnizate, cum ar fi utilizarea unor etichete sau serii diferenţiate.Totuşi interdicţia impusa tuturor distribuitorilor, de a vinde anumitor categorii de consumatori finali, nu este privită ca restrictionare grava a concurentei, neincadrabila în exceptare, dacă exista o justificare obiectivă referitoare la produs, cum ar fi interdicţia generală de comercializare a substanţelor periculoase anumitor categorii de clienţi din motive de siguranţă sau sănătate. Aceasta înseamnă ca nici furnizorul însuşi sa nu poată sa vândă acestor categorii de clienţi. Nici obligaţia impusa revanzatorului de a afişa numele de marca al furnizorului nu este considerată o restrictionare grava a concurentei, neincadrabila în exceptare.(45) O prima excepţie de la restrictionarea grava a concurentei, prevăzută la art. 5 lit. b) din regulament, consta în posibilitatea rezervată furnizorului de a interzice clienţilor săi direcţi vânzările active în teritoriile sau către categoriile de clienţi păstrate de către furnizor pentru sine sau alocate exclusiv altor cumpărători.Un teritoriu sau o categorie de clienţi este alocata exclusiv dacă furnizorul convine sa vândă produsele sale numai unui distribuitor în scopul distribuirii într-un anume teritoriu sau unei anume categorii de consumatori, iar distribuitorul exclusiv este protejat împotriva vânzărilor active ale furnizorului şi ale altor cumpărători ai furnizorului în teritoriul sau sau către categoria sa de clienţi. Protecţia teritoriilor sau categoriilor de clienţi alocate în exclusivitate trebuie să permită totuşi vânzările pasive în teritoriile respective sau către categoriile de clienţi respectivi.În aplicarea art. 5 lit. b) din regulament, Consiliul Concurentei caracterizează vânzările "active" şi "pasive", după cum urmează:- vânzări active înseamnă: abordarea activa a clienţilor individuali din teritoriile exclusive sau categoriile exclusive de clienţi ale altor distribuitori, prin vizite sau prin posta; abordarea activa a unei categorii specifice de clienţi sau a clienţilor dintr-un teritoriu exclusiv al altui distribuitor prin publicitate în mass-media sau prin alte activităţi promotionale care se adresează în mod expres unei categorii de clienţi sau clienţilor din acel teritoriu; stabilirea unor facilităţi de depozitare sau de distribuţie în teritoriul exclusiv al altui distribuitor;- vânzări pasive înseamnă: onorarea comenzilor nesolicitate, primite de la clienţii individuali, inclusiv livrarea produselor către sau prestarea serviciilor cerute de acei clienţi. Se considera vânzare pasiva publicitatea generală sau promovarea prin massmedia ori prin Internet care ajunge la clienţii din teritoriile exclusive sau din categoriile exclusive de clienţi ale altor distribuitori, dar care reprezintă o modalitate rezonabila de abordare a clienţilor din afară acelor teritorii sau categorii de clienţi (de exemplu, abordarea clienţilor din teritoriile neexclusive sau din propriul teritoriu).(46) Orice distribuitor este liber sa utilizeze Internetul pentru publicitatea sau vânzarea produselor. O restrictionare referitoare la utilizarea Internetului de către distribuitor ar putea fi compatibila cu regulamentul de exceptare pe categorii numai în măsura în care publicitatea prin Internet sau vânzările prin intermediul Internetului ar conduce la vânzarea activa în teritoriile exclusive sau către categoriile exclusive de clienţi ale altor distribuitori. Atât timp cat un web site nu se adresează în mod expres clienţilor din teritoriul sau din categoria de clienţi alocate în mod exclusiv altui distribuitor, cum ar fi: utilizarea bannerelor sau hiperlegaturilor (linkurilor) cu paginile furnizorilor de Internet disponibile numai acelor clienţi alocati în mod exclusiv, web site-ul nu este considerat o formă de vânzare activa. Transmiterea, fără a exista solicitare în acest sens, de e-mail-uri clienţilor individuali este considerată vânzare activa.Aceleaşi considerente se aplică şi vânzărilor prin intermediul cataloagelor.În nici un caz furnizorul nu îşi poate rezerva numai pentru sine vânzarea şi/sau publicitatea pe Internet.(47) Toate celelalte excepţii de la interdicţia prevăzută la art. 5 lit. b) din regulament permit restrictionarea atât a vânzărilor pasive, cat şi a celor active. Astfel este permisă restrictia impusa comerciantului angro de a vinde către consumatorii finali, restrictia impusa unui distribuitor desemnat într-un sistem de distribuţie selectiva de a vinde către distribuitori neautorizati, indiferent de nivelul de comercializare, pe pieţe în care operează astfel de sisteme de distribuţie, precum şi restrictia impusa cumpărătorului de părţi componente, achiziţionate în scopul prelucrării, de a le revinde unor concurenţi ai furnizorului.Termenul părţi componente include orice produs intermediar, iar termenul prelucrare se referă la utilizarea oricărui input în scopul producerii de bunuri.(48) Prevederea art. 5 lit. c) din regulament se referă la faptul ca intermediarii dintr-un sistem de distribuţie selectiva nu pot fi restrictionati în ceea ce priveşte utilizatorii sau agenţii comerciali ai utilizatorilor cărora le pot vinde produsele. De asemenea, intermediarii sunt liberi să îşi facă publicitate şi sa vândă prin Internet.Totuşi, intermediarii pot fi restrictionati în ceea ce priveşte locul de desfăşurare a activităţii. Dacă magazinul acestuia este mobil, intermediarului i se poate stabili un teritoriu în afară căruia nu poate opera.Distribuţia selectiva poate fi combinata cu distribuţia exclusiva, cu condiţia ca vânzările active şi pasive sa nu fie restrictionate.(49) Prevederea art. 5 lit. d) din regulament exclude de la exceptare înţelegerea care are ca obiect, direct sau indirect, interzicerea sau limitarea vânzărilor, active sau pasive, de produse care fac obiectul acordului dintre distribuitorii selecţionaţi. În consecinţa, distribuţia selectiva nu poate fi combinata cu restrictionari verticale care obliga distribuitorii sa cumpere produsele ce fac obiectul contractului dintr-o sursa unica, cum ar fi cumpărarea exclusiva. De asemenea, în cadrul sistemului de distribuţie selectiva, comercianţilor angro desemnaţi nu li se pot impune restrictii cu privire la vânzările de produse către comercianţii en detail desemnaţi.(50) Prevederea art. 5 lit. e) din regulament exclude de la exceptare o înţelegere între un producător de părţi componente şi un cumpărător care le utilizează la fabricarea propriilor produse (fabricant de produse originale), prin care se restrictioneaza sau se limitează, direct ori indirect, vânzările producătorului de părţi componente către consumatorii finali sau furnizorii de reparaţii ori service. Restrictionarile indirecte se referă la restrictionarea furnizorului de părţi componente în furnizarea informaţiilor tehnice şi a echipamentelor speciale necesare utilizării părţilor componente de către consumatorii finali sau furnizorii de reparaţii ori de service.Totuşi, înţelegerea poate restrictiona furnizarea părţilor componente către furnizorii de reparaţii sau de alte servicii aleşi de către fabricantul produselor originale pentru repararea şi service la propriile produse, asigurându-se astfel libertatea fabricantului produselor originale de a obliga propria reţea de reparaţii şi service sa cumpere părţile componente de la acesta.4. Restrictionari verticale neexceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament(51) Chiar în cazul în care cota de piaţa nu depăşeşte pragul de 30%, restrictionarile prevăzute la art. 6 din regulament nu sunt acoperite de categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament, fără a afecta exceptarea celorlalte restrictionari verticale conţinute de înţelegere prin încadrare în categoria definită.(52) Prima restrictionare se referă la obligaţia de nonconcurenta, în cazul în care aceasta are durata nelimitată sau care depăşeşte 5 ani. Prin urmare, obligaţia de nonconcurenta este exceptată în cazul în care aceasta este limitată la maximum 5 ani, reînnoirea obligaţiei necesita acordul explicit al ambelor părţi şi cumpărătorul nu este împiedicat prin diverse modalităţi, cum ar fi rambursarea unui împrumut acordat de furnizor cumpărătorului, sa renunţe în mod efectiv la obligaţia de nonconcurenta la sfârşitul perioadei de 5 ani.(53) A doua excludere de la exceptare, prevăzută la art. 6 lit. b) din regulament, se referă la obligaţia de nonconcurenta ulterioară terminării înţelegerii.(54) A treia excludere de la exceptare, prevăzută la art. 6 lit. c) din regulament, se referă la vânzarea produselor concurente printr-un sistem de distribuţie selectiva. Prin aceasta excludere se urmăreşte evitarea situaţiei în care un număr de furnizori utilizând aceleaşi puncte de desfacere (magazine selective) împiedica un anume concurent sau anumiti concurenţi sa utilizeze aceste puncte de desfacere pentru distribuţia propriilor produse (excluderea furnizorului concurent care poate fi o practica de boicot colectiv).Capitolul 4 Politica de abordare a cazurilor individualePentru evaluarea cazurilor individuale, Consiliul Concurentei va adopta cu privire la restrictionarile verticale o abordare economică în aplicarea art. 5 din lege. Acest lucru va limita domeniul de aplicare a art. 5 la agenţii economici care deţin o anumită putere de piaţa, iar concurenta inter-marca este insuficienta. În aceste cazuri protecţia concurentei inter- şi intra-marca devine importanţa pentru asigurarea eficientei şi a beneficiilor pentru consumatori.1. Cadrul de analiza1.1. Efectele negative ale restrictionarilor verticale(55) Efectele negative asupra pieţei, induse de restrictionarile verticale, pe care Legea concurentei nr. 21/1996 urmăreşte să le prevină, sunt următoarele:a) obstructionarea altor furnizori sau a altor cumpărători prin ridicarea de bariere la intrarea pe piaţa;b) reducerea concurentei inter-marca dintre agenţii economici care operează pe o piaţa, incluzând facilitarea înţelegerilor secrete ilegale dintre furnizori sau cumpărători; termenul înţelegere secreta ilegala se referă atât la înţelegerea secreta expresă, cat şi la înţelegerea tacită (comportament paralel constient);c) reducerea concurentei intra-marca între distribuitorii aceleiaşi mărci.1.2. Efectele pozitive ale restrictionarilor verticale(56) Este important să se recunoască faptul ca restrictionarile verticale au adeseori efecte pozitive, mai ales prin promovarea concurentei nelegate de preţ şi îmbunătăţirea calităţii serviciilor.Dacă un agent economic nu are putere pe piaţa, poate să incerce să îşi mărească profiturile prin optimizarea proceselor de fabricaţie şi distribuţie, cu ajutorul restrictionarilor verticale.(57) Fără pretenţia de a alcătui o lista exhaustiva, următoarele avantaje pot justifica aplicarea anumitor restrictionari verticale:a) rezolvarea problemei "pasagerului clandestin"Un distribuitor poate profita de eforturile de promovare ale altui distribuitor, problema frecvent intalnita la nivelul comercializării angro şi en detail. Distribuţia exclusiva sau restrictionari similare pot fi utile în evitarea acestei probleme.Problema "pasagerului clandestin" poate aparea şi între furnizori; dacă un furnizor investeste în promovare la nivelul cumpărătorului, în general la nivelul comercializării en detail, acest fapt poate atrage clienţi şi pentru concurenta.Restrictionarile de tipul clauzei de nonconcurenta ajuta la depăşirea problemei "pasagerului clandestin".Problema "pasagerului clandestin" trebuie să fie reală. Aceasta poate aparea între cumpărători numai la serviciile prevanzare, nu şi la serviciile postvanzare. Produsul trebuie să fie relativ nou sau complex din punct de vedere tehnic, deoarece, în caz contrar, clientul îşi cunoaşte deja preferintele pe baza achiziţiilor anterioare.De asemenea, valoarea produsului trebuie să fie rezonabil de mare, altfel nu este atractiv pentru client sa meargă la un magazin pentru informaţii şi la altul pentru a cumpara.Problema "pasagerului clandestin" între furnizori se limitează la anumite situaţii specifice, şi anume la cazurile în care promovarea are loc pe amplasamentul cumpărătorului şi este generica, nu axata pe o anumită marca;b) "deschiderea sau pătrunderea pe pieţe noi"Dacă un producător doreşte să între pe o piaţa geografică noua, acest fapt poate implica "investiţii iniţiale" speciale ale distribuitorului pentru a impune marca pe piaţa. Pentru a convinge un distribuitor local să facă aceste investiţii este oportun să se ofere protecţie teritorială distribuitorului, astfel încât acesta să îşi poată recupera investiţia prin stabilirea, în mod temporar, a unui preţ mai mare;c) aspecte privind "evitarea problemei <<pasagerului clandestin>> în faza de promovare a unui nou produs"În unele sectoare anumiti comercianţi en detail au reputaţia de a oferi numai produse "de calitate". În acest caz, vânzarea prin intermediul acestor comercianţi en detail poate fi vitala pentru introducerea unui produs nou. Dacă, în faza iniţială, producătorul nu îşi poate limita vânzările la magazinele de prim rang, acesta risca să fie subclasat, iar introducerea produsului pe piaţa poate esua. Aceasta înseamnă ca exista motive pentru admiterea pe o perioadă limitată a unei restrictionari, cum ar fi distribuţia exclusiva sau selectiva. Durata acestei restrictionari trebuie să fie suficienta pentru introducerea pe piaţa a unui produs nou, dar nu atât de mare încât sa obstructioneze răspândirea pe scara larga a produsului respectiv;d) asa-numita "problema a investiţiilor specifice unui singur client"Uneori exista investiţii specifice unui client, care trebuie făcute fie de furnizor, fie de cumpărător, cum ar fi echipamentele speciale sau instruirea de specialitate. Este cazul unui producător de părţi componente care trebuie să construiască utilaje şi unelte noi pentru a satisface o anume cerinţa a unui client al său. Investitorul nu poate angaja investiţia respectiva înaintea stabilirii unor angajamente specifice de furnizare.Facem precizarea ca, în primul rând, investiţia trebuie să fie specifică clientului respectiv. Investiţia facuta de furnizor/cumpărător este considerată specifică clientului dacă, după încetarea relaţiilor contractuale cu acel client, aceasta nu poate fi utilizata de către furnizor/cumpărător pentru alte activităţi comerciale şi nu poate fi vândută decât cu o pierdere semnificativă. În al doilea rând, aceasta trebuie să fie o investiţie pe termen lung, nerecuperabila pe termen scurt. În al treilea rând, investiţia trebuie să fie asimetrica; adică o parte la acord investeste mai mult decât cealaltă parte. Dacă aceste condiţii sunt îndeplinite, exista motivatie temeinica pentru practicarea unei restrictionari verticale pe durata necesară amortizarii investiţiei. Restrictionarea verticala corespunzătoare poate fi de tipul "clauzei de nonconcurenta" sau de tipul "impunerii cantităţii" în cazul în care investiţia este facuta de către furnizor, şi de tipul distribuţiei exclusive, alocării exclusive a clienţilor sau furnizarii exclusive, în cazul în care investiţia este facuta de către cumpărător;e) "problema investiţiilor specifice transferului unui know-how substanţial"O dată furnizat, know-how nu poate fi recuperat, iar furnizorul know-how poate nu doreşte ca acesta să fie utilizat pentru sau de către concurenta. Dacă know-how nu a fost disponibil imediat cumpărătorului şi este substanţial şi indispensabil funcţionarii acordului, un astfel de transfer poate justifica o restrictionare de tipul "clauze de nonconcurenta";f) "economia de scara în distribuţie"Pentru a beneficia de economii de scara şi, prin aceasta, de un preţ cu amănuntul mai scăzut la produsul sau, producătorul poate dori să îşi concentreze revânzarea produselor printr-un număr limitat de distribuitori. În acest scop acesta poate utiliza distribuţia exclusiva, impunerea cantităţii sub forma obligaţiei de a cumpara o cantitate minima, distribuţia selectiva conţinând o astfel de cerinţa sau cumpărarea exclusiva;g) "imperfectiunile pieţei de capital"Furnizorii obisnuiti de capital (băncile, pieţele de capital) pot asigura capital sub nivelul optim dacă deţin informaţii imperfecte despre calitatea împrumutatului sau dacă nu exista o baza adecvată de garantare a creditului. Cumpărătorul sau furnizorul poate deţine informaţii mai bune şi poate, printr-o relaţie de exclusivitate, să obţină garanţii suplimentare pentru investiţie. Dacă furnizorul oferă creditul cumpărătorului, poate impune acestuia o clauza de nonconcurenta sau o clauza de impunere a cantităţii. Dacă cumpărătorul acorda creditul furnizorului, el îi poate impune acestuia restrictionari de tipul vânzare exclusiva sau impunere a cantităţii;h) "uniformitatea şi standardizarea calităţii"O restrictionare verticala poate duce la creşterea vânzărilor prin crearea unei imagini de marca şi, în acest fel, la creşterea atractivităţii produsului pentru consumatorul final, impunandu-se un anume grad de uniformitate şi standardizare a calităţii la nivelul distribuitorilor. Aceasta se poate regasi în cazul distribuţiei selective şi francizei.(58) Exista un grad mare de substituibilitate între diversele restrictionari verticale, şi anume aceeaşi problema de ineficienta poate fi rezolvată prin restrictionari verticale diferite. Acest lucru este important atât timp cat efectele negative asupra concurentei diferă de la o restrictionare verticala la alta şi joaca un rol important în cazul discutarii indispensabilitatii unei restrictionari verticale în conformitate cu art. 5 alin. 2 din lege.1.3. Reguli generale de evaluare a restrictionarilor verticale(59) În evaluarea restrictionarilor verticale din perspectiva politicii concurentiale, se pot formula unele reguli generale:a) pentru majoritatea restrictionarilor verticale pot aparea probleme numai dacă concurenta inter-marca este insuficienta, şi anume dacă exista o anumită putere pe piaţa la nivelul furnizorului sau al cumpărătorului ori al ambilor. Prin putere pe piaţa se înţelege capacitatea de a practica preţuri superioare nivelului care ar rezultă din jocul concurentei şi, cel puţin pe termen scurt, de a obţine profituri peste limitele normale. Dacă pe o piaţa neconcentrata exista mulţi agenţi economici concurenţi, se poate presupune ca restrictionarile verticale exceptabile de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege nu vor avea efecte negative apreciabile. O piaţa este considerată neconcentrata dacă indicele HHI*) este sub 1.000;──────────── *) Indicele Herfindahl-Hirshman (HHI) se calculează prin însumarea patratelor cotelor individuale de piaţa ale tuturor agenţilor economici care activează pe piaţa relevanta în cauza.b) în general restrictionarile verticale care reduc concurenta inter-marca sunt mai dăunătoare decât restrictionarile verticale care reduc concurenta intra-marca. De exemplu, obligaţiile de nonconcurenta vor avea efecte negative mai pregnante decât distribuţia exclusiva;c) în lipsa unei concurente inter-marca suficiente, restrictionarile verticale din categoria distribuţiei limitative (un producător vinde doar unuia sau unui număr limitat de distribuitori) pot restrânge semnificativ opţiunile disponibile consumatorilor. Acestea sunt mai dăunătoare în cazul în care distribuitori mai eficienti sau distribuitori având forme diferite de distribuţie sunt eliminati. Acest lucru poate reduce inovatia în domeniul distribuţiei şi poate obstructiona consumatorii în obţinerea anumitor servicii ori combinatii servicii-preţ oferite de distribuitorii în cauza;d) în general înţelegerile exclusive sunt mai dăunătoare pentru concurenta decât înţelegerile neexclusive. Prin conţinutul acestora sau prin efectele practice ale acestora înţelegerile exclusive determina una dintre părţi sa îndeplinească toate cerinţele celeilalte părţi;e) în general restrictionarile verticale convenite pentru produsele şi serviciile fără nume de marca sunt mai puţin dăunătoare decât restrictionarile care privesc distribuţia produselor şi serviciilor cu nume de marca. Marca de comerţ ajuta la diferentierea produselor şi reduce substituibilitatea acestora, conducand la o elasticitate redusă a cererii şi la posibilităţi sporite de creştere a preţului.În categoria produselor şi serviciilor fără nume de marca putem încadra şi produsele, şi serviciile intermediare. În plus, agenţii economici care cumpara produse sau servicii intermediare au departamente specializate care monitorizează evoluţia ofertei. Deoarece ei efectuează tranzacţii mari, costurile cercetării în vederea achiziţiei nu sunt prohibitive. În concluzie, pierderea concurentei intra-marca este mai puţin importanţa la nivelul produselor intermediare;f) în general combinatiile de restrictionari verticale agravează efectele negative.Cu toate acestea, unele combinatii de restrictionari verticale sunt mai bune pentru concurenta decât utilizarea separată a acestora. Astfel, într-un sistem de distribuţie exclusiva distribuitorul poate fi tentat sa crească preţul produselor în condiţiile în care concurenta intra-marca este redusă. Recurgerea la impunerea cantităţii sau recomandarea unui preţ maxim de revânzare poate limita aceste cresteri de preţ;g) posibilele efecte negative ale restrictionarilor verticale se consolideaza dacă mai mulţi furnizori şi cumpărătorii acestora îşi comercializează produsele şi serviciile în mod asemănător. Aceste asa-numite efecte cumulative pot constitui o problemă în diverse sectoare;h) cu cat restrictionarea verticala este legată într-o măsura mai mare de transferul de know-how, cu atât exista mai multe motive de a sconta pe creşterea în eficienta şi cu atât este mai necesară restrictionarea verticala pentru protejarea know-how transferat sau a investiţiilor angajate;i) anumite restrictionari verticale sunt justificabile în măsura în care acestea sunt legate de investiţiile specifice respective.Durata justificată va depinde de timpul necesar amortizarii investiţiei.1.4. Metodologie de analizaÎn evaluarea cazurilor care depăşesc pragul de 30% Consiliul Concurentei va face o analiza completa din punct de vedere concurential, şi anume va evalua gradul de restrictionare a concurentei sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege şi măsura în care sunt îndeplinite condiţiile de exceptare prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege.1.4.1. Factori relevanti în evaluarea gradului de restrictionare a concurentei sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege(60) Factori importanti în evaluarea gradului de restrictionare a concurentei sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege sunt:● poziţia pe piaţa a furnizorului;● poziţia pe piaţa a concurenţilor;● poziţia pe piaţa a cumpărătorului;● barierele la intrarea pe piaţa;● maturitatea pieţei;● nivelul de comercializare;● natura produsului;● alţi factori.(61) Importanţa unui factor individual poate diferi de la caz la caz şi este determinata de toţi ceilalţi factori. De exemplu, o cota de piaţa mare a furnizorului este de obicei un bun indicator al puterii pe piaţa, dar, în cazul în care barierele la intrarea pe piaţa sunt mici, aceasta poate să nu mai indice putere de piaţa. De aceea nu pot fi prevăzute reguli stricte referitoare la importanţa factorilor individuali.Cu toate acestea, se pot preciza următoarele:● Poziţia pe piaţa a furnizorului(62) Poziţia pe piaţa a furnizorului este stabilită, în primul rând, de cota de piaţa deţinută de acesta pe piaţa relevanta, a produsului şi geografică. Cu cat cota de piaţa este mai mare, cu atât puterea sa de piaţa va fi mai mare. Poziţia pe piaţa a furnizorului este consolidata de anumite avantaje concurentiale faţă de ceilalţi agenţi economici. Un avantaj concurential se poate concretiza în avantajul "primului venit" pe piaţa (care are amplasamentul cel mai bun etc.), în deţinerea de brevete importante şi/sau de tehnologii superioare, în deţinerea poziţiei de marca-lider sau a unui portofoliu superior.● Poziţia pe piaţa a concurenţilor(63) Aceiaşi indicatori, respectiv cota de piaţa şi posibilele avantaje concurentiale, se utilizează pentru a stabili poziţia pe piaţa a concurenţilor. Cu cat numărul şi puterea pe piaţa a concurenţilor existenţi sunt mai mari, cu atât este mai mic riscul ca furnizorul sau cumpărătorul să aibă capacitatea de a închide piaţa şi cu atât este mai mic riscul de reducere a concurentei intermarca. Totuşi, riscul de aparitie a înţelegerilor secrete ilegale creşte pe o piaţa în care numărul concurenţilor este mic, iar poziţiile lor pe piaţa (mărime, costuri, potenţial pentru cercetaredezvoltare etc.) sunt similare. În general, cotele de piaţa care fluctueaza sau se modifica rapid indica o concurenta intensa.● Poziţia pe piaţa a cumpărătorului(64) Puterea de cumpărare deriva din poziţia pe piaţa a cumpărătorului. Primul indicator al puterii de cumpărare este cota de piaţa deţinută de cumpărător pe piaţa achiziţiilor. Aceasta cota reflecta importanţa cererii sale pentru furnizorii posibili. Alţi indicatori se axeaza pe poziţia cumpărătorului pe piaţa revanzarilor pe care activează, incluzând caracteristici ca răspândirea geografică mare a punctelor sale de desfacere, mărcile proprii ale cumpărătorului/distribuitorului şi imaginea percepută de consumatorii finali. Efectul puterii de cumpărare asupra efectelor anticoncurentiale posibile nu este acelaşi în cazul diferitelor restrictionari verticale. Puterea de cumpărare poate creşte efectele negative mai ales în cazul restrictionarilor implicate de categorii, cum ar fi vânzarea exclusiva, distribuţia exclusiva şi distribuţia selectiva cantitativă.● Bariere la intrare(65) Barierele la intrare se măsoară prin capacitatea agenţilor economici existenţi de a-şi mari preţul peste nivelul concurentei - de obicei peste valoarea minima a costurilor totale medii ale diversilor agenţi economici - şi de a realiza profituri exagerate fără ca aceste profituri sa atragă intrari pe piaţa. În lipsa barierelor la intrare, intrările facile şi rapide ar elimina aceste profituri. Barierele la intrare pe piaţa pot fi considerate joase în măsura în care intrările efective, care ar împiedica sau ar eroda profiturile exagerate, sunt realizabile într-un an sau doi.(66) Barierele la intrare pot fi consecinţa unor factori diversi, cum ar fi: economiile de scara şi de scop (de diversitate); actele normative, mai ales în situaţia în care acestea prevăd drepturi exclusive, ajutoare de stat, tarife de import; drepturile de proprietate intelectuală; proprietatea asupra resurselor limitate din considerente naturale; facilităţile esenţiale; avantajul primului venit pe piaţa şi loialitatea faţă de marca a consumatorilor, creata de publicitatea intensiva. Restrictionarile verticale şi integrarea pe verticala pot acţiona şi ca bariere la intrare, ingreunand accesul la piaţa şi obstructionand concurentii (potenţiali).(67) Unii dintre factorii de mai sus ar putea fi consideraţi bariere la intrarea pe piaţa în măsura în care aceştia sunt legaţi de costurile de intrare irecuperabile. Costurile de intrare irecuperabile sunt acele costuri angajate pentru a pătrunde sau a deveni activ pe o piaţa, dar care se pierd atunci când agentul economic părăseşte piaţa respectiva. Costurile publicităţii - de asigurare a loialitatii consumatorului - sunt costuri de intrare irecuperabile, cu excepţia situaţiei în care, la ieşirea de pe piaţa respectiva, agentul economic ar putea să îşi vândă numele de marca sau sa îl foloseasca în altă parte fără pierderi. Cu cat sunt mai multe costuri irecuperabile, cu atât agenţii economici interesaţi de intrarea pe piaţa trebuie să cantareasca mai atent riscurile implicate, iar agenţii economici existenţi vor fi mai interesaţi în a face faţa concurentei, în contextul în care este mai costisitor (din cauza costurilor irecuperabile) pentru agenţii economici existenţi sa părăsească piaţa. În situaţia în care distribuitorii sunt legaţi de un producător printr-o clauza de nonconcurenta, efectul de închidere a pieţei va fi mai puternic dacă stabilirea distribuitorilor proprii impune costuri de intrare irecuperabile pentru potentialii intranti.(68) În general intrarea presupune costuri de intrare irecuperabile, mai mici sau mai mari. În consecinţa, concurenta existenta va cantari mai mult în evaluarea unui caz decât concurenta potenţiala.● Maturitatea pieţei(69) O piaţa matura este acea piaţa care exista de un anumit timp, în care tehnologiile utilizate sunt bine cunoscute şi răspândite şi nu se schimba prea mult, în care nu exista inovaţii majore în ceea ce priveşte marca comercială şi în care cererea este relativ stabilă sau în declin. Pe astfel de pieţe efectele negative sunt mai probabile decât pe pieţele mai dinamice.● Nivelul de comercializare(70) Nivelul de comercializare face distincţia între produsele şi serviciile intermediare şi produsele şi serviciile finale. Asa cum s-a indicat anterior, efectele negative sunt mai puţin probabile la nivelul produselor şi serviciilor intermediare.● Natura produsului(71) Natura produsului este importanţa, mai ales în cazul produselor finale, în evaluarea atât a efectelor negative, cat şi a celor pozitive. În evaluarea posibilelor efecte negative este important dacă produsele de pe piaţa sunt omogene sau eterogene, dacă produsul este scump, necesitand o mare parte a bugetului consumatorului, sau ieftin şi dacă produsul este o achiziţie cu grad mic de repetabilitate ori este o achiziţie uzuală. Este mai probabil ca restrictionarile verticale să aibă efecte negative dacă produsul are un grad de eterogenitate mai ridicat, este mai puţin costisitor şi se încadrează în categoria achiziţiilor cu grad mic de repetabilitate.● Alţi factori(72) În evaluarea anumitor restrictionari pot fi luati în considerare şi alţi factori. Printre aceştia se numara efectul cumulativ (adică acoperirea pieţei cu acorduri similare), durata înţelegerilor, măsura în care înţelegerea este "impusa" (în mare măsura, doar una dintre părţi este subiectul restrictionarilor sau obligaţiilor) ori "negociata" (ambele părţi accepta restrictionarile sau obligaţiile), cadrul legislativ şi comportamentul care poate indica sau facilita înţelegeri secrete ilegale (cum ar fi dirijarea preţului, modificări de preţ anunţate în avans şi discuţii despre preţul "corect"), rigiditatea preţului ca răspuns la excesul de capacitate din piaţa, discriminarea prin preţ şi comportamentul anticoncurential anterior.1.4.2. Factori relevanti pentru evaluarea înţelegerilor verticale, conform art. 5 alin. (2) din lege(73) Exista 5 condiţii cumulative de aplicare a art. 5 alin. (2) [toate condiţiile enumerate la lit. a)-d) şi una dintre condiţiile enumerate la lit. e)], după cum urmează:a) efectele pozitive prevalează asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrangerea concurentei provocate de respectivele înţelegeri, decizii de asociere sau practici concertate;b) beneficiarilor sau consumatorilor li se asigura un avantaj corespunzător celui realizat de către părţile la respectiva înţelegere, decizie de asociere sau practica concertata;c) eventualele restrangeri ale concurentei sunt indispensabile pentru obţinerea avantajelor scontate, iar prin respectiva înţelegere, decizie de asociere sau practica concertata părţilor nu li se impun restrictii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la lit. e);d) respectiva înţelegere, decizie de asociere sau practica concertata nu da agenţilor economici sau asociaţiilor de agenţi economici posibilitatea de a elimina concurenta de pe o parte substantiala a pieţei produselor sau serviciilor la care se referă;e) înţelegerea, decizia de asociere sau practica concertata în cauza contribuie sau poate contribui în mod semnificativ la:- ameliorarea producţiei sau distribuţiei de produse, executării de lucrări ori prestărilor de servicii;- promovarea progresului tehnic sau economic, îmbunătăţirea calităţii produselor şi serviciilor;- întărirea poziţiilor concurentiale ale întreprinderilor mici şi mijlocii pe piaţa interna;- creşterea gradului de competitivitate a produselor, lucrărilor şi serviciilor româneşti pe piaţa externa;- practicarea în mod durabil a unor preţuri substanţial mai reduse pentru consumatori.2. Analiza restrictionarilor verticale specificeÎn prezenta secţiune sunt analizate cele mai uzuale restrictionari verticale sau combinatii de restrictionari verticale. Analiza de mai jos se aplică înţelegerilor verticale care nu beneficiază de exceptare prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament şi pentru care se solicita dispensa de exceptare individuală în condiţiile "Regulamentului pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurentei nr. 21/1996, privind practicile anticoncurentiale", publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 116 bis din 9 iunie 1997.2.1. Exclusivitate de marca(74) O înţelegere de nonconcurenta se bazează pe o obligaţie sau o schema de stimulare prin care cumpărătorul este determinat să îşi achizitioneze practic tot necesarul de produse aparţinând unei anume pieţe relevante de la un singur furnizor. Aceasta nu presupune doar obligaţia cumpărătorului de a cumpara numai de la furnizor şi direct de la acesta, ci obligaţia cumpărătorului de a nu achizitiona, de a nu revinde sau de a nu utiliza produse ori servicii concurente. Eventualele riscuri pentru concurenta sunt închiderea pieţei pentru furnizorii concurenţi şi pentru furnizorii potenţiali, facilitarea înţelegerilor secrete ilegale între furnizori în cazul reţelelor paralele de restrictionari similare şi diminuarea concurentei inter-marca la nivelul punctelor de desfacere, în cazul în care cumpărătorul este un comerciant en detail. Toate cele 3 efecte restrictive au impact direct asupra concurentei inter-marca.(75) "Poziţia pe piaţa furnizorului" este de importanţa majoră în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale ale obligaţiei de nonconcurenta. În general acest tip de obligaţie este impus de către furnizor, iar furnizorul are înţelegeri asemănătoare şi cu alţi cumpărători.(76) Nu numai poziţia pe piaţa a furnizorului este importanţa, ci şi întinderea şi durata obligaţiei de nonconcurenta. Eventualitatea închiderii pieţei creşte pe măsura ce acoperirea în timp şi în spaţiu a obligaţiilor de nonconcurenta este mai mare. În principiu, obligaţiile de nonconcurenta convenite între agenţi economici fără poziţie dominantă, pe o perioadă mai mica de un an, nu sunt considerate ca având efecte anticoncurentiale apreciabile sau efecte negative nete. Obligaţiile de nonconcurenta convenite între agenţi economici fără poziţie dominantă, pentru o perioadă cuprinsă între 1 şi 5 ani, necesita o evaluare adecvată a efectelor pro- şi anticoncurentiale. Obligaţiile de nonconcurenta mai lungi de 5 ani nu pot fi considerate indispensabile pentru obţinerea avantajelor scontate sau avantajele nu sunt suficiente pentru a compensa efectul lor de obstructionare, pentru majoritatea tipurilor de investiţii. Agenţii economici aflaţi în poziţie dominantă nu pot impune cumparatorilor obligaţii de nonconcurenta decât în cazul în care pot justifica aceasta practica comercială în contextul art. 6 din lege.(77) În evaluarea puterii de piaţa a furnizorului este importanţa "poziţia pe piaţa a concurenţilor săi". Nu se asteapta efecte anticoncurentiale apreciabile atât timp cat concurentii sunt suficient de numerosi şi puternici. Închiderea pieţei pentru concurentii potenţiali poate să apară în cazul în care o serie de furnizori mari încheie acorduri de nonconcurenta cu un număr semnificativ de cumpărători de pe piaţa relevanta (efectul cumulativ). Aceasta este o alta situaţie în care acordurile de nonconcurenta pot facilita înţelegeri secrete ilegale între furnizori.(78) Nu exista probabilitatea apariţiei unor efecte anticoncurentiale (individuale sau cumulative) în cazurile în care cota de piaţa a celui mai mare furnizor este sub 30% şi cotele de piaţa ale primilor 5 furnizori ca importanţa (rata de concentrare RC 5) este sub 50%. Dacă un concurent potenţial nu poate intra pe piaţa în condiţii de profitabilitate, acest lucru este probabil să fie determinat de alţi factori decât obligaţiile de nonconcurenta, cum ar fi preferintele consumatorilor.(79) "Barierele la intrare" sunt importante pentru a stabili existenta unei inchideri reale a pieţei. Este improbabil ca închiderea pieţei sa reprezinte o problemă reală, atât timp cat este relativ uşor pentru furnizorii concurenţi să îşi asigure cerere noua sau alternativa pentru produsele lor. În cele mai multe situaţii exista bariere la intrare atât la nivelul producţiei, cat şi la nivelul distribuţiei.(80) "Puterea de contracarare" este relevanta deoarece cumpărătorii puternici nu vor renunţa uşor la posibilitatea de a achizitiona produse şi servicii concurente. Închiderea pieţei care nu se bazează pe eficienta şi care are efecte dăunătoare asupra consumatorilor finali reprezintă un risc, în special în cazul cumparatorilor dispersati. Totuşi, încheierea unor acorduri de nonconcurenta cu marii cumpărători poate avea un efect puternic de închidere a pieţei.(81) În cele din urma, este relevant pentru efectul de închidere a pieţei şi "nivelul de comercializare". Închiderea pieţei este mai puţin probabila în cazul unui produs intermediar. Cu toate acestea, un efect serios de închidere a pieţei pentru concurentii actuali sau potenţiali poate aparea chiar sub nivelul de dominantă în cazul efectului cumulativ. Dacă furnizorul are poziţie dominantă, orice obligaţie de a cumpara produsele numai sau în principal de la respectivul furnizor poate conduce cu usurinta la efecte semnificative de închidere a pieţei. Riscul obstructionarii altor concurenţi creşte cu atât mai mult cu cat dominantă este mai puternica.(82) Dacă acordul priveşte furnizarea unui produs final la nivel angro, măsura în care poate aparea o problemă de concurenta sub nivelul de dominantă depinde în mare parte de tipul comercializării angro şi de barierele la intrare existente la nivelul comercializării angro. Nu exista riscul real de închidere a pieţei dacă producătorii concurenţi îşi pot crea uşor propriile structuri de comercializare angro. Nivelul mic al barierelor la intrare depinde parţial de tipul comercializării angro, în sensul în care comercianţii angro sunt sau nu sunt eficienti comercializand numai produsul care face obiectul acordului ori dacă aceştia sunt mai eficienti comercializand o gama larga de produse.În acest ultim caz nu este eficient pentru un producător care comercializează numai un produs să îşi creeze propria structura de comercializare angro. Astfel, efecte anticoncurentiale pot aparea şi sub nivelul de dominantă. În plus, pot aparea şi probleme de efect cumulativ dacă o serie de furnizori angajează majoritatea comercianţilor angro disponibili.(83) În cazul produselor finale închiderea pieţei este mai probabila la nivelul comercializării en detail, având în vedere barierele la intrare semnificative pentru majoritatea producătorilor de creare a propriilor puncte de comercializare en detail doar pentru produsele lor. În plus, înţelegerile de nonconcurenta la nivelul comercializării en detail pot conduce la reducerea concurentei inter-marca din magazine. Din aceste motive pot aparea efecte anticoncurentiale semnificative la nivelul comercializării en detail a produselor finale, cu evaluarea tuturor factorilor relevanti, dacă un furnizor fără dominantă restrictioneaza 30% sau mai mult din piaţa relevanta. Pentru un agent economic aflat în poziţie dominantă, chiar şi restrictionarea unei părţi modeste de piaţa poate conduce la efecte anticoncurentiale semnificative.(84) În anumite sectoare comercializarea a mai mult de o marca în aceeaşi locatie se poate dovedi dificila, caz în care problemele legate de închiderea pieţei pot fi remediate prin limitarea duratei efective a înţelegerilor.(85) Clauza prin care cumpărătorul este obligat sa anunţe orice oferta mai buna şi care îi permite acestuia sa accepte cealaltă oferta numai dacă furnizorul nu îşi ajusteaza propria oferta poate avea acelaşi efect ca şi obligaţia de nonconcurenta, mai ales când cumpărătorul trebuie să dezvaluie numele celui care face oferta mai buna. În plus, creşterea transparenţei pieţei poate facilita înţelegerile secrete ilegale dintre furnizori. Clauza de mai sus poate acţiona şi ca impunere a cantităţii. Impunerea cantităţii pentru cumpărător este o formă mai slabă de nonconcurenta, dacă stimulentele sau obligaţiile convenite între furnizor şi cumpărător îl determina pe acesta din urma să-şi concentreze în mare măsura achiziţiile către un singur furnizor. Impunerea cantităţii se poate concretiza în solicitarea de achiziţii minime sau în plata diferenţiată prin intermediul schemelor de rabat la cantitate, schemelor de rabat pentru fidelitate sau al tarifului compus (tarif fix plus un comision per unitate). Impunerea cantităţii pentru cumpărător va avea aceleaşi efecte de închidere a pieţei ca şi obligaţia de nonconcurenta, dar într-o măsura mai mica decât cea din urma. Evaluarea acestor forme va depinde de efectul lor asupra pieţei.(86) Dacă din evaluare se contureaza efecte anticoncurentiale apreciabile, exceptarea în baza art. 5 alin. (2) din lege este posibila numai dacă furnizorul nu se afla în poziţie dominantă. În cazul obligaţiilor de nonconcurenta sunt relevante avantajele descrise la pct. (57) lit. a) - Problema "pasagerului clandestin", lit. d) - "Problema investiţiilor specifice unui singur client", lit. e) "Problema investiţiilor specifice transferului unui know-how substanţial" şi lit. g) - "Imperfectiunile pieţei de capital".(87) În cazul avantajelor descrise la pct. (57) lit. a), d) şi g) impunerea cantităţii pentru cumpărător ar putea constitui o alternativa mai puţin restrictiva. Obligaţia de nonconcurenta poate fi singura viabila în obţinerea avantajului descris la pct. (57) lit. e).(88) În cele mai multe cazuri de investiţii specifice unui singur client, realizate de către furnizor, o înţelegere de nonconcurenta sau de impunere a cantităţii pentru perioada de amortizare a investiţiei va îndeplini condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. În cazul unor investiţii de valoare foarte mare, specifice unui client, se justifica chiar şi o obligaţie de nonconcurenta care să depăşească 5 ani.Investiţiile în (supra) capacităţi, generale sau specifice pieţei, nu reprezintă investiţii specifice clientului, cu excepţia cazului în care un furnizor creează o noua capacitate viabila economic doar în cazul în care produce pentru un anume cumpărător.(89) În mod normal acordarea unui împrumut sau a unui echipament nespecific de către furnizor cumpărătorului nu este suficienta pentru a justifica exceptarea unui efect de închidere a pieţei. Situaţiile de imperfectiune a pieţei de capital vor fi limitate [a se vedea avantajul descris la lit. g) a pct. (57)]. Chiar dacă furnizorul unui produs ar fi cel mai eficient furnizor de capital, creditul respectiv ar putea justifica o obligaţie de nonconcurenta numai în cazul în care cumpărătorul are dreptul sa rezilieze obligaţia de nonconcurenta şi sa ramburseze valoarea scadenta a împrumutului, în orice moment şi fără plata vreunei penalizări. Aceasta înseamnă ca rambursarea împrumutului ar trebui structurată în rate egale sau descrescătoare, iar cumpărătorul ar trebui să aibă posibilitatea de a prelua echipamentul oferit de furnizor la valoarea de piaţa. Aceasta situaţie nu aduce atingere posibilităţii de amânare a rambursarii împrumutului pentru 1-2 ani sau până când cifra de afaceri atinge un anumit nivel (de exemplu, în cazuri de genul deschiderii unui nou punct de distribuţie).(90) În general transferul de know-how substanţial [avantajul descris la lit. e) a pct. (57)] justifica obligaţia de nonconcurenta pe toată perioada acordului de furnizare. Un exemplu în acest sens este franciza.(91) Sub nivelul de dominantă combinatia obligaţie de nonconcurenta-distribuţie exclusiva poate să justifice obligaţia de nonconcurenta pe toată durata înţelegerii, aceasta imbunatatind eforturile de distribuţie ale distribuitorului, exclusiv în teritoriul acestuia [pct. (92)-(104)].2.2. Distribuţia exclusiva(92) În cadrul unei înţelegeri de distribuţie exclusiva furnizorul convine sa vândă produsele sale unui singur distribuitor, în scopul revânzării într-un anumit teritoriu. În acelaşi timp distribuitorului i se interzice vânzarea activa în alte teritorii exclusive. Riscurile pentru concurenta sunt, în principal, reducerea concurentei intramarca şi împărţirea pieţei care facilitează în special discriminarea prin preţ. Utilizarea sistemelor de distribuţie exclusiva de către majoritatea sau de către toţi furnizorii poate facilita înţelegerile secrete ilegale atât la nivelul furnizorilor, cat şi al distribuitorilor.(93) Poziţiile pe piaţa, a furnizorului şi a concurenţilor săi, sunt de importanţa majoră deoarece reducerea concurentei intra-marca ridica probleme doar dacă şi concurenta inter-marca este redusă. Concurenta intra-marca este cu atât mai redusă cu cat "poziţia furnizorului" este mai puternica. În vederea exceptarii înţelegerii verticale reducerea concurentei intra-marca trebuie contracarata de avantaje reale.(94) "Poziţia concurenţilor" poate avea semnificatii diferite. Existenta unor concurenţi puternici înseamnă ca, în general, reducerea concurentei intra-marca este contracarata de concurenta inter-marca suficienta. În cazul în care numărul concurenţilor se micşorează, iar poziţia lor pe piaţa este similară din punctul de vedere al cotei de piaţa, al capacităţii şi al reţelei de distribuţie poate aparea riscul înţelegerilor secrete ilegale. Reducerea concurentei intra-marca măreşte acest risc, mai ales în cazul în care mai mulţi furnizori operează cu sisteme de distribuţie similare.Distribuţia exclusiva multipla, respectiv situaţia în care furnizori diferiţi desemnează acelaşi distribuitor exclusiv într-un anumit teritoriu, măreşte şi mai mult riscul înţelegerilor secrete ilegale. Dacă unui distribuitor i se acordă dreptul exclusiv de a distribui doua sau mai multe produse concurente importante în acelaşi teritoriu, concurenta inter-marca va fi restrictionata substanţial pentru mărcile respective. Riscul înţelegerilor secrete ilegale şi reducerea concurentei inter-marca sunt cu atât mai probabile cu cat creşte cota de piaţa cumulată pentru mărcile distribuite de un distribuitor multiplu.(95) "Barierele la intrare" care împiedica furnizorii să îşi creeze distribuitori noi sau să îşi găsească distribuitori alternativi sunt mai puţin importante în evaluarea efectelor anticoncurentiale ale distribuţiei exclusive. Obstructionarea altor furnizori este puţin probabila atât timp cat distribuţia exclusiva nu este combinata cu exclusivitatea de marca.(96) Obstructionarea altor distribuitori nu reprezintă o problemă dacă furnizorul care operează printr-un sistem de distribuţie exclusiva desemnează un număr mare de distribuitori exclusivi pe aceeaşi piaţa, iar distribuitorilor exclusivi nu li se interzice vânzarea către alţi distribuitori neautorizati.Obstructionarea altor distribuitori poate deveni însă o problemă dacă exista "putere de cumpărare" şi putere de piaţa în aval, mai ales în cazul teritoriilor foarte mari în care distribuitorul exclusiv devine cumpărător exclusiv pentru o întreaga piaţa. Obstructionarea altor distribuitori se poate agrava în cazul distribuţiei exclusive multiple.(97) "Puterea de cumpărare" poate mari riscul înţelegerilor secrete ilegale la nivelul cumparatorilor în cazul în care înţelegerile de distribuţie exclusiva sunt impuse unuia sau mai multor furnizori de către cumpărători importanti, situaţi chiar în teritorii diferite.(98) "Maturitatea pieţei" este importanţa în contextul în care reducerea concurentei intra-marca şi discriminarea prin preţ pot constitui probleme serioase pe o piaţa matura, fiind însă puţin relevante pe o piaţa caracterizată de cerere în creştere, de tehnologii şi poziţii de piaţa în continua schimbare.(99) "Nivelul de comercializare" este important deoarece eventualele efecte negative pot diferi între nivelul comercializării angro şi cel en detail. Distribuţia exclusiva se intalneste mai ales în distribuţia produselor şi serviciilor finale. Reducerea concurentei intra-marca este mai probabila la nivelul comercializării en detail, mai ales în contextul unor teritorii intinse, deoarece consumatorii finali se pot confrunta cu posibilităţi reduse de alegere între un distribuitor care oferă preţ mare/serviciu de calitate şi unul care oferă preţ mic/serviciu de calitate scăzută pentru o marca importanţa.(100) Producătorul care alege un comerciant angro ca distribuitor exclusiv al său va face acest lucru pentru un teritoriu mai mare. În cazul în care producătorul nu are poziţie dominantă, nu vor aparea efecte anticoncurentiale apreciabile atât timp cat comerciantul angro poate vinde fără restrictii produsele către comercianţii en detail din aval. O eventuala reducere a concurentei intra-marca la nivelul comerciantului angro poate fi contracarata de avantajele implicate de logistica, activitate promotionala etc., mai ales în cazul în care producătorul este din alta ţara. Riscurile pentru concurenta inter-marca, în cazul distribuţiei exclusive multiple, sunt mai mari la nivelul comercializării angro decât la nivelul comercializării en detail.(101) Combinarea distribuţiei exclusive cu exclusivitatea de marca poate antrena şi riscul închiderii pieţei respective altor furnizori, mai ales în cazul unei reţele dense de distribuitori cu exclusivitate pe teritorii mici sau în cazul efectului cumulativ. În acest caz devine necesară aplicarea principiilor prezentate la pct. 2.1. Exclusivitate de marca". Atât timp cat aceasta combinaţie nu conduce la o obstructionare semnificativă, combinarea distribuţiei exclusive cu exclusivitatea de marca poate avea efecte proconcurentiale prin stimularea distribuitorului exclusiv pentru a-şi concentra eforturile asupra marcii respective. În concluzie, în absenta efectului de închidere a pieţei, combinarea distribuţiei exclusive cu exclusivitatea de marca este exceptabila pe toată durata acordului, mai ales la nivelul comercializării angro.(102) Combinatia distribuţie exclusiva-cumpărare exclusiva creşte riscurile de reducere a concurentei intra-marca şi de împărţire a pieţei, care facilitează în special discriminarea prin preţ. Distribuţia exclusiva limitează deja arbitrajul clienţilor prin limitarea numărului de distribuitori şi limitează de obicei şi libertatea distribuitorilor de a face vânzări active. Cumpărarea exclusiva, prin cerinţa ca distribuitorii exclusivi să îşi asigure necesarul pentru o anumită marca direct de la producător, elimina şi arbitrajul distribuitorilor exclusivi care sunt împiedicaţi sa cumpere de la alţi distribuitori din sistem. Astfel, creşte posibilitatea ca furnizorul sa limiteze concurenta intra-marca, aplicând condiţii de comercializare diferenţiate. Combinatia distribuţie exclusiva-cumpărare exclusiva este improbabil să fie exceptată, cu excepţia cazului în care exista avantaje clare şi substanţiale care să conducă la preţuri mai reduse pentru consumatorii finali. Lipsa acestor avantaje poate duce chiar şi la retragerea exceptarii pe categorii.(103) "Natura produsului" nu are prea mare relevanta în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale ale distribuţiei exclusive. Devine relevanta în situaţia în care se discuta eventualele avantaje, după ce s-a stabilit existenta unui efect anticoncurential apreciabil.(104) Distribuţia exclusiva poate genera avantaje, în special în cazurile în care investiţiile făcute de distribuitori sunt necesare pentru a proteja sau pentru a construi imaginea de marca. În general, necesitatea obţinerii de avantaje este mai puternica la produsele noi, la produsele complexe, la produsele ale căror calităţi sunt dificil de constatat înaintea consumarii sau ale căror calităţi sunt greu de constatat chiar şi după consumare. În plus, distribuţia exclusiva poate conduce la economii în costurile cu logistica, datorită economiilor de scara realizate în transport şi distribuţie.2.3. Alocarea exclusiva a consumatorilor(105) În cadrul unei înţelegeri de alocare exclusiva a consumatorilor, furnizorul convine să îşi vândă produsele unui singur distribuitor pentru revânzare către un anume segment de consumatori. În mod normal, distribuitorul este restrictionat în ceea ce priveşte vânzarea activa către alte segmente de consumatori alocate exclusiv. Eventualele riscuri pentru concurenta sunt reducerea concurentei intra-marca şi partajarea pieţei facilitand, în special, discriminarile prin preţ. Sistemul de alocare exclusiva a consumatorilor utilizat de majoritatea sau de către toţi furnizorii poate facilita înţelegerile secrete ilegale atât la nivelul furnizorilor, cat şi la nivelul distribuitorilor.(106) În evaluarea înţelegerii de alocare exclusiva a consumatorilor se aplică mutatis mutandis principiile de evaluare de la pct. 2.2 "Distribuţie exclusiva" [pct. (92) - (104)], cu observarea următoarelor principii specifice.(107) În mod normal, alocarea consumatorilor reduce arbitrajul exercitat de către consumatori. În plus, în cazul în care fiecare distribuitor autorizat are alocat propriul segment de consumatori, distribuitorii neautorizati care nu se încadrează în nici un segment vor avea dificultăţi în obţinerea produsului. Acest fapt reduce şi arbitrajul exercitat de către distribuitorii neautorizati. În consecinţa, exceptarea individuală a înţelegerii de alocare exclusiva a consumatorilor nu este posibila decât dacă implica avantaje clare şi substanţiale în eficienta.(108) Alocarea exclusiva a consumatorilor este utilizata în special pentru produsele intermediare şi la nivelul angro de comercializare a produselor finale, cu condiţia să se poată defini segmente distincte de consumatori cu cerinţe specifice legate de produs.(109) Alocarea exclusiva a consumatorilor poate genera avantaje, mai ales în cazurile în care distribuitorii trebuie să facă investiţii, cum ar fi echipamente specifice, specializări sau know-how, pentru a se adapta la cerinţele segmentului respectiv de consumatori. Perioada de amortizare a acestor investiţii este durata justificată de utilizare a unui sistem de alocare exclusiva a consumatorilor. Sistemul trebuie utilizat cu precădere în cazul produselor noi sau complexe şi în cazul produselor care necesita adaptare la cerinţele clientului individual. Cerinţele diferenţiate identificabile sunt mai probabile în cazul produselor intermediare, adică produsele vândute diverselor tipuri de cumpărători profesionisti.Este puţin probabil ca alocarea consumatorilor finali sa genereze vreun avantaj. În consecinţa, este puţin probabil ca o astfel de înţelegere să fie exceptată.(110) În principiu, combinatia alocare exclusiva a clienţilor, distribuţie selectiva nu îndeplineşte condiţiile de exceptare, fiind considerată o restrictionare grava a concurentei, atât timp cat distribuitorilor autorizaţi le este interzisă vânzarea activa către consumatorii finali.2.4. Distribuţia selectiva(111) Înţelegerile de distribuţie selectiva restrictioneaza, pe de o parte, numărul distribuitorilor autorizaţi şi, pe de altă parte, posibilităţile de revânzare. Diferenţa faţă de distribuţia exclusiva consta în faptul ca limitarea numărului de dealeri nu depinde de numărul teritoriilor, ci de criterii de selecţie impuse, în primul rând, de natura produsului. Alta diferenţa faţă de distribuţia exclusiva este faptul ca restrictionarea revânzării nu se mai referă la restrictionarea vânzării active într-un teritoriu, ci la restrictionarea vânzărilor către distribuitori neautorizati, posibili cumpărători fiind numai dealerii autorizaţi şi consumatorii finali. Distribuţia selectiva este utilizata în special pentru distribuirea produselor finale de marca.(112) Eventualele riscuri pentru concurenta sunt reducerea concurentei intra-marca şi, cu precădere în cazul efectului cumulativ, obstructionarea anumitor tipuri de distribuitori, precum şi facilitarea înţelegerilor secrete ilegale între furnizori sau între cumpărători. În scopul evaluării eventualelor efecte anticoncurentiale ale distribuţiei selective în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) din lege, este necesar să se facă distincţie între distribuţia selectiva pur calitativă şi distribuţia selectiva cantitativă.Distribuţia selectiva pur calitativă selecteaza dealerii numai pe baza criteriilor obiective impuse de natura produsului, cum ar fi specializarea personalului de vânzare, service furnizat la punctul de vânzare, comercializarea unor game speciale de produse etc. Aplicarea acestor criterii nu impune o limitare directa a numărului de dealeri. În general, se considera ca distribuţia selectiva pur calitativă nu implica efecte anticoncurentiale în condiţiile îndeplinirii următoarelor 3 cerinţe. În primul rând, natura produsului în cauza trebuie să necesite un sistem de distribuţie selectiva, care să menţină calitatea produsului şi să asigure utilizarea corespunzătoare a acestuia. În al doilea rând, revânzătorii trebuie selectaţi pe baza unor criterii obiective de natura calitativă, aplicate tuturor revanzatorilor potenţiali, uniform şi nediscriminatoriu. În al treilea rând, criteriile stabilite nu trebuie să depăşească cerinţele impuse de natura produsului.Distribuţia selectiva cantitativă adauga şi alte criterii de selecţie care limitează într-o măsura mai mare numărul dealerilor potenţiali prin impunerea unor vânzări minime sau maxime, prin stabilirea numărului de dealeri etc.(113) Exceptarea prin încadrarea în categoria prevăzută la art. 4 alin. (1) din regulament acoperă distribuţia selectiva, indiferent de natura produsului în cauza.Cu toate acestea, utilizarea distribuţiei selective în cazul în care natura produsului nu impune un astfel de sistem nu implica, în general, cresteri în eficienta suficiente, care să compenseze restrangerea semnificativă a concurentei intra-marca. În consecinţa, exceptarea pe categorii poate fi retrasă în cazul în care apar efecte anticoncurentiale apreciabile.(114) Poziţia pe piaţa a furnizorului şi poziţia concurenţilor săi sunt importante în evaluarea efectelor anticoncurentiale, în măsura în care reducerea concurentei intra-marca devine o problemă dacă şi concurenta inter-marca este limitată. Concurenta intramarca este cu atât mai redusă cu cat "poziţia furnizorului" este mai puternica. În vederea exceptarii înţelegerii verticale, reducerea concurentei intra-marca trebuie contracarata de avantaje reale.Alt factor important este numărul reţelelor de distribuţie selectiva prezente pe aceeaşi piaţa. În mod obişnuit utilizarea distribuţiei selective cantitative de către un singur furnizor fără poziţie dominantă pe piaţa nu implica efecte negative, cu condiţia ca produsele contractate, prin natura lor, sa necesite utilizarea unui sistem de distribuţie selectiva şi cu condiţia ca toate criteriile de selecţie să fie indispensabile asigurării unei distributii eficiente a produselor în cauza. În realitate distribuţia selectiva este utilizata de mai mulţi furnizori de pe o piaţa anume.(115) "Poziţia concurenţilor" poate avea semnificatii diferite şi joaca un rol important în cazul efectului cumulativ. Existenta unor concurenţi puternici înseamnă, în general, ca reducerea concurentei intra-marca este contracarata de concurenta inter-marca suficienta. Totuşi, utilizarea distribuţiei selective de către majoritatea furnizorilor importanti va conduce la o reducere semnificativă a concurentei intra-marca, la eventuala obstructionare a anumitor tipuri de distribuitori şi la un risc crescut al înţelegerilor secrete ilegale între cei mai importanti furnizori. Riscul obstructionarii distribuitorilor mai eficienti a fost întotdeauna mai mare la distribuţia selectiva decât la distribuţia exclusiva, data fiind restrictionarea, în contextul distribuţiei selective, a vânzărilor către dileri neautorizati. Scopul acestei restrictionarii este sa confere distribuţiei selective caracterul de sistem închis, interzicandu-se astfel accesul dilerilor neautorizati la produsele respective. În consecinţa, distribuţia selectiva este foarte potrivita pentru evitarea presiunii exercitate asupra profitului producătorului, precum şi asupra profitului dealerilor autorizaţi de către cei care oferă reduceri de preţ.(116) În cazul reţelelor paralele de disitributie selectiva care, individual, beneficiază de exceptare pe categorii, se poate lua în considerare retragerea beneficiului exceptarii pe categorii sau inaplicabilitatea prevederilor regulamentului în cazul efectului cumulativ. Totuşi, apariţia efectului cumulativ este improbabila în cazul în care cota de piaţa acoperită de distributii selective nu depăşeşte 50%. De asemenea, nu sunt probleme nici în cazul în care coeficientul de acoperire a pieţei depăşeşte 50%, dar cota de piaţa cumulată a primilor 5 furnizori (CR 5) este sub 50%. În cazul în care atât CR 5, cat şi cota de piaţa acoperită de distributii selective depăşesc 50%, evaluarea poate diferi în funcţie de măsura în care primii 5 furnizori aplica sau nu distribuţia selectiva. Obstructionarea celorlalţi distribuitori este mai puţin probabila cu cat poziţia concurenţilor care nu aplica distribuţia selectiva este mai puternica. Dacă primii 5 furnizori aplica distribuţia selectiva, probleme concurentiale pot aparea, în special, în contextul acelor înţelegeri care aplica criterii de selecţie cantitativă prin limitarea directa a numărului de dealeri autorizaţi. Este improbabil ca prevederile art. 5 alin. (2) din lege să fie îndeplinite în cazul în care sistemele de distribuţie selectiva în discuţie împiedica accesul pe piaţa al noilor distribuitori capabili sa vândă produsele respective în aceleaşi condiţii, în special al distribuitorilor care oferă discounturi de preţ, limitand astfel distribuţia în avantajul anumitor canale deja existente şi în detrimentul consumatorilor finali. Formele indirecte de distribuţie selectiva cantitativă, cum ar fi cele rezultate din combinarea criteriilor de selecţie pur calitative cu obligaţiile impuse dealerilor de a achizitiona o cantitate minima anuală, sunt mai puţin susceptibile să aibă efecte negative nete în cazul în care respectiva cantitate nu reprezintă un procent semnificativ în cifra de afaceri totală a dilerului, realizată din comercializarea tipului respectiv de produse, şi în cazul în care respectiva cantitate nu depăşeşte cantitatea necesară furnizorului pentru a-şi recupera investiţia specifică şi/sau pentru a realiza economii de scara în distribuţie.(117) "Barierele la intrare" prezintă interes în cazul închiderii pieţei pentru dilerii neautorizati. În principiu, barierele la intrare vor fi considerabile, deoarece distribuţia selectiva este utilizata de obicei de către fabricantii de produse de marca. În general, dilerii neautorizati au nevoie de timp şi de investiţii considerabile pentru lansarea propriilor mărci sau pentru obţinerea unor oferte competitive din altă parte.(118) "Puterea de cumpărare" măreşte riscul apariţiei înţelegerilor secrete ilegale dintre distribuitori şi astfel modifica apreciabil evaluarea facuta distribuţiei selective din punctul de vedere al eventualelor efecte anticoncurentiale. Închiderea pieţei pentru comercianţii en detail mai eficienti poate aparea, în special, în cazul asociaţiilor puternice de dileri, care impun criterii de selecţie asupra furnizorului în scopul limitării distribuţiei în avantajul membrilor săi.(119) În principiu, obstructionarea altor furnizori nu reprezintă o problemă dacă alţi furnizori pot utiliza aceiaşi distribuitori, adică dacă sistemul de distribuţie selectiva nu este combinat cu exclusivitatea de marca.În cazul unei reţele dense de distribuitori autorizaţi sau în cazul efectului cumulativ, combinarea distribuţiei selective cu obligaţia de nonconcurenta măreşte riscul obstructionarii altor furnizori. În acest caz se aplică principiile stabilite pentru exclusivitatea de marca. Dacă distribuţia selectiva nu este combinata cu o obligaţie de nonconcurenta, închiderea pieţei pentru furnizorii concurenţi poate reprezenta o problemă în cazul în care furnizorii principali impun dilerilor nu numai criterii de selecţie pur calitative, ci şi anumite obligaţii suplimentare, cum ar fi obligativitatea de a rezerva în magazin un spaţiu minim pentru produsele lor sau de a garanta ca vânzarea produselor lor reprezintă un anume procent în cifra de afaceri totală a respectivului diler. Astfel de probleme sunt improbabile în cazul în care cota de piaţa acoperită de distribuţia selectiva este sub 50% sau, atunci când acest procent este depăşit, în cazul în care cota de piaţa cumulată a primilor 5 furnizori este sub 50%.(120) Maturitatea pieţei este un criteriu important. Reducerea concurentei intra-marca şi eventuala închidere a pieţei pentru furnizori sau dealeri reprezintă probleme pentru o piaţa matura, dar pot fi mai puţin relevante pe o piaţa cu cerere în creştere, cu tehnologii şi poziţii de piaţa în schimbare.(121) Distribuţia selectiva poate fi avantajoasă în cazurile în care generează economii în costurile cu logistica datorită economiilor de scara realizate în transport, iar acest lucru se poate realiza indiferent de natura produsului [avantajul descris la pct. (57) lit. f)]. Cu toate acestea, acest avantaj este marginal în contextul sistemelor de distribuţie selectiva.Pentru rezolvarea problemei "pasagerului clandestin" [avantajul descris la pct. (57) lit. a)] sau pentru asistenţa în construirea imaginii de marca [avantajul descris la pct. (57) lit. h)], natura produsului este deosebit de importanţa. În general, este cazul produselor noi, al produselor complexe, al produselor ale căror calităţi sunt dificil de constatat înaintea consumarii sau ale căror calităţi sunt greu de constatat chiar şi după consumare.Combinatia dintre distribuţia selectiva şi cea exclusiva va încalcă art. 5 din lege, în cazul utilizării de către un furnizor a cărui cota de piaţa depăşeşte 30% sau în cazul efectului cumulativ, chiar dacă sunt posibile vânzările active între teritorii. În mod excepţional, aceasta combinaţie poate îndeplini condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, în cazul în care este indispensabila pentru protejarea investiţiilor specifice substanţiale, realizate de către dealerii autorizaţi [avantajul descris la pct. (57) lit. d)].2.5. Franciza(122) Acordurile de franciza se referă la licentierea drepturilor de proprietate intelectuală legate de mărci de comerţ, însemne comerciale sau comunicare de know-how, în scopul utilizării şi distribuţiei produselor sau serviciilor. Pe lângă licentierea drepturilor de proprietate intelectuală, francizorul oferă beneficiarului, pe durata acordului, şi asistenţa comercială sau tehnica. Licentierea şi asistenţa comercială sau tehnica sunt componente integrante a derulării afacerii francizate. În general beneficiarul plăteşte francizorului o redeventa de utilizare a respectivei metode de operare. Franciza permite francizorului sa creeze cu investiţii limitate o reţea omogenă pentru distribuirea produselor sale. Pe lângă oferirea metodei de lucru, acordurile de franciza uzuale conţin combinatii de diverse restrictionari verticale referitoare la produsele distribuite, în special distribuţia selectiva şi/sau obligaţia de nonconcurenta şi/sau distribuţia exclusiva ori forme mai slabe ale acestora.(123) Exceptarea pe categorii pentru licentierea drepturilor de proprietate intelectuală cuprinse în acordurile de franciza este tratata la pct. (19)-(39).În ceea ce priveşte abordarea individuală a restrictionarilor verticale referitoare la cumpărarea, vânzarea şi revânzarea produselor şi serviciilor conţinute în acordul de franciza, cum ar fi distribuţia selectiva, obligaţia de nonconcurenta sau distribuţia exclusiva, orientarea oferită anterior cu privire la aceste tipuri de restrictionari se aplică şi la franciza, cu următoarele observaţii:a) în conformitate cu regula generală descrisă la pct. (57) lit. h), restrictionarile verticale sunt cu atât mai uşor exceptabile cu cat transferul de know-how este mai important;b) obligaţia de nonconcurenta pentru produsele sau serviciile achiziţionate de către beneficiar este exceptabila dacă aceasta este necesară pentru menţinerea identităţii comune şi reputaţiei reţelei francizate. În aceste cazuri şi durata obligaţiei de nonconcurenta este irelevanta, atât timp cat nu depăşeşte durata acordului de franciza.2.6. Vânzarea exclusiva(124) Vânzarea exclusiva definită conform art. 2 pct. c) din regulament este forma extrema a distribuţiei limitate, exprimată prin limitarea numărului cumparatorilor: prin înţelegere se specifică faptul ca într-un anume teritoriu exista un singur cumpărător căruia furnizorul îi poate vinde un anumit produs final. Pentru produsele şi serviciile intermediare vânzarea exclusiva se referă la faptul ca exista un singur cumpărător într-un anume teritoriu sau ca exista un singur cumpărător în teritoriul respectiv pentru o utilizare specifică. La produsele şi serviciile intermediare vânzarea exclusiva este adeseori denumita vânzare industriala.(125) Riscul cel mai important pentru concurenta în cazul vânzării exclusive este închiderea pieţei pentru ceilalţi cumpărători. În mod evident cota de piaţa deţinută de cumpărător pe piaţa achiziţiilor din amonte este importanţa pentru evaluarea capacităţii acestuia de a "impune" vânzarea exclusiva, prin care se restrictioneaza accesul altor cumpărători la oferta de produse.Importanţa cumpărătorului pe piaţa din aval este factorul determinant în evaluarea efectelor asupra concurentei. Nu se asteapta efecte negative apreciabile pentru consumatori în cazul în care cumpărătorul nu are putere pe piaţa din aval. Se preconizeaza însă efecte negative atunci când cota de piaţa a cumpărătorului pe piaţa ofertării din aval, precum şi cota pe piaţa achiziţiilor din amonte depăşesc 30%. În cazul în care un agent economic are poziţie dominantă pe piaţa din aval, orice obligaţie de a furniza produsele numai sau în principal cumpărătorului cu poziţie dominantă poate genera uşor efecte anticoncurentiale semnificative.(126) Nu este importanţa numai poziţia cumpărătorului pe pieţele din amonte şi din aval, ci şi durata şi măsura în care acesta utilizează obligaţia de vânzare exclusiva. Cu cat segmentul de piaţa al vânzării exclusive şi durata de aplicare a vânzării exclusive sunt mai mari, cu atât mai semnificativă va fi închiderea pieţei. Înţelegerile de vânzare exclusiva convenite pe perioade mai scurte de 5 ani între agenţi economici fără poziţie dominantă necesita o comparare a efectelor pro şi anticoncurentiale, în timp ce înţelegerile cu durata mai mare de 5 ani nu pot fi considerate, pentru majoritatea tipurilor de investiţii, ca fiind indispensabile obţinerii avantajelor scontate sau ca aceste avantaje ar fi suficiente pentru a compensa efectul de închidere a pieţei pe care îl au aceste înţelegeri pe termen lung.(127) Poziţia cumparatorilor concurenţi pe piaţa din amonte este importanţa deoarece este probabil ca aceştia să fie obstructionati din motive anticoncurentiale, cum ar fi creşterea costurilor acestora, numai în cazul în care cumpărătorii concurenţi sunt semnificativ mai mici decât cumpărătorul care îi obstructioneaza. Obstructionarea cumparatorilor concurenţi este puţin probabila în cazul în care aceştia au putere de cumpărare similară şi pot oferi furnizorilor posibilităţi de vânzare similare.Totuşi, obstructionarea poate afecta concurentii potenţiali care nu au posibilitatea să îşi găsească furnizori în cazul în care o serie de cumpărători importanti încheie înţelegeri de vânzare exclusiva cu majoritatea furnizorilor de pe piaţa. Acest efect cumulativ poate conduce la retragerea beneficiului exceptarii pe categorii.(128) Barierele de intrare la nivelul furnizorilor sunt relevante pentru a stabili dacă închiderea pieţei este reală. Atât timp cat pentru cumpărătorii concurenţi este eficient sa furnizeze ei înşişi produse sau servicii prin intermediul integrării verticale în amonte, închiderea pieţei este improbabil să fie o problemă. Totuşi, barierele la intrare pot fi semnificative.(129) Puterea de contracarare a furnizorilor este relevanta deoarece furnizorii importanti nu se vor lasă cu usurinta îndepărtaţi.Riscul închiderii pieţei este mai probabil în cazul furnizorilor slabi şi cumparatorilor puternici. În cazul furnizorilor puternici vânzarea exclusiva se găseşte în combinaţie cu obligaţia de nonconcurenta, fapt care aduce în analiza principiile stabilite pentru exclusivitatea de marca.În cazul investiţiilor specifice angajate de ambele părţi (problema "pasagerului clandestin"), combinatia între vânzarea exclusiva şi obligaţia de nonconcurenta, adică exclusivitatea reciprocă din înţelegerile de vânzare industriala, este exceptabila sub nivelul de dominantă.(130) În sfârşit, nivelul de comercializare şi natura produsului sunt relevante în stabilirea efectului de închidere a pieţei.Închiderea pieţei este mai puţin probabila în cazul produselor intermediare sau al produselor omogene. În primul rând, un producător restrictionat care utilizează un anume input are flexibilitate mai mare în a răspunde cererii clienţilor săi decât are un comerciant angro/en detail în a răspunde cererii consumatorilor finali pentru care mărcile pot juca un rol important. În al doilea rând, pierderea unei surse de livrare conteaza mai puţin pentru cumpărătorii restrictionati în cazul produselor omogene decât în cazul produselor eterogene de diverse categorii şi calităţi.(131) Pentru produsele intermediare omogene efectele anticoncurentiale sunt exceptabile sub nivelul de dominantă. În cazul produselor finale diferenţiate prin mărci de comerţ sau al produselor intermediare diferenţiate unde exista bariere de intrare, vânzarea exclusiva poate avea efecte anticoncurentiale apreciabile în cazul în care cumpărătorii concurenţi sunt relativ mici în comparatie cu cumpărătorul care îi obstructioneaza, chiar dacă acesta din urma nu este dominant pe piaţa din aval.(132) În cazul în care se identifica efecte anticoncurentiale apreciabile, exceptarea în conformitate cu art. 5 alin. (2) din lege este posibila atât timp cat agentul economic nu are poziţie dominantă. Se asteapta avantaje de genul celor descrise la pct. (57) lit. d) şi e), iar acest lucru este mai probabil în cazul produselor intermediare decât în cazul produselor finale.Alte avantaje sunt puţin probabile.(133) În cazul "problemei investiţiilor specifice unui singur client" şi, în special, în cazul realizării economiilor de scara în distribuţie, impunerea unei cantităţi minime furnizorului, sub forma unor cerinţe de furnizare minime, poate reprezenta o alternativa mai puţin restrictiva.(134) Vânzarea exclusiva se bazează pe obligaţia, directa sau indirecta, impusa furnizorului de a vinde unui singur cumpărător.Impunerea cantităţii pentru furnizor se bazează pe stimulentele convenite între furnizor şi cumpărător, care îl determina pe furnizor să îşi concentreze vânzările, în principal, către un cumpărător. Impunerea cantităţii pentru furnizor poate avea efecte similare, dar mai dăunătoare decât vânzarea exclusiva. Evaluarea înţelegerii de impunere a cantităţii depinde de gradul de obstructionare a celorlalţi cumpărători pe piaţa din amonte.2.7. Vânzarea legată(135) Vânzarea legată este acea înţelegere prin care furnizorul condiţioneaza vânzarea unui produs de cumpărarea altui produs distinct de la furnizor sau de la alt agent economic desemnat de acesta. Primul produs va fi denumit produs comandat, iar al doilea, produs impus. Dacă vânzarea legată nu este obiectiv justificată de natura produselor sau de utilizarea comercială, aceasta practica poate constitui un abuz în sensul art. 6 din lege. Art. 5 din lege se aplică înţelegerilor orizontale sau practicilor concertate dintre furnizorii concurenţi prin care se condiţioneaza vânzarea unui produs de cumpărarea altui produs distinct.Vânzarea legată poate constitui şi o restrictionare verticala incadrabila în prevederile art. 5 din lege, în cazul în care conduce la exclusivitate de marca [pct. (74) - (91)] pentru produsul impus. Numai acest din urmă caz este tratat în prezentele instrucţiuni.(136) Ceea ce se considera a fi produs distinct este determinat, în primul rând, de cererea cumparatorilor. Doua produse sunt distincte dacă, în lipsa condiţionarii, cumpărătorii le-ar achizitiona de pe pieţe diferite. De exemplu, atât timp cat clienţii vor sa cumpere pantofi cu sireturi, furnizarea de pantofi cu sireturi devine uzanta comercială pentru producători. În consecinţa, vânzarea de pantofi cu sireturi nu reprezintă o vânzare legată. Din ce în ce mai multe combinatii devin practici acceptate deoarece natura produsului face dificila, din punct de vedere tehnic, furnizarea unui produs fără furnizarea altui produs.(137) Efectul anticoncurential principal al vânzării legate este eventuala închidere a pieţei pentru produsele impuse. Vânzarea legată implica cel puţin existenta unei forme de impunere a cantităţii la cumpărător pentru produsul impus. Posibilitatea de aparitie a efectului de închidere a pieţei pentru produsul impus creşte în cazul în care se convine şi asupra unei obligaţii de nonconcurenta pentru acesta.Vânzarea legată poate conduce şi la preţuri supraconcurentiale, mai ales în următoarele 3 situaţii. Prima situaţie este cea în care produsul comandat şi cel impus sunt parţial substituibile din punctul de vedere al cumpărătorului. A doua situaţie este cea în care vânzarea legată permite discriminarea prin preţ în funcţie de utilizarea data de consumator produsului comandat, ca de exemplu condiţionarea vânzării fotocopiatoarelor de cumpărarea consumabilelor aferente. A treia situaţie se referă la înţelegerile pe termen lung sau la pieţele pieselor de schimb pentru echipamentele originale cu timp îndelungat de înlocuire, cazuri în care este dificil pentru clienţi sa calculeze consecinţele vânzării legate.În ultima instanţa, vânzarea legată poate conduce şi la creşterea barierelor la intrare atât pe piaţa produsului comandat, cat şi a celui impus.(138) Poziţia de piaţa a furnizorului pe piaţa produsului comandat este în mod evident importanţa în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale. În general, acest tip de acord este impus de către furnizor. Importanţa furnizorului pe piaţa produsului comandat este principalul motiv pentru care un cumpărător ar putea avea dificultăţi în refuzarea obligaţiei de vânzare condiţionată.(139) În evaluarea puterii de piaţa a furnizorului este importanţa poziţia concurenţilor săi pe piaţa produsului comandat. Atât timp cat concurentii săi sunt suficient de numerosi şi puternici, nu se asteapta efecte anticoncurentiale deoarece cumpărătorii au suficiente alternative de cumpărare a produsului comandat fără produsul impus, cu excepţia cazului în care ceilalţi furnizori aplica sisteme similare de vânzare legată. În plus, barierele la intrarea pe piaţa produsului comandat sunt relevante pentru determinarea poziţiei de piaţa a furnizorului. Combinarea vânzării legate cu o obligaţie de nonconcurenta în legătură cu produsul comandat intareste considerabil poziţia furnizorului.(140) Puterea de cumpărare este relevanta deoarece cumparatorilor importanti nu li se poate impune cu usurinta vânzarea legată, fără participarea acestora la eventualele avantaje. De aceea, vânzarea legată fără avantaje reprezintă un risc în cazurile în care cumpărătorii nu au putere de cumpărare semnificativă.(141) Dacă sunt identificate efecte anticoncurentiale importante, exceptarea în baza art. 5 alin. (2) din lege este posibila cu condiţia ca agentul economic sa nu fie dominant. Vânzarea legată poate genera avantaje care deriva din producţia sau distribuţia în comun. În cazul în care produsul impus nu este fabricat de către furnizor, avantaje pot deriva şi din faptul ca furnizorul achiziţionează cantităţi mari de produs impus. Pentru ca vânzarea legată să fie exceptată, trebuie să se demonstreze ca cel puţin o parte din aceste reduceri de cost sunt transmise consumatorului. De aceea, vânzarea legată nu este exceptată atunci când comerciantul en detail poate obţine, în mod normal, acelaşi produs sau produse similare în aceleaşi condiţii ori în condiţii mai bune decât cele oferite de furnizorul care utilizează practica vânzării legate. Un alt avantaj poate aparea atunci când vânzarea legată contribuie la asigurarea unei anumite uniformitati şi standardizari a calităţii [avantajul descris la pct. (57) lit. h)].Totuşi, trebuie să se demonstreze ca avantajele scontate nu pot fi realizate în aceeaşi măsura printr-o clauza de obligare a cumpărătorului în a utiliza sau revinde produse care satisfac standardele minime de calitate, fără a-i cere acestuia să facă achiziţiile de la furnizor sau de la un agent economic desemnat de acesta. În principiu, obligativitatea menţinerii unor standarde minime de calitate nu încalcă prevederile art. 5 alin. (1) din lege. În cazul în care nu este posibila formularea standardelor minime de calitate, impunerea de către furnizorul produsului comandat a furnizorilor de la care cumpărătorul trebuie să facă achiziţiile de produs impus nu încalcă nici ea prevederile art. 5 alin. (1) din lege, mai ales atunci când furnizorul produsului comandat nu realizează un beneficiu (financiar) direct ca urmare a desemnării furnizorilor de produs impus.(142) Preţurile supraconcurentiale sunt considerate efecte anticoncurentiale prin ele însele. Efectul de închidere a pieţei depinde de procentul condiţionat din totalul vânzărilor de produs impus pe piaţa. Pentru evaluarea măsurii în care închiderea pieţei încalcă prevederile art. 5 alin. (1) din lege este aplicabilă analiza pentru exclusivitate de marca. Exceptarea individuală a vânzării legate este improbabila, cu excepţia cazului în care exista avantaje clare, parţial transmise consumatorilor. Exceptarea este şi mai puţin probabila dacă vânzarea legată se combina cu obligaţia de nonconcurenta, indiferent dacă se referă la produsul impus sau la cel comandat.(143) Retragerea exceptarii pe categorii este posibila în cazurile în care vânzarea legată nu aduce avantaje sau dacă aceste avantaje nu sunt transmise consumatorului [pct. (141)]. De asemenea, retragerea exceptarii pe categorii este posibila şi în cazul efectului cumulativ, atunci când majoritatea furnizorilor utilizează înţelegeri de vânzare legată similare, fără ca eventualele avantaje să fie transmise măcar parţial consumatorilor.2.8. Preţurile de revânzare recomandate şi maxime(144) Practica recomandarii preţului de revânzare sau cerinţa ca revânzătorul să respecte un preţ maxim de revânzare este acoperită de categoria prevăzută în regulament, în cazul în care cota de piaţa a furnizorului nu depăşeşte pragul de 30%. Principiile de mai jos vor fi urmate pentru cazurile care depăşesc pragul de mai sus şi pentru cazurile de retragere a exceptarii pe categorii.(145) Riscul cel mai important pentru concurenta al preţurilor recomandate şi maxime este faptul ca preţul recomandat sau maxim va funcţiona ca punct de referinţa pentru revanzatori, putând fi practicat ca preţ de revânzare de majoritatea acestora sau de toţi. Un alt risc pentru concurenta este acela ca preţurile maxime sau recomandate pot facilita înţelegerile secrete ilegale dintre furnizori.(146) Factorul cel mai important în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale ale preţurilor de revânzare maxime sau recomandate este poziţia de piaţa a furnizorului. Cu cat este mai puternica aceasta poziţie, cu atât este mai mare riscul ca preţul de revânzare maxim sau recomandat sa conducă la o aplicare mai mult sau mai puţin uniforma a acelui nivel de preţ de către revanzatori. Revânzătorii pot considera riscanta abaterea de la ceea ce se percepe a fi preţul de revânzare preferat al unui furnizor atât de important. În aceste condiţii practica impunerii preţului de revânzare maxim sau a recomandarii unui preţ de revânzare poate contraveni art. 5 alin. (1) din lege, atât timp cat aceasta practica conduce la o uniformitate a preţului.(147) Al doilea factor foarte important în evaluarea efectelor anticoncurentiale ale practicii preţurilor maxime şi recomandate este poziţia pe piaţa a concurenţilor. Mai ales într-un oligopol ingust utilizarea sau publicarea preţurilor maxime ori recomandate poate facilita înţelegerile secrete ilegale dintre furnizori prin schimbul de informaţii cu privire la nivelul de preţ preferat şi prin reducerea posibilităţii de micşorare a preţurilor de revânzare. Practica impunerii preţului de revânzare maxim sau a recomandarii preţului care are astfel de efecte contravine şi ea art. 5 alin. (1) din lege.2.9. Alte restrictionari verticale(148) Restrictionarile verticale de mai sus şi combinatiile acestora reprezintă doar o selecţie. Restrictionarile verticale şi combinatiile neprezentate în aceste instrucţiuni vor fi tratate în conformitate cu aceleaşi principii, cu ajutorul aceloraşi reguli generale şi cu accentuarea/identificarea aceloraşi efecte asupra pieţei.Capitolul 5 Aspecte cu privire la definirea pieţei şi la calculul cotei de piaţa1. Definirea pieţei relevante(149) Principiile folosite de Consiliul Concurentei în definirea pieţei relevante sunt prezentate în "Instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilirii părţii substanţiale de piaţa", publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997. În acest capitol vor fi prezentate numai elemente specifice restrictionarilor verticale.2. Elemente de definire a pieţei relevante şi de calcul al cotei de piaţa pentru pragul de 30% prevăzut în "Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale"(150) În aplicarea regulamentului, cota de piaţa a furnizorului reprezintă cota acestuia pe piaţa relevanta (a produsului şi geografică) în care vinde cumparatorilor săi. În exemplul prezentat la pct. (152) aceasta este piaţa A.Piaţa produsului depinde, în primul rând, de substituibilitatea din perspectiva cumpărătorului. În situaţia în care produsul furnizat este folosit ca input în fabricarea altor produse şi nu este identificabil în produsul final, piaţa produsului este determinata de preferintele cumparatorilor direcţi. Clienţii acestora nu au preferinţe deosebite faţă de inputurile utilizate de cumpărători. În principiu, restrictionarile verticale convenite între furnizor şi cumpărătorul de inputuri se referă doar la vânzarea şi cumpărarea produsului intermediar, iar nu la vânzarea produsului rezultant.În cazul distribuţiei produselor finale substituibilitatea acestora din punctul de vedere al cumparatorilor direcţi este în mod incontestabil influentata sau determinata de preferintele consumatorilor finali. În plus, restrictionarile verticale privind nivelul distribuţiei nu privesc numai comercializarea produselor între furnizor şi cumpărător, ci şi revânzarea acestora. Pentru ca, în general, formele de distribuire diverse concurează între ele, piaţa nu se defineste în funcţie de forma de distribuţie folosită. De asemenea, este uzual ca furnizorul sa vândă un întreg portofoliu de produse, caz în care portofoliul de produse poate constitui piaţa relevanta a produsului atunci când portofoliile şi nu produsele individuale sunt privite de către cumpărător ca substituibile. În cazul în care cumpărătorii de pe piaţa A sunt cumpărători profesionisti, piaţa geografică este de obicei mai mare decât piaţa pe care produsul este revandut consumatorilor finali. Adesea, aceasta duce la definirea unor pieţe naţionale sau a unor pieţe geografice mai largi.(151) În cazul înţelegerilor verticale convenite între o societate de comercianţi en detail şi membrii acesteia, asociaţia este în poziţia de furnizor şi trebuie luată în calcul cota de piaţa a acesteia ca furnizor.(152) În cazul vânzării exclusive, cota de piaţa a cumpărătorului este cota realizată din însumarea tuturor achiziţiilor de pe piaţa relevanta de achiziţii. În exemplul de mai jos, aceasta este, de asemenea, piaţa A.
| EMITENT |
În temeiul art. 28 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996, Consiliul Concurentei adopta prezentele instrucţiuni.Capitolul 1 Introducere1. Scopul şi obiectul prezentelor instrucţiuni(1) Prezentele instrucţiuni constituie cadrul de abordare şi de analiza de către Consiliul Concurentei a înţelegerilor verticale, asa cum sunt definite în "Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale" (denumit în continuare regulament). Prezentele instrucţiuni nu aduc atingere posibilei aplicari în paralel a art. 6 din Legea concurentei nr. 21/1990 (denumita în continuare lege), în cazul înţelegerilor verticale.(2) Prevederile prezentelor instrucţiuni se aplică atât produselor intermediare, cat şi produselor finale. De asemenea, se aplică tuturor verigilor din lantul producţie-distribuţie. Termenul produse include şi servicii, iar termenii furnizor şi cumpărător se utilizează pentru toate verigile din lantul producţie-distribuţie.(3) Principiile stabilite în prezentele instrucţiuni se vor aplica în condiţiile specifice fiecărui caz.2. Aplicabilitatea art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996 înţelegerilor verticale(4) Art. 5 din lege se aplică înţelegerilor verticale care au ca obiect sau pot avea ca efect restrangerea, împiedicarea ori denaturarea concurentei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia (denumite în continuare restrictionari verticale). Pentru restrictionarile verticale art. 5 din lege asigura cadrul legal necesar pentru a distinge între efectele anticoncurentiale şi cele proconcurentiale: alin. (1) interzice înţelegerile care restrang sau care denatureaza în mod semnificativ concurenta, în timp ce alin. (2) permite exceptarea acelor înţelegeri care conferă avantaje economice suficiente pentru a compensa efectele lor anticoncurentiale.(5) Pentru majoritatea restrictionarilor verticale pot aparea probleme din punct de vedere al concurentei în situaţiile în care concurenta inter-marca este insuficienta (de exemplu, dacă furnizorul şi/sau cumpărătorul are/au putere de piaţa). Dacă pe piaţa relevanta respectiva concurenta inter-marca este insuficienta, atunci protecţia concurentei inter- şi intra-marca devine prioritara.Capitolul 2 Înţelegeri verticale care nu intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege1. Înţelegeri de importanţa minora(6) Conform art. 8 alin. (1) din lege, prevederile art. 5 din lege nu sunt aplicabile agenţilor economici sau grupărilor de agenţi economici a căror cifra de afaceri nu depăşeşte plafonul stabilit de Consiliul Concurentei pentru anul financiar precedent convenirii înţelegerii verticale, iar cota de piaţa deţinută de agentul economic sau de agenţii economici participanţi la grupare nu depăşeşte 5%.Nu exista prezumţia ca înţelegerile verticale convenite între agenţi economici care depăşesc pragurile menţionate mai sus încalcă automat prevederile art. 5 alin. (1) din lege. Se poate ca înţelegerile dintre agenţii economici care depăşesc pragurile menţionate mai sus sa nu reprezinte o restrangere semnificativă a concurentei. Astfel de înţelegeri trebuie analizate în contextul lor juridic şi economic, ţinându-se seama de efectele pe piaţa.(7) În ceea ce priveşte restrictionarile inacceptabile prevăzute la art. 8 alin. (2) din lege, prevederile art. 5 alin. (1) din lege sunt aplicabile şi sub pragurile stabilite prin art. 8 alin. (1) din lege.2. Înţelegeri verticale convenite între agenţi economici care fac parte din acelaşi grup(8) Prevederile art. 5 alin. (1) din lege nu sunt aplicabile înţelegerilor verticale convenite între agenţi economici care fac parte din acelaşi grup, astfel cum acesta este definit în "Instrucţiunile cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurential, prevăzute la art. 5 şi 6 din Legea concurentei nr. 21/1996, şi în cazurile de concentrare economică" publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997.3. Înţelegeri de agent(9) Înţelegerea de agent reprezintă cazul în care o persoană fizica sau juridică (agent/reprezentant) este investită cu puterea de a negocia şi/sau de a încheia contracte pe contul altei persoane (comitent/reprezentat), în numele agentului sau în numele comitentului, în scopul:- cumpărării de produse sau de servicii de către comitent, sau- vânzării de produse sau de servicii furnizate de comitent.(10) În cazul înţelegerilor de agent propriu-zise obligaţiile agentului cu privire la negocierea contractelor şi/sau la încheierea lor pe contul comitentului nu cad sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. Factorul determinant în stabilirea incidentei art. 5 alin. (1) din lege îl reprezintă riscul financiar sau comercial al agentului legat de activităţile pentru care acesta a fost împuternicit ca agent de către comitent. Este irelevant dacă agentul acţionează pentru unul sau mai mulţi comitenţi.Celelalte înţelegeri de agent cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, caz în care se aplică regulamentul şi prezentele instrucţiuni.(11) Exista doua tipuri de riscuri financiare sau comerciale concludente în evaluarea naturii înţelegerilor de agent faţă de incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. Primul tip îl reprezintă riscurile care sunt în legătură directa cu contractele negociate şi/sau încheiate de către agent pe contul comitentului, cum ar fi finanţarea stocurilor.Al doilea tip îl reprezintă riscurile legate de investiţiile specifice pieţei. Acestea sunt investiţii necesare activităţii pe care agentul o desfăşoară în baza împuternicirii date de comitent, investiţii care permit agentului sa negocieze şi/sau sa încheie acest tip de contract. Investiţiile specifice sunt de obicei nerecuperabile, dacă, după renunţarea la respectivul domeniu de activitate, investiţiile nu pot fi folosite pentru alte activităţi sau nu pot fi vândute decât cu o pierdere semnificativă.(12) Înţelegerile de agent sunt considerate înţelegeri propriu-zise şi nu cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, dacă agentul nu suporta riscuri sau suporta riscuri nesemnificative în legătură cu contractele negociate şi/sau încheiate pe contul comitentului şi în legătură cu investiţiile specifice pieţei pentru acel domeniu de activitate. În aceasta situaţie, funcţia de vânzare sau de cumpărare se încadrează în activitatea comitentului, în pofida faptului ca agentul este o întreprindere distinctă. Astfel, comitentul suporta riscurile financiare şi comerciale corespunzătoare, iar agentul nu desfăşoară o activitate economică independenta în ceea ce priveşte activităţile pentru care a fost desemnat ca agent.Celelalte înţelegeri de agent cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. În acest caz, agentul suporta astfel de riscuri şi va fi tratat ca un intermediar independent care are dreptul de a-şi stabili strategia de piaţa necesară recuperării investiţiilor legate de contract sau a investiţiilor specifice pieţei. În evaluarea incidentei art. 5 alin. (1) din lege nu sunt esenţiale riscurile asociate prestării serviciilor de agent în general, cum ar fi asigurarea veniturilor agentului, dependente de prestanta profesională sau investiţiile generale în facilităţi de producţie şi forta de muncă.(13) Chestiunea riscului trebuie evaluată de la caz la caz, ţinând seama mai degraba de realitatea economică existenta decât de forma juridică.Consiliul Concurentei considera ca, în general, art. 5 alin. (1) din lege nu este aplicabil obligaţiilor impuse agentului cu privire la contractele negociate şi/sau încheiate pe contul comitentului, dacă proprietatea asupra produselor care fac obiectul acordului nu este transferata agentului sau agentul nu furnizează el însuşi serviciile prevăzute în acord şi dacă agentul:a) nu contribuie la costurile legate de furnizarea/achiziţionarea produselor sau serviciilor care fac obiectul acordului, inclusiv costurile de transport. Asigurarea transportului este în sarcina agentului, dar costurile sunt suportate de comitent;b) nu este obligat, direct sau indirect, să investească în activităţi de promovare a vânzărilor, cum ar fi contribuţia la cheltuielile de publicitate ale comitentului;c) nu menţine, pe cheltuiala şi riscul propriu, stocuri de produse care fac obiectul acordului, incluzând costuri de finanţare a stocurilor şi costuri privind pierderile legate de acestea, şi poate returna comitentului produsele nevandute fără daune-interese, cu excepţia cazurilor de culpa a agentului, cum ar fi nerespectarea măsurilor de securitate necesare evitării pierderilor legate de stocuri;d) nu creează şi/sau nu furnizează servicii postvanzare, servicii de reparaţii sau de garanţie decât dacă serviciile agentului sunt integral remunerate de către comitent;e) nu efectuează investiţii specifice pieţei în echipamente, facilităţi de producţie sau formare de personal, cum ar fi un tanc de depozitare, în vederea comercializării, a produselor petroliere sau un program software specializat pentru comercializarea de poliţe de asigurare în cazul agenţilor de asigurări;f) nu îşi asuma responsabilitatea faţă de terţi pentru prejudiciile cauzate de produsul vândut, cu excepţia responsabilităţii pentru culpa agentului în aceasta privinta;g) nu îşi asuma responsabilitatea în caz de neexecutare a contractului de către client, cu excepţia pierderii comisionului cuvenit, în afară de cazul angajării responsabilităţii pentru culpa sa, ca de exemplu, de a nu fi luat suficiente măsuri de securitate sau împotriva furtului ori măsuri rezonabile pentru a semnala un furt poliţiei sau comitentului ori de a nu fi comunicat comitentului orice informaţie deţinută cu privire la credibilitatea financiară a clientului.Este suficient ca agentul să îşi asume unul dintre riscurile sau costurile enumerate mai sus pentru ca înţelegerea de agent să între sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege.(14) Dacă o înţelegere de agent nu intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, nici obligaţiile agentului izvorand din contractele negociate şi/sau încheiate pe contul comitentului nu intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege.Următoarele obligaţii ale agentului vor fi, în general, considerate ca inerente înţelegerii de agent, fiecare referindu-se la dreptul comitentului de a stabili domeniul de activitate al agentului cu privire la produsele şi serviciile care fac obiectul acordului, şi anume:a) limitarea teritoriului în care agentul poate vinde aceste produse sau servicii;b) limitarea clienţilor cărora agentul le poate vinde aceste produse sau servicii;c) preţurile la care şi condiţiile în care agentul trebuie să vândă sau sa achizitioneze aceste produse sau servicii.Obligaţiile de mai sus sunt esenţiale în cazul în care comitentul îşi asuma riscurile, aflându-se astfel în poziţia de a determina strategia comercială.(15) Suplimentar condiţiilor de vânzare sau de cumpărare a produselor ori serviciilor de către agent pe contul comitentului, înţelegerile de agent conţin deseori prevederi referitoare la relaţia dintre agent şi comitent.Astfel, acestea pot prevedea interdicţia comitentului de a desemna alţi agenţi pentru un anumit tip de tranzacţie, client sau teritoriu (clauze de agent exclusiv), restrictionare care priveşte doar concurenta intra-marca şi nu conduce, în general, la efecte anticoncurentiale.De asemenea, acestea pot conţine prevederi care interzic agentului sa acţioneze ca agent sau distribuitor al unor agenţi economici care concurează cu comitentul (clauze de nonconcurenta, inclusiv clauze de nonconcurenta ulterioare terminării înţelegerii), restrictionari care privesc concurenta inter-marca şi pot intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, dacă acestea conduc la restrangerea concurentei pe piaţa relevanta în care sunt vândute sau achiziţionate produsele ori serviciile care fac obiectul acordului.(16) O înţelegere de agent, chiar dacă agentul suporta toate riscurile financiare sau comerciale, intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege atunci când facilitează o înţelegere anticoncurentiala secreta.Este cazul când, spre exemplu, un număr de comitenţi foloseşte aceiaşi agenţi, restrictionand în mod concertat alţi comercianţi în obţinerea serviciilor oferite de agenţii respectivi ori când un număr de comitenţi apelează la agenţi pentru a se înţelege asupra strategiei de piaţa ori pentru a schimba între ei informaţii importante despre piaţa.Capitolul 3 Aspecte legate de aplicarea Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale1. Siguranţa creata de încadrarea înţelegerilor verticale, în anumite condiţii, în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament(17) Regulamentul creează o prezumţie de legalitate pentru înţelegerile verticale, în funcţie de cota de piaţa deţinută pe piaţa relevanta de către furnizor sau cumpărător. În conformitate cu art. 7 din regulament, încadrarea în categoria exceptată se face în funcţie de cota de piaţa deţinută de furnizor pe piaţa în care acesta îşi vinde produsele sau serviciile care fac obiectul acordului. Aceasta cota de piaţa nu trebuie să depăşească pragul de 30% pentru ca înţelegerea verticala sa beneficieze de încadrare în categoria definită la art. 4 din regulament. Doar în cazul în care înţelegerea conţine o obligaţie de vânzare exclusiva, cota de piaţa care se ia în considerare, în vederea comparării cu pragul de 30%, este cota de piaţa deţinută de cumpărător pe piaţa de pe care acesta îşi achiziţionează produsele sau serviciile care fac obiectul acordului.(18) Din punct de vedere economic înţelegerile verticale pot afecta nu numai piaţa unde se întâlnesc furnizorul şi cumpărătorul, ci şi pieţele din avalul pieţei cumpărătorului. Abordarea simplificata privind încadrarea în categoria exceptată, care ia în considerare doar piaţa dintre părţile la acord, se justifica prin faptul ca sub pragul de 30% efectele asupra pieţelor din aval sunt, în general, limitate. În plus, aceasta abordare usureaza aplicarea regulamentului, în timp ce posibilitatea de retragere a beneficiului exceptarii pe categorii este un instrument aflat la dispoziţia Consiliului Concurentei pentru a remedia posibilele probleme apărute pe piaţa/pieţele respective.2. Sfera de aplicabilitate a Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale2.1. Definirea înţelegerilor verticale(19) Înţelegerile verticale sunt definite la art. 4 alin. (1) din regulament ca acorduri sau practici concertate convenite între doi sau mai mulţi agenţi economici - fiecare operand, în scopul îndeplinirii acordului respectiv, la niveluri diferite ale lantului producţie-distribuţie -, referitoare la condiţiile în care părţile pot cumpara, vinde sau revinde anumite bunuri ori servicii.(20) În aceasta definiţie sunt 3 elemente principale:a) acordurile sau practicile concertate sunt convenite între agenţi economici. Înţelegerile verticale cu consumatorii finali nu sunt acoperite de regulament; mai mult, nu cad sub incidenţa art. 5. alin. (1) din lege;b) acordurile sau practicile concertate sunt convenite între agenţi economici, fiecare operand la niveluri diferite ale lantului producţie-distribuţie, ceea ce înseamnă ca un agent economic poate fabrica bunuri pe care un alt agent economic le foloseşte ca inputuri sau ca primul agent economic este producător, cel de-al doilea este comerciant angro şi al treilea este comerciant en detail;c) acordurile sau practicile concertate se referă la condiţiile în care părţile la acord pot cumpara, vinde sau revinde anumite produse. Aceasta reflecta scopul regulamentului de a acoperi acordurile de cumpărare şi de distribuţie. Atât înţelegerile verticale referitoare la produse finite, cat şi cele referitoare la bunuri intermediare intră în sfera de aplicabilitate a regulamentului. Singura excepţie o constituie sectorul autovehiculelor, sector reglementat de cap. VIII*) din "Regulamentul privind acordarea exceptarii, pe categorii de înţelegeri, decizii de asociere ori practici concertate, de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996". Produsele livrate de către furnizor pot fi revandute de către cumpărător sau folosite de către acesta ca inputuri pentru fabricarea propriilor produse.────────────── *) Capitolul VIII - privind sectorul autovehiculelor - din respectivul regulament va fi modificat în cursul acestui an, ca urmare a modificării reglementării comunitare privind sectorul autovehiculelor, şi anume Regulamentul (CE) nr. 1.475/1995.(21) În sfera de aplicabilitate a regulamentului intra şi înţelegerile verticale referitoare la produse vândute şi cumpărate în scopul închirierii către părţi terţe.2.2. Înţelegerile verticale între agenţi economici concurenţi(22) Art. 4 alin. (4) din regulament exclude de la încadrarea în categoria exceptată înţelegerile verticale convenite între agenţi economici concurenţi. Înţelegerile verticale între concurenţi, în ceea ce priveşte posibilele efecte ale concertarii frauduloase, sunt tratate în "Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 al Legii concurentei nr. 21/1996 acordurilor de cooperare pe orizontala". Restrictionarile verticale ale unor astfel de înţelegeri vor fi analizate drept cazuri individuale, conform abordarilor din prezentele instrucţiuni.Agenţi economici concurenţi sunt acei agenţi economici care sunt furnizori actuali sau potenţiali de produse ce fac obiectul acordului sau de produse substituibile acestora.Furnizor potenţial este un agent economic care nu fabrica în prezent un produs concurent, dar este capabil sa fabrice acel produs şi probabil ar face acest lucru în absenta înţelegerii, ca răspuns la o creştere mica, dar permanenta a preţurilor relative. Aceasta înseamnă ca agentul economic este capabil, într-o perioadă de un an, să facă toate investiţiile necesare şi să livreze efectiv produsul pe piaţa. Aceasta abordare trebuie să se bazeze pe fapte concrete; posibilitatea teoretică de intrare pe piaţa nu este suficienta.(23) Exista 3 excepţii de la excluderea generală a beneficiului exceptarii, aplicată înţelegerilor verticale convenite între agenţi economici concurenţi, care se referă la înţelegerile verticale nereciproce.Un exemplu de înţelegere nereciproca este cel în care un producător devine distribuitorul produselor unui alt producător, cel din urma nedevenind, la rândul lui, distribuitor al produselor primului producător.Înţelegerile nereciproce dintre concurenţi sunt exceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament, dacă îndeplinesc condiţiile stabilite la art. 4 alin. (4) din regulament.A doua excepţie acoperă distribuţia duala, adică situaţia în care producătorul unui anumit produs operează şi ca distribuitor al produsului în concurenta cu distribuitorii independenţi ai produsului sau. Un distribuitor care comanda unui producător fabricarea unui anume produs, după specificăţiile şi sub marca distribuitorului, nu este considerat producătorul acestora.A treia excepţie se referă la distribuţia duala în cazul serviciilor, atunci când furnizorul este, de asemenea, un prestator de servicii la nivelul cumpărătorului.2.3. Înţelegerile între comercianţii en detail(24) Înţelegerile verticale convenite de o asociaţie de agenţi economici sunt exceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament dacă îndeplinesc anumite condiţii. În consecinţa, înţelegerile verticale convenite între o asociaţie şi membrii săi sau între o asociaţie şi furnizorii acesteia beneficiază de exceptare pe categorii numai dacă toţi membrii asociaţiei sunt comercianţi en detail de produse (nu şi de servicii) şi fiecare membru nu are o cifra de afaceri care să depăşească 50 miliarde lei.(25) O asociaţie de agenţi economici poate implica atât înţelegeri orizontale, cat şi verticale. Înţelegerile orizontale vor fi abordate conform prevederilor "Instrucţiunilor privind aplicarea art. 5 al Legii concurentei nr. 21/1996 acordurilor de cooperare pe orizontala". Dacă analiza respectiva conduce la concluzia ca o cooperare între agenţi economici în domeniul cumpărărilor sau vânzărilor este acceptabilă, abia apoi o alta analiza va fi necesară pentru înţelegerile verticale convenite între asociaţie şi furnizorii sau membrii acesteia.2.4. Înţelegerile verticale conţinând prevederi referitoare la drepturile de proprietate intelectuală(26) Înţelegerile verticale conţinând prevederi referitoare la cesiunea către cumpărător sau utilizarea de către acesta a drepturilor de proprietate intelectuală beneficiază de exceptare pe categorii conform art. 4 alin. (3) din regulament. Beneficiul exceptarii pe categorii se aplică înţelegerilor verticale care conţin prevederi referitoare la drepturi de proprietate intelectuală, dacă sunt îndeplinite următoarele 5 condiţii:a) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală trebuie să fie parte componenta a unei înţelegeri verticale asa cum acestea sunt definite la art. 4 alin. (1) din regulament (înţelegeri conţinând condiţiile în care părţile pot cumpara, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii);b) drepturile de proprietate intelectuală trebuie cedate cumpărătorului sau utilizate de către acesta;c) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală nu trebuie să constituie obiectul principal al acordului; d) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală trebuie să fie direct legate de folosirea, vânzarea sau revânzarea de produse ori de servicii de către cumpărător sau de clienţii lui. În cazul francizei, în care conceptia de marketing reprezintă obiectul exploatării drepturilor de proprietate intelectuală, produsele sau serviciile sunt distribuite de către beneficiarul principal sau de către beneficiari;e) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală privind produsele sau serviciile care fac obiectul acordului nu trebuie să conţină restrictii ale concurentei având acelaşi obiect sau efect ca restrictionarile verticale care nu sunt exceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament.În consecinţa, toate celelalte înţelegeri verticale conţinând prevederi referitoare la dreptul de proprietate intelectuală nu sunt exceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament.(27) Prima condiţie exclude de la aplicarea prevederilor regulamentului acordurile privind cesionarea sau licentierea drepturilor de proprietate intelectuală privind producţia şi acordurile pure de licenţă, cum ar fi:a) acordurile în care o parte furnizează celeilalte părţi reteta şi licenta de fabricaţie a unei băuturi;b) acordurile în care o parte furnizează celeilalte părţi o matrita sau o primă copie şi îi acorda licenta de fabricaţie şi distribuţie a copiilor;c) licenţe pure de marca sau sigle comerciale în scopuri de comercializare;d) contractele de sponsorizare a unui eveniment, care dau dreptul respectivilor agenţi economici de a-şi face reclama ca sponsori oficiali ai evenimentului;e) licentierea drepturilor patrimoniale de autor, cum ar fi acorduri privind transmisii radio şi TV, conţinând dreptul de înregistrare şi/sau dreptul de difuzare a unui eveniment.(28) A doua condiţie exclude de la aplicarea prevederilor regulamentului acordurile prin care drepturile de proprietate intelectuală sunt transferate de la cumpărător către furnizor, indiferent dacă acestea privesc producţia sau distribuţia.Totuşi, înţelegerile verticale prin care un cumpărător pune la dispoziţie furnizorului doar specificăţiile care descriu produsele sau serviciile ce urmează să fie livrate sunt acoperite de prevederile regulamentului.În plus, subcontractarea care implica transferul de know-how unui subcontractant nu beneficiază de exceptare pe categorii.(29) A treia condiţie presupune ca obiectul principal al acordului trebuie să fie cumpărarea sau distribuţia de produse ori de servicii, iar prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală sa servească punerii în practica a înţelegerii verticale.(30) A patra condiţie presupune ca prevederile din acord referitoare la drepturile de proprietate intelectuală facilitează folosirea, vânzarea sau revânzarea produselor ori serviciilor de către cumpărător sau de clienţii săi. De regula, produsele sau serviciile destinate folosirii ori revânzării sunt furnizate de licentiator, dar pot fi achiziţionate de către licenţiat şi de la un terţ furnizor.În general, prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală privesc politica de marketing aplicabilă produselor sau serviciilor. Este, de exemplu, cazul unui acord de franciza în care francizorul vinde beneficiarului produse în scopul revânzării şi, în plus, da acestuia licenta de utilizare a marcii de comerţ şi a know-how, în scopul comercializării produselor.Este, de asemenea, acoperit de prevederile regulamentului cazul în care furnizorul unui extract concentrat licentiaza cumpărătorul sa dilueze şi sa imbutelieze extractul înaintea vânzării acestuia ca băutura.(31) A cincea condiţie semnifica faptul ca prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală nu trebuie să aibă obiect sau efect similar restrictionarilor prevăzute în art. 5 şi 6 din regulament.(32) Drepturile de proprietate intelectuală care pot fi considerate ca servind la punerea în aplicare a înţelegerilor verticale în sensul art. 4 alin. (3) din regulament privesc, în general, 3 domenii principale: mărci de comerţ, drepturi de autor şi know-how.Mărcile de comerţ(33) Licenta de marca acordată unui distribuitor se poate referi la distribuţia produselor licentiatorului într-un anumit teritoriu.Dacă aceasta este o licenta exclusiva, acordul echivaleaza cu distribuţia exclusiva.Drepturile de autor(34) Revânzătorul produselor protejate printr-un drept de autor (cărţi, programe de software etc.) poate fi obligat de către deţinătorul de copyright sa revanda doar în condiţiile în care cumpărătorul, indiferent dacă este revanzator sau consumator final, nu recurge la contrafacerea dreptului de autor. Aceste obligaţii impuse revanzatorului, în măsura în care acestea cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, sunt acoperite de regulament.(35) Acordurile prin care CD cu programe software sunt furnizate în scopul revânzării, iar revânzătorul nu cumpara licenta vreunui drept asupra programelor software, ci are doar dreptul sa revanda CD, trebuie privite ca acorduri de furnizare de produse în scopul revânzării, în sensul regulamentului. În aceasta forma de distribuţie licenta software priveşte numai proprietarul dreptului de autor şi utilizatorul de software şi poate lua forma unei licenţe incluse în software, în sensul unui set de condiţii incluse în pachetul software, pe care utilizatorul final este obligat să le accepte în scopul utilizării pachetului.(36) Cumpărătorii de hardware care incorporeaza software protejat printr-un drept de autor pot fi obligaţi de către deţinătorul de copyright sa nu recurgă la contrafacere, ca de exemplu copierea şi revânzarea de software sau copierea şi folosirea de software în combinaţie cu alt hardware. Asemenea restrictionari de utilizare, în măsura în care cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, sunt acoperite de regulament.Know-how(37) Acordurile de franciza, cu excepţia acordurilor de franciza industriala, reprezintă cele mai clare exemple în care know-how în scopuri de marketing, este comunicat cumpărătorului. Acordurile de franciza conţin licenţe cu privire la drepturile de proprietate intelectuală asupra marcilor şi siglelor comerciale şi know-how pentru utilizarea şi distribuţia produselor sau pentru prestarea serviciilor. Suplimentar licentierii drepturilor de proprietate intelectuală, francizorul asigura în mod normal beneficiarului, pe perioada acordului, asistenţa tehnica şi comercială, cum ar fi: servicii de aprovizionare, formare profesională, consultanţa imobiliară, planificare financiară etc. Licenta şi asistenţa sunt părţi componente ale metodei de afaceri care face obiectul francizei.(38) Licentierea cuprinsă în acordurile de franciza este acoperită de regulament, dacă toate cele 5 condiţii de la pct. (26) sunt îndeplinite. Aceasta deoarece în cele mai multe acorduri de franciza, incluzând acordurile de franciza principale, francizorul furnizează beneficiarului produsele sau serviciile, în special serviciile de asistenţa comercială sau tehnica.Drepturile de proprietate intelectuală ajuta beneficiarul sa revanda produsele furnizate de francizor sau de către un furnizor desemnat de acesta ori sa utilizeze acele produse şi sa vândă bunurile sau serviciile rezultate.În cazul în care acordurile de franciza se referă doar sau în principal la licentierea dreptului de proprietate intelectuală, aceste acorduri nu sunt acoperite de regulament.(39) Următoarele obligaţii legate de dreptul de proprietate intelectuală sunt, în general, considerate ca fiind necesare protecţiei drepturilor de proprietate intelectuală ale francizorului şi sunt acoperite de regulament, în măsura în care acestea cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege:a) obligaţia impusa beneficiarului de a nu se angaja, direct sau indirect, în nici o afacere similară;b) obligaţia impusa beneficiarului de a nu achizitiona participatii la capitalul agenţilor economici concurenţi, care i-ar conferi puterea de a influenţa comportamentul economic al acestora;c) obligaţia impusa beneficiarului de a nu divulga terţilor knowhow furnizat de către francizor, atât timp cat acesta nu este căzut în domeniul public;d) obligaţia impusa beneficiarului de a comunică şi de a pune la dispoziţie francizorului orice experienta acumulată în exploatarea francizei, iar celorlalţi beneficiari să le acorde licenta neexclusiva pentru know-how rezultat din aceasta experienta;e) obligaţia impusa beneficiarului de a informa francizorul asupra contrafacerii drepturilor de proprietate intelectuală acordate sub licenta, de a intenta acţiune în justiţie împotriva autorilor contrafacerii sau de a acorda francizorului asistenţa în cazul unei acţiuni în justiţie împotriva autorilor contrafacerii;f) obligaţia impusa beneficiarului de a nu utiliza know-how licenţiat de către francizor în alte scopuri decât cel de exploatare a francizei;g) obligaţia impusa beneficiarului de a nu ceda drepturile şi obligaţiile ce decurg din acordul de franciza fără acordul francizorului.2.5. Relaţia cu alte acte normative referitoare la posibilitatea de obţinere a beneficiului exceptarii pe categorii de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege(40) Prevederile regulamentului nu se aplică înţelegerilor verticale care fac obiectul cap. VI (acordurile pentru transfer de tehnologie şi/sau know-how), cap. VIII (acordurile de distribuţie, service şi piese de schimb în perioada de garanţie şi postgaranţie, pentru autovehicule) din "Regulamentul privind acordarea exceptarii, pe categorii de înţelegeri, decizii de asociere ori practici concertate, de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996", publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 56 bis din 3 aprilie 1997.Prevederile regulamentului nu se aplică nici înţelegerilor verticale legate de înţelegerile orizontale de cercetare-dezvoltare şi de specializare, care sunt acoperite de "Regulamentul privind acordarea exceptarii acordurilor de specializare de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996" şi de "Regulamentul privind acordarea exceptarii acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996".3. Restrictionari grave ale concurentei care exclud înţelegerile verticale de la încadrarea în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament(41) Art. 5 din regulament prezintă o lista de restrictionari grave ale concurentei, care exclud înţelegerile verticale de la încadrarea în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament. Înţelegerile verticale beneficiază de exceptare pe categorii, cu condiţia ca nici o restrictionare grava a concurentei, asa cum sunt descrise la art. 5 din regulament, sa nu facă obiectul înţelegerii sau să fie practicată în cadrul înţelegerii respective. Este suficienta existenta uneia dintre aceste restrictionari grave ale concurentei pentru ca beneficiul exceptarii pe categorii să fie retras pentru întreaga înţelegere verticala.Exceptarea individuală a înţelegerilor verticale conţinând astfel de restrictionari este improbabila.Mai mult, în cazul restrictionarilor prin obiect, cum sunt cele descrise la art. 5 din regulament, nu trebuie demonstrat efectul asupra concurentei, fiind interzise per se.(42) Restrictionarea grava a concurentei prevăzută la art. 5 lit. a) din regulament se referă la impunerea preţului de revânzare, care este un acord sau practica concertata având ca obiect, direct ori indirect, stabilirea unui preţ de revânzare fix sau minim ori a unui nivel de preţ fix sau minim ce trebuie respectat de către cumpărător.Clauzele contractuale sau practicile concertate care stabilesc în mod direct preţul de revânzare au un caracter restrictiv clar.Impunerea preţului de revânzare se poate realiza şi în mod indirect. Exemple de acest gen sunt acordurile care fixează adaosul comercial, acordurile care fixează nivelul maxim de discount pe care un distribuitor îl poate oferi pentru un anume nivel de preţ, acordurile care condiţioneaza oferirea de către furnizor de rabaturi sau de rambursări ale costurilor promotionale de respectarea de către cumpărător a unui nivel de preţ stabilit, acordurile care leagă preţul de revânzare fixat de preţurile de revânzare practicate de concurenţi, acordurile care prevăd ameninţări, intimidari, avertismente, penalizări, întârzieri sau suspendări în livrare ori chiar rezilierea acordului în cazul nerespectării unui anume nivel de preţ.Modalităţile directe sau indirecte de impunere a preţului de revânzare devin mai eficiente atunci când sunt însoţite de măsuri de identificare a distribuitorilor care fac reduceri de preţ, cum ar fi implementarea unui sistem de monitorizare a preţului sau obligaţia impusa comercianţilor en detail de a denunta membrii reţelei de distribuţie care deviaza de la nivelul de preţ standard. În mod similar, modalităţile directe sau indirecte de impunere a preţului de revânzare devin mai eficiente atunci când sunt însoţite de măsuri care reduc interesul cumpărătorului de a micşora preţul de revânzare, cum ar fi imprimarea pe produs, de către furnizor, a preţului de revânzare recomandat sau obligarea cumpărătorului, de către furnizor, să aplice "clauza clientului cel mai favorizat".Aceleaşi modalităţi indirecte şi aceleaşi măsuri de "sustinere" pot fi folosite pentru a face preţurile maxime sau recomandate sa acţioneze în sensul impunerii preţului de revânzare. Totuşi, lista cuprinzând preţurile recomandate sau preţurile maxime, transmisă de către furnizor cumpărătorului, nu este considerată în sine ca ducand la impunerea preţului de revânzare.(43) În cazul înţelegerii de agent, comitentul stabileşte preţul de vânzare atât timp cat agentul nu devine proprietarul produselor. Totuşi, în situaţia în care un acord de agent cade sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege [a se vedea pct. (9)-(16)], o obligaţie care interzice sau restrictioneaza agentul în a-şi împărţi comisionul, fix sau variabil, cu clientul sau se constituie în restrictionare grava a concurentei, conform art. 5 lit. a) din regulament. În consecinţa, agentul trebuie să fie liber sa micşoreze preţul plătit efectiv de către client atât timp cat aceasta nu reduce veniturile comitentului.(44) Art. 5 lit. b) din regulament se referă la alta restrictionare grava a concurentei, constând în împărţirea pieţei în funcţie de teritoriu sau de categoriile de clienţi. Aceasta poate lua forma unor obligaţii directe, cum ar fi obligaţia de a nu vinde anumitor categorii de clienţi sau clienţilor din anumite teritorii ori obligaţia de a transmite comenzile primite de la clienţii respectivi către alţi distribuitori. De asemenea, restrictionarea poate rezultă din măsuri indirecte având ca ţinta determinarea distribuitorului de a nu vinde acestor clienţi, cum ar fi refuzul sau reducerea bonusurilor sau discounturilor, refuzul de livrare, reducerea ori limitarea volumelor furnizate la cererea aferentă teritoriului sau categoriei de clienţi alocate, ameninţări cu rezilierea contractului ori de diminuare a profitului. Aceste practici sunt şi mai restrictive atunci când sunt folosite împreună cu introducerea de către furnizor a unui sistem de monitorizare a destinaţiei efective a produselor furnizate, cum ar fi utilizarea unor etichete sau serii diferenţiate.Totuşi interdicţia impusa tuturor distribuitorilor, de a vinde anumitor categorii de consumatori finali, nu este privită ca restrictionare grava a concurentei, neincadrabila în exceptare, dacă exista o justificare obiectivă referitoare la produs, cum ar fi interdicţia generală de comercializare a substanţelor periculoase anumitor categorii de clienţi din motive de siguranţă sau sănătate. Aceasta înseamnă ca nici furnizorul însuşi sa nu poată sa vândă acestor categorii de clienţi. Nici obligaţia impusa revanzatorului de a afişa numele de marca al furnizorului nu este considerată o restrictionare grava a concurentei, neincadrabila în exceptare.(45) O prima excepţie de la restrictionarea grava a concurentei, prevăzută la art. 5 lit. b) din regulament, consta în posibilitatea rezervată furnizorului de a interzice clienţilor săi direcţi vânzările active în teritoriile sau către categoriile de clienţi păstrate de către furnizor pentru sine sau alocate exclusiv altor cumpărători.Un teritoriu sau o categorie de clienţi este alocata exclusiv dacă furnizorul convine sa vândă produsele sale numai unui distribuitor în scopul distribuirii într-un anume teritoriu sau unei anume categorii de consumatori, iar distribuitorul exclusiv este protejat împotriva vânzărilor active ale furnizorului şi ale altor cumpărători ai furnizorului în teritoriul sau sau către categoria sa de clienţi. Protecţia teritoriilor sau categoriilor de clienţi alocate în exclusivitate trebuie să permită totuşi vânzările pasive în teritoriile respective sau către categoriile de clienţi respectivi.În aplicarea art. 5 lit. b) din regulament, Consiliul Concurentei caracterizează vânzările "active" şi "pasive", după cum urmează:- vânzări active înseamnă: abordarea activa a clienţilor individuali din teritoriile exclusive sau categoriile exclusive de clienţi ale altor distribuitori, prin vizite sau prin posta; abordarea activa a unei categorii specifice de clienţi sau a clienţilor dintr-un teritoriu exclusiv al altui distribuitor prin publicitate în mass-media sau prin alte activităţi promotionale care se adresează în mod expres unei categorii de clienţi sau clienţilor din acel teritoriu; stabilirea unor facilităţi de depozitare sau de distribuţie în teritoriul exclusiv al altui distribuitor;- vânzări pasive înseamnă: onorarea comenzilor nesolicitate, primite de la clienţii individuali, inclusiv livrarea produselor către sau prestarea serviciilor cerute de acei clienţi. Se considera vânzare pasiva publicitatea generală sau promovarea prin massmedia ori prin Internet care ajunge la clienţii din teritoriile exclusive sau din categoriile exclusive de clienţi ale altor distribuitori, dar care reprezintă o modalitate rezonabila de abordare a clienţilor din afară acelor teritorii sau categorii de clienţi (de exemplu, abordarea clienţilor din teritoriile neexclusive sau din propriul teritoriu).(46) Orice distribuitor este liber sa utilizeze Internetul pentru publicitatea sau vânzarea produselor. O restrictionare referitoare la utilizarea Internetului de către distribuitor ar putea fi compatibila cu regulamentul de exceptare pe categorii numai în măsura în care publicitatea prin Internet sau vânzările prin intermediul Internetului ar conduce la vânzarea activa în teritoriile exclusive sau către categoriile exclusive de clienţi ale altor distribuitori. Atât timp cat un web site nu se adresează în mod expres clienţilor din teritoriul sau din categoria de clienţi alocate în mod exclusiv altui distribuitor, cum ar fi: utilizarea bannerelor sau hiperlegaturilor (linkurilor) cu paginile furnizorilor de Internet disponibile numai acelor clienţi alocati în mod exclusiv, web site-ul nu este considerat o formă de vânzare activa. Transmiterea, fără a exista solicitare în acest sens, de e-mail-uri clienţilor individuali este considerată vânzare activa.Aceleaşi considerente se aplică şi vânzărilor prin intermediul cataloagelor.În nici un caz furnizorul nu îşi poate rezerva numai pentru sine vânzarea şi/sau publicitatea pe Internet.(47) Toate celelalte excepţii de la interdicţia prevăzută la art. 5 lit. b) din regulament permit restrictionarea atât a vânzărilor pasive, cat şi a celor active. Astfel este permisă restrictia impusa comerciantului angro de a vinde către consumatorii finali, restrictia impusa unui distribuitor desemnat într-un sistem de distribuţie selectiva de a vinde către distribuitori neautorizati, indiferent de nivelul de comercializare, pe pieţe în care operează astfel de sisteme de distribuţie, precum şi restrictia impusa cumpărătorului de părţi componente, achiziţionate în scopul prelucrării, de a le revinde unor concurenţi ai furnizorului.Termenul părţi componente include orice produs intermediar, iar termenul prelucrare se referă la utilizarea oricărui input în scopul producerii de bunuri.(48) Prevederea art. 5 lit. c) din regulament se referă la faptul ca intermediarii dintr-un sistem de distribuţie selectiva nu pot fi restrictionati în ceea ce priveşte utilizatorii sau agenţii comerciali ai utilizatorilor cărora le pot vinde produsele. De asemenea, intermediarii sunt liberi să îşi facă publicitate şi sa vândă prin Internet.Totuşi, intermediarii pot fi restrictionati în ceea ce priveşte locul de desfăşurare a activităţii. Dacă magazinul acestuia este mobil, intermediarului i se poate stabili un teritoriu în afară căruia nu poate opera.Distribuţia selectiva poate fi combinata cu distribuţia exclusiva, cu condiţia ca vânzările active şi pasive sa nu fie restrictionate.(49) Prevederea art. 5 lit. d) din regulament exclude de la exceptare înţelegerea care are ca obiect, direct sau indirect, interzicerea sau limitarea vânzărilor, active sau pasive, de produse care fac obiectul acordului dintre distribuitorii selecţionaţi. În consecinţa, distribuţia selectiva nu poate fi combinata cu restrictionari verticale care obliga distribuitorii sa cumpere produsele ce fac obiectul contractului dintr-o sursa unica, cum ar fi cumpărarea exclusiva. De asemenea, în cadrul sistemului de distribuţie selectiva, comercianţilor angro desemnaţi nu li se pot impune restrictii cu privire la vânzările de produse către comercianţii en detail desemnaţi.(50) Prevederea art. 5 lit. e) din regulament exclude de la exceptare o înţelegere între un producător de părţi componente şi un cumpărător care le utilizează la fabricarea propriilor produse (fabricant de produse originale), prin care se restrictioneaza sau se limitează, direct ori indirect, vânzările producătorului de părţi componente către consumatorii finali sau furnizorii de reparaţii ori service. Restrictionarile indirecte se referă la restrictionarea furnizorului de părţi componente în furnizarea informaţiilor tehnice şi a echipamentelor speciale necesare utilizării părţilor componente de către consumatorii finali sau furnizorii de reparaţii ori de service.Totuşi, înţelegerea poate restrictiona furnizarea părţilor componente către furnizorii de reparaţii sau de alte servicii aleşi de către fabricantul produselor originale pentru repararea şi service la propriile produse, asigurându-se astfel libertatea fabricantului produselor originale de a obliga propria reţea de reparaţii şi service sa cumpere părţile componente de la acesta.4. Restrictionari verticale neexceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament(51) Chiar în cazul în care cota de piaţa nu depăşeşte pragul de 30%, restrictionarile prevăzute la art. 6 din regulament nu sunt acoperite de categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament, fără a afecta exceptarea celorlalte restrictionari verticale conţinute de înţelegere prin încadrare în categoria definită.(52) Prima restrictionare se referă la obligaţia de nonconcurenta, în cazul în care aceasta are durata nelimitată sau care depăşeşte 5 ani. Prin urmare, obligaţia de nonconcurenta este exceptată în cazul în care aceasta este limitată la maximum 5 ani, reînnoirea obligaţiei necesita acordul explicit al ambelor părţi şi cumpărătorul nu este împiedicat prin diverse modalităţi, cum ar fi rambursarea unui împrumut acordat de furnizor cumpărătorului, sa renunţe în mod efectiv la obligaţia de nonconcurenta la sfârşitul perioadei de 5 ani.(53) A doua excludere de la exceptare, prevăzută la art. 6 lit. b) din regulament, se referă la obligaţia de nonconcurenta ulterioară terminării înţelegerii.(54) A treia excludere de la exceptare, prevăzută la art. 6 lit. c) din regulament, se referă la vânzarea produselor concurente printr-un sistem de distribuţie selectiva. Prin aceasta excludere se urmăreşte evitarea situaţiei în care un număr de furnizori utilizând aceleaşi puncte de desfacere (magazine selective) împiedica un anume concurent sau anumiti concurenţi sa utilizeze aceste puncte de desfacere pentru distribuţia propriilor produse (excluderea furnizorului concurent care poate fi o practica de boicot colectiv).Capitolul 4 Politica de abordare a cazurilor individualePentru evaluarea cazurilor individuale, Consiliul Concurentei va adopta cu privire la restrictionarile verticale o abordare economică în aplicarea art. 5 din lege. Acest lucru va limita domeniul de aplicare a art. 5 la agenţii economici care deţin o anumită putere de piaţa, iar concurenta inter-marca este insuficienta. În aceste cazuri protecţia concurentei inter- şi intra-marca devine importanţa pentru asigurarea eficientei şi a beneficiilor pentru consumatori.1. Cadrul de analiza1.1. Efectele negative ale restrictionarilor verticale(55) Efectele negative asupra pieţei, induse de restrictionarile verticale, pe care Legea concurentei nr. 21/1996 urmăreşte să le prevină, sunt următoarele:a) obstructionarea altor furnizori sau a altor cumpărători prin ridicarea de bariere la intrarea pe piaţa;b) reducerea concurentei inter-marca dintre agenţii economici care operează pe o piaţa, incluzând facilitarea înţelegerilor secrete ilegale dintre furnizori sau cumpărători; termenul înţelegere secreta ilegala se referă atât la înţelegerea secreta expresă, cat şi la înţelegerea tacită (comportament paralel constient);c) reducerea concurentei intra-marca între distribuitorii aceleiaşi mărci.1.2. Efectele pozitive ale restrictionarilor verticale(56) Este important să se recunoască faptul ca restrictionarile verticale au adeseori efecte pozitive, mai ales prin promovarea concurentei nelegate de preţ şi îmbunătăţirea calităţii serviciilor.Dacă un agent economic nu are putere pe piaţa, poate să incerce să îşi mărească profiturile prin optimizarea proceselor de fabricaţie şi distribuţie, cu ajutorul restrictionarilor verticale.(57) Fără pretenţia de a alcătui o lista exhaustiva, următoarele avantaje pot justifica aplicarea anumitor restrictionari verticale:a) rezolvarea problemei "pasagerului clandestin"Un distribuitor poate profita de eforturile de promovare ale altui distribuitor, problema frecvent intalnita la nivelul comercializării angro şi en detail. Distribuţia exclusiva sau restrictionari similare pot fi utile în evitarea acestei probleme.Problema "pasagerului clandestin" poate aparea şi între furnizori; dacă un furnizor investeste în promovare la nivelul cumpărătorului, în general la nivelul comercializării en detail, acest fapt poate atrage clienţi şi pentru concurenta.Restrictionarile de tipul clauzei de nonconcurenta ajuta la depăşirea problemei "pasagerului clandestin".Problema "pasagerului clandestin" trebuie să fie reală. Aceasta poate aparea între cumpărători numai la serviciile prevanzare, nu şi la serviciile postvanzare. Produsul trebuie să fie relativ nou sau complex din punct de vedere tehnic, deoarece, în caz contrar, clientul îşi cunoaşte deja preferintele pe baza achiziţiilor anterioare.De asemenea, valoarea produsului trebuie să fie rezonabil de mare, altfel nu este atractiv pentru client sa meargă la un magazin pentru informaţii şi la altul pentru a cumpara.Problema "pasagerului clandestin" între furnizori se limitează la anumite situaţii specifice, şi anume la cazurile în care promovarea are loc pe amplasamentul cumpărătorului şi este generica, nu axata pe o anumită marca;b) "deschiderea sau pătrunderea pe pieţe noi"Dacă un producător doreşte să între pe o piaţa geografică noua, acest fapt poate implica "investiţii iniţiale" speciale ale distribuitorului pentru a impune marca pe piaţa. Pentru a convinge un distribuitor local să facă aceste investiţii este oportun să se ofere protecţie teritorială distribuitorului, astfel încât acesta să îşi poată recupera investiţia prin stabilirea, în mod temporar, a unui preţ mai mare;c) aspecte privind "evitarea problemei <<pasagerului clandestin>> în faza de promovare a unui nou produs"În unele sectoare anumiti comercianţi en detail au reputaţia de a oferi numai produse "de calitate". În acest caz, vânzarea prin intermediul acestor comercianţi en detail poate fi vitala pentru introducerea unui produs nou. Dacă, în faza iniţială, producătorul nu îşi poate limita vânzările la magazinele de prim rang, acesta risca să fie subclasat, iar introducerea produsului pe piaţa poate esua. Aceasta înseamnă ca exista motive pentru admiterea pe o perioadă limitată a unei restrictionari, cum ar fi distribuţia exclusiva sau selectiva. Durata acestei restrictionari trebuie să fie suficienta pentru introducerea pe piaţa a unui produs nou, dar nu atât de mare încât sa obstructioneze răspândirea pe scara larga a produsului respectiv;d) asa-numita "problema a investiţiilor specifice unui singur client"Uneori exista investiţii specifice unui client, care trebuie făcute fie de furnizor, fie de cumpărător, cum ar fi echipamentele speciale sau instruirea de specialitate. Este cazul unui producător de părţi componente care trebuie să construiască utilaje şi unelte noi pentru a satisface o anume cerinţa a unui client al său. Investitorul nu poate angaja investiţia respectiva înaintea stabilirii unor angajamente specifice de furnizare.Facem precizarea ca, în primul rând, investiţia trebuie să fie specifică clientului respectiv. Investiţia facuta de furnizor/cumpărător este considerată specifică clientului dacă, după încetarea relaţiilor contractuale cu acel client, aceasta nu poate fi utilizata de către furnizor/cumpărător pentru alte activităţi comerciale şi nu poate fi vândută decât cu o pierdere semnificativă. În al doilea rând, aceasta trebuie să fie o investiţie pe termen lung, nerecuperabila pe termen scurt. În al treilea rând, investiţia trebuie să fie asimetrica; adică o parte la acord investeste mai mult decât cealaltă parte. Dacă aceste condiţii sunt îndeplinite, exista motivatie temeinica pentru practicarea unei restrictionari verticale pe durata necesară amortizarii investiţiei. Restrictionarea verticala corespunzătoare poate fi de tipul "clauzei de nonconcurenta" sau de tipul "impunerii cantităţii" în cazul în care investiţia este facuta de către furnizor, şi de tipul distribuţiei exclusive, alocării exclusive a clienţilor sau furnizarii exclusive, în cazul în care investiţia este facuta de către cumpărător;e) "problema investiţiilor specifice transferului unui know-how substanţial"O dată furnizat, know-how nu poate fi recuperat, iar furnizorul know-how poate nu doreşte ca acesta să fie utilizat pentru sau de către concurenta. Dacă know-how nu a fost disponibil imediat cumpărătorului şi este substanţial şi indispensabil funcţionarii acordului, un astfel de transfer poate justifica o restrictionare de tipul "clauze de nonconcurenta";f) "economia de scara în distribuţie"Pentru a beneficia de economii de scara şi, prin aceasta, de un preţ cu amănuntul mai scăzut la produsul sau, producătorul poate dori să îşi concentreze revânzarea produselor printr-un număr limitat de distribuitori. În acest scop acesta poate utiliza distribuţia exclusiva, impunerea cantităţii sub forma obligaţiei de a cumpara o cantitate minima, distribuţia selectiva conţinând o astfel de cerinţa sau cumpărarea exclusiva;g) "imperfectiunile pieţei de capital"Furnizorii obisnuiti de capital (băncile, pieţele de capital) pot asigura capital sub nivelul optim dacă deţin informaţii imperfecte despre calitatea împrumutatului sau dacă nu exista o baza adecvată de garantare a creditului. Cumpărătorul sau furnizorul poate deţine informaţii mai bune şi poate, printr-o relaţie de exclusivitate, să obţină garanţii suplimentare pentru investiţie. Dacă furnizorul oferă creditul cumpărătorului, poate impune acestuia o clauza de nonconcurenta sau o clauza de impunere a cantităţii. Dacă cumpărătorul acorda creditul furnizorului, el îi poate impune acestuia restrictionari de tipul vânzare exclusiva sau impunere a cantităţii;h) "uniformitatea şi standardizarea calităţii"O restrictionare verticala poate duce la creşterea vânzărilor prin crearea unei imagini de marca şi, în acest fel, la creşterea atractivităţii produsului pentru consumatorul final, impunandu-se un anume grad de uniformitate şi standardizare a calităţii la nivelul distribuitorilor. Aceasta se poate regasi în cazul distribuţiei selective şi francizei.(58) Exista un grad mare de substituibilitate între diversele restrictionari verticale, şi anume aceeaşi problema de ineficienta poate fi rezolvată prin restrictionari verticale diferite. Acest lucru este important atât timp cat efectele negative asupra concurentei diferă de la o restrictionare verticala la alta şi joaca un rol important în cazul discutarii indispensabilitatii unei restrictionari verticale în conformitate cu art. 5 alin. 2 din lege.1.3. Reguli generale de evaluare a restrictionarilor verticale(59) În evaluarea restrictionarilor verticale din perspectiva politicii concurentiale, se pot formula unele reguli generale:a) pentru majoritatea restrictionarilor verticale pot aparea probleme numai dacă concurenta inter-marca este insuficienta, şi anume dacă exista o anumită putere pe piaţa la nivelul furnizorului sau al cumpărătorului ori al ambilor. Prin putere pe piaţa se înţelege capacitatea de a practica preţuri superioare nivelului care ar rezultă din jocul concurentei şi, cel puţin pe termen scurt, de a obţine profituri peste limitele normale. Dacă pe o piaţa neconcentrata exista mulţi agenţi economici concurenţi, se poate presupune ca restrictionarile verticale exceptabile de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege nu vor avea efecte negative apreciabile. O piaţa este considerată neconcentrata dacă indicele HHI*) este sub 1.000;──────────── *) Indicele Herfindahl-Hirshman (HHI) se calculează prin însumarea patratelor cotelor individuale de piaţa ale tuturor agenţilor economici care activează pe piaţa relevanta în cauza.b) în general restrictionarile verticale care reduc concurenta inter-marca sunt mai dăunătoare decât restrictionarile verticale care reduc concurenta intra-marca. De exemplu, obligaţiile de nonconcurenta vor avea efecte negative mai pregnante decât distribuţia exclusiva;c) în lipsa unei concurente inter-marca suficiente, restrictionarile verticale din categoria distribuţiei limitative (un producător vinde doar unuia sau unui număr limitat de distribuitori) pot restrânge semnificativ opţiunile disponibile consumatorilor. Acestea sunt mai dăunătoare în cazul în care distribuitori mai eficienti sau distribuitori având forme diferite de distribuţie sunt eliminati. Acest lucru poate reduce inovatia în domeniul distribuţiei şi poate obstructiona consumatorii în obţinerea anumitor servicii ori combinatii servicii-preţ oferite de distribuitorii în cauza;d) în general înţelegerile exclusive sunt mai dăunătoare pentru concurenta decât înţelegerile neexclusive. Prin conţinutul acestora sau prin efectele practice ale acestora înţelegerile exclusive determina una dintre părţi sa îndeplinească toate cerinţele celeilalte părţi;e) în general restrictionarile verticale convenite pentru produsele şi serviciile fără nume de marca sunt mai puţin dăunătoare decât restrictionarile care privesc distribuţia produselor şi serviciilor cu nume de marca. Marca de comerţ ajuta la diferentierea produselor şi reduce substituibilitatea acestora, conducand la o elasticitate redusă a cererii şi la posibilităţi sporite de creştere a preţului.În categoria produselor şi serviciilor fără nume de marca putem încadra şi produsele, şi serviciile intermediare. În plus, agenţii economici care cumpara produse sau servicii intermediare au departamente specializate care monitorizează evoluţia ofertei. Deoarece ei efectuează tranzacţii mari, costurile cercetării în vederea achiziţiei nu sunt prohibitive. În concluzie, pierderea concurentei intra-marca este mai puţin importanţa la nivelul produselor intermediare;f) în general combinatiile de restrictionari verticale agravează efectele negative.Cu toate acestea, unele combinatii de restrictionari verticale sunt mai bune pentru concurenta decât utilizarea separată a acestora. Astfel, într-un sistem de distribuţie exclusiva distribuitorul poate fi tentat sa crească preţul produselor în condiţiile în care concurenta intra-marca este redusă. Recurgerea la impunerea cantităţii sau recomandarea unui preţ maxim de revânzare poate limita aceste cresteri de preţ;g) posibilele efecte negative ale restrictionarilor verticale se consolideaza dacă mai mulţi furnizori şi cumpărătorii acestora îşi comercializează produsele şi serviciile în mod asemănător. Aceste asa-numite efecte cumulative pot constitui o problemă în diverse sectoare;h) cu cat restrictionarea verticala este legată într-o măsura mai mare de transferul de know-how, cu atât exista mai multe motive de a sconta pe creşterea în eficienta şi cu atât este mai necesară restrictionarea verticala pentru protejarea know-how transferat sau a investiţiilor angajate;i) anumite restrictionari verticale sunt justificabile în măsura în care acestea sunt legate de investiţiile specifice respective.Durata justificată va depinde de timpul necesar amortizarii investiţiei.1.4. Metodologie de analizaÎn evaluarea cazurilor care depăşesc pragul de 30% Consiliul Concurentei va face o analiza completa din punct de vedere concurential, şi anume va evalua gradul de restrictionare a concurentei sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege şi măsura în care sunt îndeplinite condiţiile de exceptare prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege.1.4.1. Factori relevanti în evaluarea gradului de restrictionare a concurentei sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege(60) Factori importanti în evaluarea gradului de restrictionare a concurentei sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege sunt:● poziţia pe piaţa a furnizorului;● poziţia pe piaţa a concurenţilor;● poziţia pe piaţa a cumpărătorului;● barierele la intrarea pe piaţa;● maturitatea pieţei;● nivelul de comercializare;● natura produsului;● alţi factori.(61) Importanţa unui factor individual poate diferi de la caz la caz şi este determinata de toţi ceilalţi factori. De exemplu, o cota de piaţa mare a furnizorului este de obicei un bun indicator al puterii pe piaţa, dar, în cazul în care barierele la intrarea pe piaţa sunt mici, aceasta poate să nu mai indice putere de piaţa. De aceea nu pot fi prevăzute reguli stricte referitoare la importanţa factorilor individuali.Cu toate acestea, se pot preciza următoarele:● Poziţia pe piaţa a furnizorului(62) Poziţia pe piaţa a furnizorului este stabilită, în primul rând, de cota de piaţa deţinută de acesta pe piaţa relevanta, a produsului şi geografică. Cu cat cota de piaţa este mai mare, cu atât puterea sa de piaţa va fi mai mare. Poziţia pe piaţa a furnizorului este consolidata de anumite avantaje concurentiale faţă de ceilalţi agenţi economici. Un avantaj concurential se poate concretiza în avantajul "primului venit" pe piaţa (care are amplasamentul cel mai bun etc.), în deţinerea de brevete importante şi/sau de tehnologii superioare, în deţinerea poziţiei de marca-lider sau a unui portofoliu superior.● Poziţia pe piaţa a concurenţilor(63) Aceiaşi indicatori, respectiv cota de piaţa şi posibilele avantaje concurentiale, se utilizează pentru a stabili poziţia pe piaţa a concurenţilor. Cu cat numărul şi puterea pe piaţa a concurenţilor existenţi sunt mai mari, cu atât este mai mic riscul ca furnizorul sau cumpărătorul să aibă capacitatea de a închide piaţa şi cu atât este mai mic riscul de reducere a concurentei intermarca. Totuşi, riscul de aparitie a înţelegerilor secrete ilegale creşte pe o piaţa în care numărul concurenţilor este mic, iar poziţiile lor pe piaţa (mărime, costuri, potenţial pentru cercetaredezvoltare etc.) sunt similare. În general, cotele de piaţa care fluctueaza sau se modifica rapid indica o concurenta intensa.● Poziţia pe piaţa a cumpărătorului(64) Puterea de cumpărare deriva din poziţia pe piaţa a cumpărătorului. Primul indicator al puterii de cumpărare este cota de piaţa deţinută de cumpărător pe piaţa achiziţiilor. Aceasta cota reflecta importanţa cererii sale pentru furnizorii posibili. Alţi indicatori se axeaza pe poziţia cumpărătorului pe piaţa revanzarilor pe care activează, incluzând caracteristici ca răspândirea geografică mare a punctelor sale de desfacere, mărcile proprii ale cumpărătorului/distribuitorului şi imaginea percepută de consumatorii finali. Efectul puterii de cumpărare asupra efectelor anticoncurentiale posibile nu este acelaşi în cazul diferitelor restrictionari verticale. Puterea de cumpărare poate creşte efectele negative mai ales în cazul restrictionarilor implicate de categorii, cum ar fi vânzarea exclusiva, distribuţia exclusiva şi distribuţia selectiva cantitativă.● Bariere la intrare(65) Barierele la intrare se măsoară prin capacitatea agenţilor economici existenţi de a-şi mari preţul peste nivelul concurentei - de obicei peste valoarea minima a costurilor totale medii ale diversilor agenţi economici - şi de a realiza profituri exagerate fără ca aceste profituri sa atragă intrari pe piaţa. În lipsa barierelor la intrare, intrările facile şi rapide ar elimina aceste profituri. Barierele la intrare pe piaţa pot fi considerate joase în măsura în care intrările efective, care ar împiedica sau ar eroda profiturile exagerate, sunt realizabile într-un an sau doi.(66) Barierele la intrare pot fi consecinţa unor factori diversi, cum ar fi: economiile de scara şi de scop (de diversitate); actele normative, mai ales în situaţia în care acestea prevăd drepturi exclusive, ajutoare de stat, tarife de import; drepturile de proprietate intelectuală; proprietatea asupra resurselor limitate din considerente naturale; facilităţile esenţiale; avantajul primului venit pe piaţa şi loialitatea faţă de marca a consumatorilor, creata de publicitatea intensiva. Restrictionarile verticale şi integrarea pe verticala pot acţiona şi ca bariere la intrare, ingreunand accesul la piaţa şi obstructionand concurentii (potenţiali).(67) Unii dintre factorii de mai sus ar putea fi consideraţi bariere la intrarea pe piaţa în măsura în care aceştia sunt legaţi de costurile de intrare irecuperabile. Costurile de intrare irecuperabile sunt acele costuri angajate pentru a pătrunde sau a deveni activ pe o piaţa, dar care se pierd atunci când agentul economic părăseşte piaţa respectiva. Costurile publicităţii - de asigurare a loialitatii consumatorului - sunt costuri de intrare irecuperabile, cu excepţia situaţiei în care, la ieşirea de pe piaţa respectiva, agentul economic ar putea să îşi vândă numele de marca sau sa îl foloseasca în altă parte fără pierderi. Cu cat sunt mai multe costuri irecuperabile, cu atât agenţii economici interesaţi de intrarea pe piaţa trebuie să cantareasca mai atent riscurile implicate, iar agenţii economici existenţi vor fi mai interesaţi în a face faţa concurentei, în contextul în care este mai costisitor (din cauza costurilor irecuperabile) pentru agenţii economici existenţi sa părăsească piaţa. În situaţia în care distribuitorii sunt legaţi de un producător printr-o clauza de nonconcurenta, efectul de închidere a pieţei va fi mai puternic dacă stabilirea distribuitorilor proprii impune costuri de intrare irecuperabile pentru potentialii intranti.(68) În general intrarea presupune costuri de intrare irecuperabile, mai mici sau mai mari. În consecinţa, concurenta existenta va cantari mai mult în evaluarea unui caz decât concurenta potenţiala.● Maturitatea pieţei(69) O piaţa matura este acea piaţa care exista de un anumit timp, în care tehnologiile utilizate sunt bine cunoscute şi răspândite şi nu se schimba prea mult, în care nu exista inovaţii majore în ceea ce priveşte marca comercială şi în care cererea este relativ stabilă sau în declin. Pe astfel de pieţe efectele negative sunt mai probabile decât pe pieţele mai dinamice.● Nivelul de comercializare(70) Nivelul de comercializare face distincţia între produsele şi serviciile intermediare şi produsele şi serviciile finale. Asa cum s-a indicat anterior, efectele negative sunt mai puţin probabile la nivelul produselor şi serviciilor intermediare.● Natura produsului(71) Natura produsului este importanţa, mai ales în cazul produselor finale, în evaluarea atât a efectelor negative, cat şi a celor pozitive. În evaluarea posibilelor efecte negative este important dacă produsele de pe piaţa sunt omogene sau eterogene, dacă produsul este scump, necesitand o mare parte a bugetului consumatorului, sau ieftin şi dacă produsul este o achiziţie cu grad mic de repetabilitate ori este o achiziţie uzuală. Este mai probabil ca restrictionarile verticale să aibă efecte negative dacă produsul are un grad de eterogenitate mai ridicat, este mai puţin costisitor şi se încadrează în categoria achiziţiilor cu grad mic de repetabilitate.● Alţi factori(72) În evaluarea anumitor restrictionari pot fi luati în considerare şi alţi factori. Printre aceştia se numara efectul cumulativ (adică acoperirea pieţei cu acorduri similare), durata înţelegerilor, măsura în care înţelegerea este "impusa" (în mare măsura, doar una dintre părţi este subiectul restrictionarilor sau obligaţiilor) ori "negociata" (ambele părţi accepta restrictionarile sau obligaţiile), cadrul legislativ şi comportamentul care poate indica sau facilita înţelegeri secrete ilegale (cum ar fi dirijarea preţului, modificări de preţ anunţate în avans şi discuţii despre preţul "corect"), rigiditatea preţului ca răspuns la excesul de capacitate din piaţa, discriminarea prin preţ şi comportamentul anticoncurential anterior.1.4.2. Factori relevanti pentru evaluarea înţelegerilor verticale, conform art. 5 alin. (2) din lege(73) Exista 5 condiţii cumulative de aplicare a art. 5 alin. (2) [toate condiţiile enumerate la lit. a)-d) şi una dintre condiţiile enumerate la lit. e)], după cum urmează:a) efectele pozitive prevalează asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrangerea concurentei provocate de respectivele înţelegeri, decizii de asociere sau practici concertate;b) beneficiarilor sau consumatorilor li se asigura un avantaj corespunzător celui realizat de către părţile la respectiva înţelegere, decizie de asociere sau practica concertata;c) eventualele restrangeri ale concurentei sunt indispensabile pentru obţinerea avantajelor scontate, iar prin respectiva înţelegere, decizie de asociere sau practica concertata părţilor nu li se impun restrictii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la lit. e);d) respectiva înţelegere, decizie de asociere sau practica concertata nu da agenţilor economici sau asociaţiilor de agenţi economici posibilitatea de a elimina concurenta de pe o parte substantiala a pieţei produselor sau serviciilor la care se referă;e) înţelegerea, decizia de asociere sau practica concertata în cauza contribuie sau poate contribui în mod semnificativ la:- ameliorarea producţiei sau distribuţiei de produse, executării de lucrări ori prestărilor de servicii;- promovarea progresului tehnic sau economic, îmbunătăţirea calităţii produselor şi serviciilor;- întărirea poziţiilor concurentiale ale întreprinderilor mici şi mijlocii pe piaţa interna;- creşterea gradului de competitivitate a produselor, lucrărilor şi serviciilor româneşti pe piaţa externa;- practicarea în mod durabil a unor preţuri substanţial mai reduse pentru consumatori.2. Analiza restrictionarilor verticale specificeÎn prezenta secţiune sunt analizate cele mai uzuale restrictionari verticale sau combinatii de restrictionari verticale. Analiza de mai jos se aplică înţelegerilor verticale care nu beneficiază de exceptare prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament şi pentru care se solicita dispensa de exceptare individuală în condiţiile "Regulamentului pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurentei nr. 21/1996, privind practicile anticoncurentiale", publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 116 bis din 9 iunie 1997.2.1. Exclusivitate de marca(74) O înţelegere de nonconcurenta se bazează pe o obligaţie sau o schema de stimulare prin care cumpărătorul este determinat să îşi achizitioneze practic tot necesarul de produse aparţinând unei anume pieţe relevante de la un singur furnizor. Aceasta nu presupune doar obligaţia cumpărătorului de a cumpara numai de la furnizor şi direct de la acesta, ci obligaţia cumpărătorului de a nu achizitiona, de a nu revinde sau de a nu utiliza produse ori servicii concurente. Eventualele riscuri pentru concurenta sunt închiderea pieţei pentru furnizorii concurenţi şi pentru furnizorii potenţiali, facilitarea înţelegerilor secrete ilegale între furnizori în cazul reţelelor paralele de restrictionari similare şi diminuarea concurentei inter-marca la nivelul punctelor de desfacere, în cazul în care cumpărătorul este un comerciant en detail. Toate cele 3 efecte restrictive au impact direct asupra concurentei inter-marca.(75) "Poziţia pe piaţa furnizorului" este de importanţa majoră în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale ale obligaţiei de nonconcurenta. În general acest tip de obligaţie este impus de către furnizor, iar furnizorul are înţelegeri asemănătoare şi cu alţi cumpărători.(76) Nu numai poziţia pe piaţa a furnizorului este importanţa, ci şi întinderea şi durata obligaţiei de nonconcurenta. Eventualitatea închiderii pieţei creşte pe măsura ce acoperirea în timp şi în spaţiu a obligaţiilor de nonconcurenta este mai mare. În principiu, obligaţiile de nonconcurenta convenite între agenţi economici fără poziţie dominantă, pe o perioadă mai mica de un an, nu sunt considerate ca având efecte anticoncurentiale apreciabile sau efecte negative nete. Obligaţiile de nonconcurenta convenite între agenţi economici fără poziţie dominantă, pentru o perioadă cuprinsă între 1 şi 5 ani, necesita o evaluare adecvată a efectelor pro- şi anticoncurentiale. Obligaţiile de nonconcurenta mai lungi de 5 ani nu pot fi considerate indispensabile pentru obţinerea avantajelor scontate sau avantajele nu sunt suficiente pentru a compensa efectul lor de obstructionare, pentru majoritatea tipurilor de investiţii. Agenţii economici aflaţi în poziţie dominantă nu pot impune cumparatorilor obligaţii de nonconcurenta decât în cazul în care pot justifica aceasta practica comercială în contextul art. 6 din lege.(77) În evaluarea puterii de piaţa a furnizorului este importanţa "poziţia pe piaţa a concurenţilor săi". Nu se asteapta efecte anticoncurentiale apreciabile atât timp cat concurentii sunt suficient de numerosi şi puternici. Închiderea pieţei pentru concurentii potenţiali poate să apară în cazul în care o serie de furnizori mari încheie acorduri de nonconcurenta cu un număr semnificativ de cumpărători de pe piaţa relevanta (efectul cumulativ). Aceasta este o alta situaţie în care acordurile de nonconcurenta pot facilita înţelegeri secrete ilegale între furnizori.(78) Nu exista probabilitatea apariţiei unor efecte anticoncurentiale (individuale sau cumulative) în cazurile în care cota de piaţa a celui mai mare furnizor este sub 30% şi cotele de piaţa ale primilor 5 furnizori ca importanţa (rata de concentrare RC 5) este sub 50%. Dacă un concurent potenţial nu poate intra pe piaţa în condiţii de profitabilitate, acest lucru este probabil să fie determinat de alţi factori decât obligaţiile de nonconcurenta, cum ar fi preferintele consumatorilor.(79) "Barierele la intrare" sunt importante pentru a stabili existenta unei inchideri reale a pieţei. Este improbabil ca închiderea pieţei sa reprezinte o problemă reală, atât timp cat este relativ uşor pentru furnizorii concurenţi să îşi asigure cerere noua sau alternativa pentru produsele lor. În cele mai multe situaţii exista bariere la intrare atât la nivelul producţiei, cat şi la nivelul distribuţiei.(80) "Puterea de contracarare" este relevanta deoarece cumpărătorii puternici nu vor renunţa uşor la posibilitatea de a achizitiona produse şi servicii concurente. Închiderea pieţei care nu se bazează pe eficienta şi care are efecte dăunătoare asupra consumatorilor finali reprezintă un risc, în special în cazul cumparatorilor dispersati. Totuşi, încheierea unor acorduri de nonconcurenta cu marii cumpărători poate avea un efect puternic de închidere a pieţei.(81) În cele din urma, este relevant pentru efectul de închidere a pieţei şi "nivelul de comercializare". Închiderea pieţei este mai puţin probabila în cazul unui produs intermediar. Cu toate acestea, un efect serios de închidere a pieţei pentru concurentii actuali sau potenţiali poate aparea chiar sub nivelul de dominantă în cazul efectului cumulativ. Dacă furnizorul are poziţie dominantă, orice obligaţie de a cumpara produsele numai sau în principal de la respectivul furnizor poate conduce cu usurinta la efecte semnificative de închidere a pieţei. Riscul obstructionarii altor concurenţi creşte cu atât mai mult cu cat dominantă este mai puternica.(82) Dacă acordul priveşte furnizarea unui produs final la nivel angro, măsura în care poate aparea o problemă de concurenta sub nivelul de dominantă depinde în mare parte de tipul comercializării angro şi de barierele la intrare existente la nivelul comercializării angro. Nu exista riscul real de închidere a pieţei dacă producătorii concurenţi îşi pot crea uşor propriile structuri de comercializare angro. Nivelul mic al barierelor la intrare depinde parţial de tipul comercializării angro, în sensul în care comercianţii angro sunt sau nu sunt eficienti comercializand numai produsul care face obiectul acordului ori dacă aceştia sunt mai eficienti comercializand o gama larga de produse.În acest ultim caz nu este eficient pentru un producător care comercializează numai un produs să îşi creeze propria structura de comercializare angro. Astfel, efecte anticoncurentiale pot aparea şi sub nivelul de dominantă. În plus, pot aparea şi probleme de efect cumulativ dacă o serie de furnizori angajează majoritatea comercianţilor angro disponibili.(83) În cazul produselor finale închiderea pieţei este mai probabila la nivelul comercializării en detail, având în vedere barierele la intrare semnificative pentru majoritatea producătorilor de creare a propriilor puncte de comercializare en detail doar pentru produsele lor. În plus, înţelegerile de nonconcurenta la nivelul comercializării en detail pot conduce la reducerea concurentei inter-marca din magazine. Din aceste motive pot aparea efecte anticoncurentiale semnificative la nivelul comercializării en detail a produselor finale, cu evaluarea tuturor factorilor relevanti, dacă un furnizor fără dominantă restrictioneaza 30% sau mai mult din piaţa relevanta. Pentru un agent economic aflat în poziţie dominantă, chiar şi restrictionarea unei părţi modeste de piaţa poate conduce la efecte anticoncurentiale semnificative.(84) În anumite sectoare comercializarea a mai mult de o marca în aceeaşi locatie se poate dovedi dificila, caz în care problemele legate de închiderea pieţei pot fi remediate prin limitarea duratei efective a înţelegerilor.(85) Clauza prin care cumpărătorul este obligat sa anunţe orice oferta mai buna şi care îi permite acestuia sa accepte cealaltă oferta numai dacă furnizorul nu îşi ajusteaza propria oferta poate avea acelaşi efect ca şi obligaţia de nonconcurenta, mai ales când cumpărătorul trebuie să dezvaluie numele celui care face oferta mai buna. În plus, creşterea transparenţei pieţei poate facilita înţelegerile secrete ilegale dintre furnizori. Clauza de mai sus poate acţiona şi ca impunere a cantităţii. Impunerea cantităţii pentru cumpărător este o formă mai slabă de nonconcurenta, dacă stimulentele sau obligaţiile convenite între furnizor şi cumpărător îl determina pe acesta din urma să-şi concentreze în mare măsura achiziţiile către un singur furnizor. Impunerea cantităţii se poate concretiza în solicitarea de achiziţii minime sau în plata diferenţiată prin intermediul schemelor de rabat la cantitate, schemelor de rabat pentru fidelitate sau al tarifului compus (tarif fix plus un comision per unitate). Impunerea cantităţii pentru cumpărător va avea aceleaşi efecte de închidere a pieţei ca şi obligaţia de nonconcurenta, dar într-o măsura mai mica decât cea din urma. Evaluarea acestor forme va depinde de efectul lor asupra pieţei.(86) Dacă din evaluare se contureaza efecte anticoncurentiale apreciabile, exceptarea în baza art. 5 alin. (2) din lege este posibila numai dacă furnizorul nu se afla în poziţie dominantă. În cazul obligaţiilor de nonconcurenta sunt relevante avantajele descrise la pct. (57) lit. a) - Problema "pasagerului clandestin", lit. d) - "Problema investiţiilor specifice unui singur client", lit. e) "Problema investiţiilor specifice transferului unui know-how substanţial" şi lit. g) - "Imperfectiunile pieţei de capital".(87) În cazul avantajelor descrise la pct. (57) lit. a), d) şi g) impunerea cantităţii pentru cumpărător ar putea constitui o alternativa mai puţin restrictiva. Obligaţia de nonconcurenta poate fi singura viabila în obţinerea avantajului descris la pct. (57) lit. e).(88) În cele mai multe cazuri de investiţii specifice unui singur client, realizate de către furnizor, o înţelegere de nonconcurenta sau de impunere a cantităţii pentru perioada de amortizare a investiţiei va îndeplini condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. În cazul unor investiţii de valoare foarte mare, specifice unui client, se justifica chiar şi o obligaţie de nonconcurenta care să depăşească 5 ani.Investiţiile în (supra) capacităţi, generale sau specifice pieţei, nu reprezintă investiţii specifice clientului, cu excepţia cazului în care un furnizor creează o noua capacitate viabila economic doar în cazul în care produce pentru un anume cumpărător.(89) În mod normal acordarea unui împrumut sau a unui echipament nespecific de către furnizor cumpărătorului nu este suficienta pentru a justifica exceptarea unui efect de închidere a pieţei. Situaţiile de imperfectiune a pieţei de capital vor fi limitate [a se vedea avantajul descris la lit. g) a pct. (57)]. Chiar dacă furnizorul unui produs ar fi cel mai eficient furnizor de capital, creditul respectiv ar putea justifica o obligaţie de nonconcurenta numai în cazul în care cumpărătorul are dreptul sa rezilieze obligaţia de nonconcurenta şi sa ramburseze valoarea scadenta a împrumutului, în orice moment şi fără plata vreunei penalizări. Aceasta înseamnă ca rambursarea împrumutului ar trebui structurată în rate egale sau descrescătoare, iar cumpărătorul ar trebui să aibă posibilitatea de a prelua echipamentul oferit de furnizor la valoarea de piaţa. Aceasta situaţie nu aduce atingere posibilităţii de amânare a rambursarii împrumutului pentru 1-2 ani sau până când cifra de afaceri atinge un anumit nivel (de exemplu, în cazuri de genul deschiderii unui nou punct de distribuţie).(90) În general transferul de know-how substanţial [avantajul descris la lit. e) a pct. (57)] justifica obligaţia de nonconcurenta pe toată perioada acordului de furnizare. Un exemplu în acest sens este franciza.(91) Sub nivelul de dominantă combinatia obligaţie de nonconcurenta-distribuţie exclusiva poate să justifice obligaţia de nonconcurenta pe toată durata înţelegerii, aceasta imbunatatind eforturile de distribuţie ale distribuitorului, exclusiv în teritoriul acestuia [pct. (92)-(104)].2.2. Distribuţia exclusiva(92) În cadrul unei înţelegeri de distribuţie exclusiva furnizorul convine sa vândă produsele sale unui singur distribuitor, în scopul revânzării într-un anumit teritoriu. În acelaşi timp distribuitorului i se interzice vânzarea activa în alte teritorii exclusive. Riscurile pentru concurenta sunt, în principal, reducerea concurentei intramarca şi împărţirea pieţei care facilitează în special discriminarea prin preţ. Utilizarea sistemelor de distribuţie exclusiva de către majoritatea sau de către toţi furnizorii poate facilita înţelegerile secrete ilegale atât la nivelul furnizorilor, cat şi al distribuitorilor.(93) Poziţiile pe piaţa, a furnizorului şi a concurenţilor săi, sunt de importanţa majoră deoarece reducerea concurentei intra-marca ridica probleme doar dacă şi concurenta inter-marca este redusă. Concurenta intra-marca este cu atât mai redusă cu cat "poziţia furnizorului" este mai puternica. În vederea exceptarii înţelegerii verticale reducerea concurentei intra-marca trebuie contracarata de avantaje reale.(94) "Poziţia concurenţilor" poate avea semnificatii diferite. Existenta unor concurenţi puternici înseamnă ca, în general, reducerea concurentei intra-marca este contracarata de concurenta inter-marca suficienta. În cazul în care numărul concurenţilor se micşorează, iar poziţia lor pe piaţa este similară din punctul de vedere al cotei de piaţa, al capacităţii şi al reţelei de distribuţie poate aparea riscul înţelegerilor secrete ilegale. Reducerea concurentei intra-marca măreşte acest risc, mai ales în cazul în care mai mulţi furnizori operează cu sisteme de distribuţie similare.Distribuţia exclusiva multipla, respectiv situaţia în care furnizori diferiţi desemnează acelaşi distribuitor exclusiv într-un anumit teritoriu, măreşte şi mai mult riscul înţelegerilor secrete ilegale. Dacă unui distribuitor i se acordă dreptul exclusiv de a distribui doua sau mai multe produse concurente importante în acelaşi teritoriu, concurenta inter-marca va fi restrictionata substanţial pentru mărcile respective. Riscul înţelegerilor secrete ilegale şi reducerea concurentei inter-marca sunt cu atât mai probabile cu cat creşte cota de piaţa cumulată pentru mărcile distribuite de un distribuitor multiplu.(95) "Barierele la intrare" care împiedica furnizorii să îşi creeze distribuitori noi sau să îşi găsească distribuitori alternativi sunt mai puţin importante în evaluarea efectelor anticoncurentiale ale distribuţiei exclusive. Obstructionarea altor furnizori este puţin probabila atât timp cat distribuţia exclusiva nu este combinata cu exclusivitatea de marca.(96) Obstructionarea altor distribuitori nu reprezintă o problemă dacă furnizorul care operează printr-un sistem de distribuţie exclusiva desemnează un număr mare de distribuitori exclusivi pe aceeaşi piaţa, iar distribuitorilor exclusivi nu li se interzice vânzarea către alţi distribuitori neautorizati.Obstructionarea altor distribuitori poate deveni însă o problemă dacă exista "putere de cumpărare" şi putere de piaţa în aval, mai ales în cazul teritoriilor foarte mari în care distribuitorul exclusiv devine cumpărător exclusiv pentru o întreaga piaţa. Obstructionarea altor distribuitori se poate agrava în cazul distribuţiei exclusive multiple.(97) "Puterea de cumpărare" poate mari riscul înţelegerilor secrete ilegale la nivelul cumparatorilor în cazul în care înţelegerile de distribuţie exclusiva sunt impuse unuia sau mai multor furnizori de către cumpărători importanti, situaţi chiar în teritorii diferite.(98) "Maturitatea pieţei" este importanţa în contextul în care reducerea concurentei intra-marca şi discriminarea prin preţ pot constitui probleme serioase pe o piaţa matura, fiind însă puţin relevante pe o piaţa caracterizată de cerere în creştere, de tehnologii şi poziţii de piaţa în continua schimbare.(99) "Nivelul de comercializare" este important deoarece eventualele efecte negative pot diferi între nivelul comercializării angro şi cel en detail. Distribuţia exclusiva se intalneste mai ales în distribuţia produselor şi serviciilor finale. Reducerea concurentei intra-marca este mai probabila la nivelul comercializării en detail, mai ales în contextul unor teritorii intinse, deoarece consumatorii finali se pot confrunta cu posibilităţi reduse de alegere între un distribuitor care oferă preţ mare/serviciu de calitate şi unul care oferă preţ mic/serviciu de calitate scăzută pentru o marca importanţa.(100) Producătorul care alege un comerciant angro ca distribuitor exclusiv al său va face acest lucru pentru un teritoriu mai mare. În cazul în care producătorul nu are poziţie dominantă, nu vor aparea efecte anticoncurentiale apreciabile atât timp cat comerciantul angro poate vinde fără restrictii produsele către comercianţii en detail din aval. O eventuala reducere a concurentei intra-marca la nivelul comerciantului angro poate fi contracarata de avantajele implicate de logistica, activitate promotionala etc., mai ales în cazul în care producătorul este din alta ţara. Riscurile pentru concurenta inter-marca, în cazul distribuţiei exclusive multiple, sunt mai mari la nivelul comercializării angro decât la nivelul comercializării en detail.(101) Combinarea distribuţiei exclusive cu exclusivitatea de marca poate antrena şi riscul închiderii pieţei respective altor furnizori, mai ales în cazul unei reţele dense de distribuitori cu exclusivitate pe teritorii mici sau în cazul efectului cumulativ. În acest caz devine necesară aplicarea principiilor prezentate la pct. 2.1. Exclusivitate de marca". Atât timp cat aceasta combinaţie nu conduce la o obstructionare semnificativă, combinarea distribuţiei exclusive cu exclusivitatea de marca poate avea efecte proconcurentiale prin stimularea distribuitorului exclusiv pentru a-şi concentra eforturile asupra marcii respective. În concluzie, în absenta efectului de închidere a pieţei, combinarea distribuţiei exclusive cu exclusivitatea de marca este exceptabila pe toată durata acordului, mai ales la nivelul comercializării angro.(102) Combinatia distribuţie exclusiva-cumpărare exclusiva creşte riscurile de reducere a concurentei intra-marca şi de împărţire a pieţei, care facilitează în special discriminarea prin preţ. Distribuţia exclusiva limitează deja arbitrajul clienţilor prin limitarea numărului de distribuitori şi limitează de obicei şi libertatea distribuitorilor de a face vânzări active. Cumpărarea exclusiva, prin cerinţa ca distribuitorii exclusivi să îşi asigure necesarul pentru o anumită marca direct de la producător, elimina şi arbitrajul distribuitorilor exclusivi care sunt împiedicaţi sa cumpere de la alţi distribuitori din sistem. Astfel, creşte posibilitatea ca furnizorul sa limiteze concurenta intra-marca, aplicând condiţii de comercializare diferenţiate. Combinatia distribuţie exclusiva-cumpărare exclusiva este improbabil să fie exceptată, cu excepţia cazului în care exista avantaje clare şi substanţiale care să conducă la preţuri mai reduse pentru consumatorii finali. Lipsa acestor avantaje poate duce chiar şi la retragerea exceptarii pe categorii.(103) "Natura produsului" nu are prea mare relevanta în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale ale distribuţiei exclusive. Devine relevanta în situaţia în care se discuta eventualele avantaje, după ce s-a stabilit existenta unui efect anticoncurential apreciabil.(104) Distribuţia exclusiva poate genera avantaje, în special în cazurile în care investiţiile făcute de distribuitori sunt necesare pentru a proteja sau pentru a construi imaginea de marca. În general, necesitatea obţinerii de avantaje este mai puternica la produsele noi, la produsele complexe, la produsele ale căror calităţi sunt dificil de constatat înaintea consumarii sau ale căror calităţi sunt greu de constatat chiar şi după consumare. În plus, distribuţia exclusiva poate conduce la economii în costurile cu logistica, datorită economiilor de scara realizate în transport şi distribuţie.2.3. Alocarea exclusiva a consumatorilor(105) În cadrul unei înţelegeri de alocare exclusiva a consumatorilor, furnizorul convine să îşi vândă produsele unui singur distribuitor pentru revânzare către un anume segment de consumatori. În mod normal, distribuitorul este restrictionat în ceea ce priveşte vânzarea activa către alte segmente de consumatori alocate exclusiv. Eventualele riscuri pentru concurenta sunt reducerea concurentei intra-marca şi partajarea pieţei facilitand, în special, discriminarile prin preţ. Sistemul de alocare exclusiva a consumatorilor utilizat de majoritatea sau de către toţi furnizorii poate facilita înţelegerile secrete ilegale atât la nivelul furnizorilor, cat şi la nivelul distribuitorilor.(106) În evaluarea înţelegerii de alocare exclusiva a consumatorilor se aplică mutatis mutandis principiile de evaluare de la pct. 2.2 "Distribuţie exclusiva" [pct. (92) - (104)], cu observarea următoarelor principii specifice.(107) În mod normal, alocarea consumatorilor reduce arbitrajul exercitat de către consumatori. În plus, în cazul în care fiecare distribuitor autorizat are alocat propriul segment de consumatori, distribuitorii neautorizati care nu se încadrează în nici un segment vor avea dificultăţi în obţinerea produsului. Acest fapt reduce şi arbitrajul exercitat de către distribuitorii neautorizati. În consecinţa, exceptarea individuală a înţelegerii de alocare exclusiva a consumatorilor nu este posibila decât dacă implica avantaje clare şi substanţiale în eficienta.(108) Alocarea exclusiva a consumatorilor este utilizata în special pentru produsele intermediare şi la nivelul angro de comercializare a produselor finale, cu condiţia să se poată defini segmente distincte de consumatori cu cerinţe specifice legate de produs.(109) Alocarea exclusiva a consumatorilor poate genera avantaje, mai ales în cazurile în care distribuitorii trebuie să facă investiţii, cum ar fi echipamente specifice, specializări sau know-how, pentru a se adapta la cerinţele segmentului respectiv de consumatori. Perioada de amortizare a acestor investiţii este durata justificată de utilizare a unui sistem de alocare exclusiva a consumatorilor. Sistemul trebuie utilizat cu precădere în cazul produselor noi sau complexe şi în cazul produselor care necesita adaptare la cerinţele clientului individual. Cerinţele diferenţiate identificabile sunt mai probabile în cazul produselor intermediare, adică produsele vândute diverselor tipuri de cumpărători profesionisti.Este puţin probabil ca alocarea consumatorilor finali sa genereze vreun avantaj. În consecinţa, este puţin probabil ca o astfel de înţelegere să fie exceptată.(110) În principiu, combinatia alocare exclusiva a clienţilor, distribuţie selectiva nu îndeplineşte condiţiile de exceptare, fiind considerată o restrictionare grava a concurentei, atât timp cat distribuitorilor autorizaţi le este interzisă vânzarea activa către consumatorii finali.2.4. Distribuţia selectiva(111) Înţelegerile de distribuţie selectiva restrictioneaza, pe de o parte, numărul distribuitorilor autorizaţi şi, pe de altă parte, posibilităţile de revânzare. Diferenţa faţă de distribuţia exclusiva consta în faptul ca limitarea numărului de dealeri nu depinde de numărul teritoriilor, ci de criterii de selecţie impuse, în primul rând, de natura produsului. Alta diferenţa faţă de distribuţia exclusiva este faptul ca restrictionarea revânzării nu se mai referă la restrictionarea vânzării active într-un teritoriu, ci la restrictionarea vânzărilor către distribuitori neautorizati, posibili cumpărători fiind numai dealerii autorizaţi şi consumatorii finali. Distribuţia selectiva este utilizata în special pentru distribuirea produselor finale de marca.(112) Eventualele riscuri pentru concurenta sunt reducerea concurentei intra-marca şi, cu precădere în cazul efectului cumulativ, obstructionarea anumitor tipuri de distribuitori, precum şi facilitarea înţelegerilor secrete ilegale între furnizori sau între cumpărători. În scopul evaluării eventualelor efecte anticoncurentiale ale distribuţiei selective în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) din lege, este necesar să se facă distincţie între distribuţia selectiva pur calitativă şi distribuţia selectiva cantitativă.Distribuţia selectiva pur calitativă selecteaza dealerii numai pe baza criteriilor obiective impuse de natura produsului, cum ar fi specializarea personalului de vânzare, service furnizat la punctul de vânzare, comercializarea unor game speciale de produse etc. Aplicarea acestor criterii nu impune o limitare directa a numărului de dealeri. În general, se considera ca distribuţia selectiva pur calitativă nu implica efecte anticoncurentiale în condiţiile îndeplinirii următoarelor 3 cerinţe. În primul rând, natura produsului în cauza trebuie să necesite un sistem de distribuţie selectiva, care să menţină calitatea produsului şi să asigure utilizarea corespunzătoare a acestuia. În al doilea rând, revânzătorii trebuie selectaţi pe baza unor criterii obiective de natura calitativă, aplicate tuturor revanzatorilor potenţiali, uniform şi nediscriminatoriu. În al treilea rând, criteriile stabilite nu trebuie să depăşească cerinţele impuse de natura produsului.Distribuţia selectiva cantitativă adauga şi alte criterii de selecţie care limitează într-o măsura mai mare numărul dealerilor potenţiali prin impunerea unor vânzări minime sau maxime, prin stabilirea numărului de dealeri etc.(113) Exceptarea prin încadrarea în categoria prevăzută la art. 4 alin. (1) din regulament acoperă distribuţia selectiva, indiferent de natura produsului în cauza.Cu toate acestea, utilizarea distribuţiei selective în cazul în care natura produsului nu impune un astfel de sistem nu implica, în general, cresteri în eficienta suficiente, care să compenseze restrangerea semnificativă a concurentei intra-marca. În consecinţa, exceptarea pe categorii poate fi retrasă în cazul în care apar efecte anticoncurentiale apreciabile.(114) Poziţia pe piaţa a furnizorului şi poziţia concurenţilor săi sunt importante în evaluarea efectelor anticoncurentiale, în măsura în care reducerea concurentei intra-marca devine o problemă dacă şi concurenta inter-marca este limitată. Concurenta intramarca este cu atât mai redusă cu cat "poziţia furnizorului" este mai puternica. În vederea exceptarii înţelegerii verticale, reducerea concurentei intra-marca trebuie contracarata de avantaje reale.Alt factor important este numărul reţelelor de distribuţie selectiva prezente pe aceeaşi piaţa. În mod obişnuit utilizarea distribuţiei selective cantitative de către un singur furnizor fără poziţie dominantă pe piaţa nu implica efecte negative, cu condiţia ca produsele contractate, prin natura lor, sa necesite utilizarea unui sistem de distribuţie selectiva şi cu condiţia ca toate criteriile de selecţie să fie indispensabile asigurării unei distributii eficiente a produselor în cauza. În realitate distribuţia selectiva este utilizata de mai mulţi furnizori de pe o piaţa anume.(115) "Poziţia concurenţilor" poate avea semnificatii diferite şi joaca un rol important în cazul efectului cumulativ. Existenta unor concurenţi puternici înseamnă, în general, ca reducerea concurentei intra-marca este contracarata de concurenta inter-marca suficienta. Totuşi, utilizarea distribuţiei selective de către majoritatea furnizorilor importanti va conduce la o reducere semnificativă a concurentei intra-marca, la eventuala obstructionare a anumitor tipuri de distribuitori şi la un risc crescut al înţelegerilor secrete ilegale între cei mai importanti furnizori. Riscul obstructionarii distribuitorilor mai eficienti a fost întotdeauna mai mare la distribuţia selectiva decât la distribuţia exclusiva, data fiind restrictionarea, în contextul distribuţiei selective, a vânzărilor către dileri neautorizati. Scopul acestei restrictionarii este sa confere distribuţiei selective caracterul de sistem închis, interzicandu-se astfel accesul dilerilor neautorizati la produsele respective. În consecinţa, distribuţia selectiva este foarte potrivita pentru evitarea presiunii exercitate asupra profitului producătorului, precum şi asupra profitului dealerilor autorizaţi de către cei care oferă reduceri de preţ.(116) În cazul reţelelor paralele de disitributie selectiva care, individual, beneficiază de exceptare pe categorii, se poate lua în considerare retragerea beneficiului exceptarii pe categorii sau inaplicabilitatea prevederilor regulamentului în cazul efectului cumulativ. Totuşi, apariţia efectului cumulativ este improbabila în cazul în care cota de piaţa acoperită de distributii selective nu depăşeşte 50%. De asemenea, nu sunt probleme nici în cazul în care coeficientul de acoperire a pieţei depăşeşte 50%, dar cota de piaţa cumulată a primilor 5 furnizori (CR 5) este sub 50%. În cazul în care atât CR 5, cat şi cota de piaţa acoperită de distributii selective depăşesc 50%, evaluarea poate diferi în funcţie de măsura în care primii 5 furnizori aplica sau nu distribuţia selectiva. Obstructionarea celorlalţi distribuitori este mai puţin probabila cu cat poziţia concurenţilor care nu aplica distribuţia selectiva este mai puternica. Dacă primii 5 furnizori aplica distribuţia selectiva, probleme concurentiale pot aparea, în special, în contextul acelor înţelegeri care aplica criterii de selecţie cantitativă prin limitarea directa a numărului de dealeri autorizaţi. Este improbabil ca prevederile art. 5 alin. (2) din lege să fie îndeplinite în cazul în care sistemele de distribuţie selectiva în discuţie împiedica accesul pe piaţa al noilor distribuitori capabili sa vândă produsele respective în aceleaşi condiţii, în special al distribuitorilor care oferă discounturi de preţ, limitand astfel distribuţia în avantajul anumitor canale deja existente şi în detrimentul consumatorilor finali. Formele indirecte de distribuţie selectiva cantitativă, cum ar fi cele rezultate din combinarea criteriilor de selecţie pur calitative cu obligaţiile impuse dealerilor de a achizitiona o cantitate minima anuală, sunt mai puţin susceptibile să aibă efecte negative nete în cazul în care respectiva cantitate nu reprezintă un procent semnificativ în cifra de afaceri totală a dilerului, realizată din comercializarea tipului respectiv de produse, şi în cazul în care respectiva cantitate nu depăşeşte cantitatea necesară furnizorului pentru a-şi recupera investiţia specifică şi/sau pentru a realiza economii de scara în distribuţie.(117) "Barierele la intrare" prezintă interes în cazul închiderii pieţei pentru dilerii neautorizati. În principiu, barierele la intrare vor fi considerabile, deoarece distribuţia selectiva este utilizata de obicei de către fabricantii de produse de marca. În general, dilerii neautorizati au nevoie de timp şi de investiţii considerabile pentru lansarea propriilor mărci sau pentru obţinerea unor oferte competitive din altă parte.(118) "Puterea de cumpărare" măreşte riscul apariţiei înţelegerilor secrete ilegale dintre distribuitori şi astfel modifica apreciabil evaluarea facuta distribuţiei selective din punctul de vedere al eventualelor efecte anticoncurentiale. Închiderea pieţei pentru comercianţii en detail mai eficienti poate aparea, în special, în cazul asociaţiilor puternice de dileri, care impun criterii de selecţie asupra furnizorului în scopul limitării distribuţiei în avantajul membrilor săi.(119) În principiu, obstructionarea altor furnizori nu reprezintă o problemă dacă alţi furnizori pot utiliza aceiaşi distribuitori, adică dacă sistemul de distribuţie selectiva nu este combinat cu exclusivitatea de marca.În cazul unei reţele dense de distribuitori autorizaţi sau în cazul efectului cumulativ, combinarea distribuţiei selective cu obligaţia de nonconcurenta măreşte riscul obstructionarii altor furnizori. În acest caz se aplică principiile stabilite pentru exclusivitatea de marca. Dacă distribuţia selectiva nu este combinata cu o obligaţie de nonconcurenta, închiderea pieţei pentru furnizorii concurenţi poate reprezenta o problemă în cazul în care furnizorii principali impun dilerilor nu numai criterii de selecţie pur calitative, ci şi anumite obligaţii suplimentare, cum ar fi obligativitatea de a rezerva în magazin un spaţiu minim pentru produsele lor sau de a garanta ca vânzarea produselor lor reprezintă un anume procent în cifra de afaceri totală a respectivului diler. Astfel de probleme sunt improbabile în cazul în care cota de piaţa acoperită de distribuţia selectiva este sub 50% sau, atunci când acest procent este depăşit, în cazul în care cota de piaţa cumulată a primilor 5 furnizori este sub 50%.(120) Maturitatea pieţei este un criteriu important. Reducerea concurentei intra-marca şi eventuala închidere a pieţei pentru furnizori sau dealeri reprezintă probleme pentru o piaţa matura, dar pot fi mai puţin relevante pe o piaţa cu cerere în creştere, cu tehnologii şi poziţii de piaţa în schimbare.(121) Distribuţia selectiva poate fi avantajoasă în cazurile în care generează economii în costurile cu logistica datorită economiilor de scara realizate în transport, iar acest lucru se poate realiza indiferent de natura produsului [avantajul descris la pct. (57) lit. f)]. Cu toate acestea, acest avantaj este marginal în contextul sistemelor de distribuţie selectiva.Pentru rezolvarea problemei "pasagerului clandestin" [avantajul descris la pct. (57) lit. a)] sau pentru asistenţa în construirea imaginii de marca [avantajul descris la pct. (57) lit. h)], natura produsului este deosebit de importanţa. În general, este cazul produselor noi, al produselor complexe, al produselor ale căror calităţi sunt dificil de constatat înaintea consumarii sau ale căror calităţi sunt greu de constatat chiar şi după consumare.Combinatia dintre distribuţia selectiva şi cea exclusiva va încalcă art. 5 din lege, în cazul utilizării de către un furnizor a cărui cota de piaţa depăşeşte 30% sau în cazul efectului cumulativ, chiar dacă sunt posibile vânzările active între teritorii. În mod excepţional, aceasta combinaţie poate îndeplini condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, în cazul în care este indispensabila pentru protejarea investiţiilor specifice substanţiale, realizate de către dealerii autorizaţi [avantajul descris la pct. (57) lit. d)].2.5. Franciza(122) Acordurile de franciza se referă la licentierea drepturilor de proprietate intelectuală legate de mărci de comerţ, însemne comerciale sau comunicare de know-how, în scopul utilizării şi distribuţiei produselor sau serviciilor. Pe lângă licentierea drepturilor de proprietate intelectuală, francizorul oferă beneficiarului, pe durata acordului, şi asistenţa comercială sau tehnica. Licentierea şi asistenţa comercială sau tehnica sunt componente integrante a derulării afacerii francizate. În general beneficiarul plăteşte francizorului o redeventa de utilizare a respectivei metode de operare. Franciza permite francizorului sa creeze cu investiţii limitate o reţea omogenă pentru distribuirea produselor sale. Pe lângă oferirea metodei de lucru, acordurile de franciza uzuale conţin combinatii de diverse restrictionari verticale referitoare la produsele distribuite, în special distribuţia selectiva şi/sau obligaţia de nonconcurenta şi/sau distribuţia exclusiva ori forme mai slabe ale acestora.(123) Exceptarea pe categorii pentru licentierea drepturilor de proprietate intelectuală cuprinse în acordurile de franciza este tratata la pct. (19)-(39).În ceea ce priveşte abordarea individuală a restrictionarilor verticale referitoare la cumpărarea, vânzarea şi revânzarea produselor şi serviciilor conţinute în acordul de franciza, cum ar fi distribuţia selectiva, obligaţia de nonconcurenta sau distribuţia exclusiva, orientarea oferită anterior cu privire la aceste tipuri de restrictionari se aplică şi la franciza, cu următoarele observaţii:a) în conformitate cu regula generală descrisă la pct. (57) lit. h), restrictionarile verticale sunt cu atât mai uşor exceptabile cu cat transferul de know-how este mai important;b) obligaţia de nonconcurenta pentru produsele sau serviciile achiziţionate de către beneficiar este exceptabila dacă aceasta este necesară pentru menţinerea identităţii comune şi reputaţiei reţelei francizate. În aceste cazuri şi durata obligaţiei de nonconcurenta este irelevanta, atât timp cat nu depăşeşte durata acordului de franciza.2.6. Vânzarea exclusiva(124) Vânzarea exclusiva definită conform art. 2 pct. c) din regulament este forma extrema a distribuţiei limitate, exprimată prin limitarea numărului cumparatorilor: prin înţelegere se specifică faptul ca într-un anume teritoriu exista un singur cumpărător căruia furnizorul îi poate vinde un anumit produs final. Pentru produsele şi serviciile intermediare vânzarea exclusiva se referă la faptul ca exista un singur cumpărător într-un anume teritoriu sau ca exista un singur cumpărător în teritoriul respectiv pentru o utilizare specifică. La produsele şi serviciile intermediare vânzarea exclusiva este adeseori denumita vânzare industriala.(125) Riscul cel mai important pentru concurenta în cazul vânzării exclusive este închiderea pieţei pentru ceilalţi cumpărători. În mod evident cota de piaţa deţinută de cumpărător pe piaţa achiziţiilor din amonte este importanţa pentru evaluarea capacităţii acestuia de a "impune" vânzarea exclusiva, prin care se restrictioneaza accesul altor cumpărători la oferta de produse.Importanţa cumpărătorului pe piaţa din aval este factorul determinant în evaluarea efectelor asupra concurentei. Nu se asteapta efecte negative apreciabile pentru consumatori în cazul în care cumpărătorul nu are putere pe piaţa din aval. Se preconizeaza însă efecte negative atunci când cota de piaţa a cumpărătorului pe piaţa ofertării din aval, precum şi cota pe piaţa achiziţiilor din amonte depăşesc 30%. În cazul în care un agent economic are poziţie dominantă pe piaţa din aval, orice obligaţie de a furniza produsele numai sau în principal cumpărătorului cu poziţie dominantă poate genera uşor efecte anticoncurentiale semnificative.(126) Nu este importanţa numai poziţia cumpărătorului pe pieţele din amonte şi din aval, ci şi durata şi măsura în care acesta utilizează obligaţia de vânzare exclusiva. Cu cat segmentul de piaţa al vânzării exclusive şi durata de aplicare a vânzării exclusive sunt mai mari, cu atât mai semnificativă va fi închiderea pieţei. Înţelegerile de vânzare exclusiva convenite pe perioade mai scurte de 5 ani între agenţi economici fără poziţie dominantă necesita o comparare a efectelor pro şi anticoncurentiale, în timp ce înţelegerile cu durata mai mare de 5 ani nu pot fi considerate, pentru majoritatea tipurilor de investiţii, ca fiind indispensabile obţinerii avantajelor scontate sau ca aceste avantaje ar fi suficiente pentru a compensa efectul de închidere a pieţei pe care îl au aceste înţelegeri pe termen lung.(127) Poziţia cumparatorilor concurenţi pe piaţa din amonte este importanţa deoarece este probabil ca aceştia să fie obstructionati din motive anticoncurentiale, cum ar fi creşterea costurilor acestora, numai în cazul în care cumpărătorii concurenţi sunt semnificativ mai mici decât cumpărătorul care îi obstructioneaza. Obstructionarea cumparatorilor concurenţi este puţin probabila în cazul în care aceştia au putere de cumpărare similară şi pot oferi furnizorilor posibilităţi de vânzare similare.Totuşi, obstructionarea poate afecta concurentii potenţiali care nu au posibilitatea să îşi găsească furnizori în cazul în care o serie de cumpărători importanti încheie înţelegeri de vânzare exclusiva cu majoritatea furnizorilor de pe piaţa. Acest efect cumulativ poate conduce la retragerea beneficiului exceptarii pe categorii.(128) Barierele de intrare la nivelul furnizorilor sunt relevante pentru a stabili dacă închiderea pieţei este reală. Atât timp cat pentru cumpărătorii concurenţi este eficient sa furnizeze ei înşişi produse sau servicii prin intermediul integrării verticale în amonte, închiderea pieţei este improbabil să fie o problemă. Totuşi, barierele la intrare pot fi semnificative.(129) Puterea de contracarare a furnizorilor este relevanta deoarece furnizorii importanti nu se vor lasă cu usurinta îndepărtaţi.Riscul închiderii pieţei este mai probabil în cazul furnizorilor slabi şi cumparatorilor puternici. În cazul furnizorilor puternici vânzarea exclusiva se găseşte în combinaţie cu obligaţia de nonconcurenta, fapt care aduce în analiza principiile stabilite pentru exclusivitatea de marca.În cazul investiţiilor specifice angajate de ambele părţi (problema "pasagerului clandestin"), combinatia între vânzarea exclusiva şi obligaţia de nonconcurenta, adică exclusivitatea reciprocă din înţelegerile de vânzare industriala, este exceptabila sub nivelul de dominantă.(130) În sfârşit, nivelul de comercializare şi natura produsului sunt relevante în stabilirea efectului de închidere a pieţei.Închiderea pieţei este mai puţin probabila în cazul produselor intermediare sau al produselor omogene. În primul rând, un producător restrictionat care utilizează un anume input are flexibilitate mai mare în a răspunde cererii clienţilor săi decât are un comerciant angro/en detail în a răspunde cererii consumatorilor finali pentru care mărcile pot juca un rol important. În al doilea rând, pierderea unei surse de livrare conteaza mai puţin pentru cumpărătorii restrictionati în cazul produselor omogene decât în cazul produselor eterogene de diverse categorii şi calităţi.(131) Pentru produsele intermediare omogene efectele anticoncurentiale sunt exceptabile sub nivelul de dominantă. În cazul produselor finale diferenţiate prin mărci de comerţ sau al produselor intermediare diferenţiate unde exista bariere de intrare, vânzarea exclusiva poate avea efecte anticoncurentiale apreciabile în cazul în care cumpărătorii concurenţi sunt relativ mici în comparatie cu cumpărătorul care îi obstructioneaza, chiar dacă acesta din urma nu este dominant pe piaţa din aval.(132) În cazul în care se identifica efecte anticoncurentiale apreciabile, exceptarea în conformitate cu art. 5 alin. (2) din lege este posibila atât timp cat agentul economic nu are poziţie dominantă. Se asteapta avantaje de genul celor descrise la pct. (57) lit. d) şi e), iar acest lucru este mai probabil în cazul produselor intermediare decât în cazul produselor finale.Alte avantaje sunt puţin probabile.(133) În cazul "problemei investiţiilor specifice unui singur client" şi, în special, în cazul realizării economiilor de scara în distribuţie, impunerea unei cantităţi minime furnizorului, sub forma unor cerinţe de furnizare minime, poate reprezenta o alternativa mai puţin restrictiva.(134) Vânzarea exclusiva se bazează pe obligaţia, directa sau indirecta, impusa furnizorului de a vinde unui singur cumpărător.Impunerea cantităţii pentru furnizor se bazează pe stimulentele convenite între furnizor şi cumpărător, care îl determina pe furnizor să îşi concentreze vânzările, în principal, către un cumpărător. Impunerea cantităţii pentru furnizor poate avea efecte similare, dar mai dăunătoare decât vânzarea exclusiva. Evaluarea înţelegerii de impunere a cantităţii depinde de gradul de obstructionare a celorlalţi cumpărători pe piaţa din amonte.2.7. Vânzarea legată(135) Vânzarea legată este acea înţelegere prin care furnizorul condiţioneaza vânzarea unui produs de cumpărarea altui produs distinct de la furnizor sau de la alt agent economic desemnat de acesta. Primul produs va fi denumit produs comandat, iar al doilea, produs impus. Dacă vânzarea legată nu este obiectiv justificată de natura produselor sau de utilizarea comercială, aceasta practica poate constitui un abuz în sensul art. 6 din lege. Art. 5 din lege se aplică înţelegerilor orizontale sau practicilor concertate dintre furnizorii concurenţi prin care se condiţioneaza vânzarea unui produs de cumpărarea altui produs distinct.Vânzarea legată poate constitui şi o restrictionare verticala incadrabila în prevederile art. 5 din lege, în cazul în care conduce la exclusivitate de marca [pct. (74) - (91)] pentru produsul impus. Numai acest din urmă caz este tratat în prezentele instrucţiuni.(136) Ceea ce se considera a fi produs distinct este determinat, în primul rând, de cererea cumparatorilor. Doua produse sunt distincte dacă, în lipsa condiţionarii, cumpărătorii le-ar achizitiona de pe pieţe diferite. De exemplu, atât timp cat clienţii vor sa cumpere pantofi cu sireturi, furnizarea de pantofi cu sireturi devine uzanta comercială pentru producători. În consecinţa, vânzarea de pantofi cu sireturi nu reprezintă o vânzare legată. Din ce în ce mai multe combinatii devin practici acceptate deoarece natura produsului face dificila, din punct de vedere tehnic, furnizarea unui produs fără furnizarea altui produs.(137) Efectul anticoncurential principal al vânzării legate este eventuala închidere a pieţei pentru produsele impuse. Vânzarea legată implica cel puţin existenta unei forme de impunere a cantităţii la cumpărător pentru produsul impus. Posibilitatea de aparitie a efectului de închidere a pieţei pentru produsul impus creşte în cazul în care se convine şi asupra unei obligaţii de nonconcurenta pentru acesta.Vânzarea legată poate conduce şi la preţuri supraconcurentiale, mai ales în următoarele 3 situaţii. Prima situaţie este cea în care produsul comandat şi cel impus sunt parţial substituibile din punctul de vedere al cumpărătorului. A doua situaţie este cea în care vânzarea legată permite discriminarea prin preţ în funcţie de utilizarea data de consumator produsului comandat, ca de exemplu condiţionarea vânzării fotocopiatoarelor de cumpărarea consumabilelor aferente. A treia situaţie se referă la înţelegerile pe termen lung sau la pieţele pieselor de schimb pentru echipamentele originale cu timp îndelungat de înlocuire, cazuri în care este dificil pentru clienţi sa calculeze consecinţele vânzării legate.În ultima instanţa, vânzarea legată poate conduce şi la creşterea barierelor la intrare atât pe piaţa produsului comandat, cat şi a celui impus.(138) Poziţia de piaţa a furnizorului pe piaţa produsului comandat este în mod evident importanţa în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale. În general, acest tip de acord este impus de către furnizor. Importanţa furnizorului pe piaţa produsului comandat este principalul motiv pentru care un cumpărător ar putea avea dificultăţi în refuzarea obligaţiei de vânzare condiţionată.(139) În evaluarea puterii de piaţa a furnizorului este importanţa poziţia concurenţilor săi pe piaţa produsului comandat. Atât timp cat concurentii săi sunt suficient de numerosi şi puternici, nu se asteapta efecte anticoncurentiale deoarece cumpărătorii au suficiente alternative de cumpărare a produsului comandat fără produsul impus, cu excepţia cazului în care ceilalţi furnizori aplica sisteme similare de vânzare legată. În plus, barierele la intrarea pe piaţa produsului comandat sunt relevante pentru determinarea poziţiei de piaţa a furnizorului. Combinarea vânzării legate cu o obligaţie de nonconcurenta în legătură cu produsul comandat intareste considerabil poziţia furnizorului.(140) Puterea de cumpărare este relevanta deoarece cumparatorilor importanti nu li se poate impune cu usurinta vânzarea legată, fără participarea acestora la eventualele avantaje. De aceea, vânzarea legată fără avantaje reprezintă un risc în cazurile în care cumpărătorii nu au putere de cumpărare semnificativă.(141) Dacă sunt identificate efecte anticoncurentiale importante, exceptarea în baza art. 5 alin. (2) din lege este posibila cu condiţia ca agentul economic sa nu fie dominant. Vânzarea legată poate genera avantaje care deriva din producţia sau distribuţia în comun. În cazul în care produsul impus nu este fabricat de către furnizor, avantaje pot deriva şi din faptul ca furnizorul achiziţionează cantităţi mari de produs impus. Pentru ca vânzarea legată să fie exceptată, trebuie să se demonstreze ca cel puţin o parte din aceste reduceri de cost sunt transmise consumatorului. De aceea, vânzarea legată nu este exceptată atunci când comerciantul en detail poate obţine, în mod normal, acelaşi produs sau produse similare în aceleaşi condiţii ori în condiţii mai bune decât cele oferite de furnizorul care utilizează practica vânzării legate. Un alt avantaj poate aparea atunci când vânzarea legată contribuie la asigurarea unei anumite uniformitati şi standardizari a calităţii [avantajul descris la pct. (57) lit. h)].Totuşi, trebuie să se demonstreze ca avantajele scontate nu pot fi realizate în aceeaşi măsura printr-o clauza de obligare a cumpărătorului în a utiliza sau revinde produse care satisfac standardele minime de calitate, fără a-i cere acestuia să facă achiziţiile de la furnizor sau de la un agent economic desemnat de acesta. În principiu, obligativitatea menţinerii unor standarde minime de calitate nu încalcă prevederile art. 5 alin. (1) din lege. În cazul în care nu este posibila formularea standardelor minime de calitate, impunerea de către furnizorul produsului comandat a furnizorilor de la care cumpărătorul trebuie să facă achiziţiile de produs impus nu încalcă nici ea prevederile art. 5 alin. (1) din lege, mai ales atunci când furnizorul produsului comandat nu realizează un beneficiu (financiar) direct ca urmare a desemnării furnizorilor de produs impus.(142) Preţurile supraconcurentiale sunt considerate efecte anticoncurentiale prin ele însele. Efectul de închidere a pieţei depinde de procentul condiţionat din totalul vânzărilor de produs impus pe piaţa. Pentru evaluarea măsurii în care închiderea pieţei încalcă prevederile art. 5 alin. (1) din lege este aplicabilă analiza pentru exclusivitate de marca. Exceptarea individuală a vânzării legate este improbabila, cu excepţia cazului în care exista avantaje clare, parţial transmise consumatorilor. Exceptarea este şi mai puţin probabila dacă vânzarea legată se combina cu obligaţia de nonconcurenta, indiferent dacă se referă la produsul impus sau la cel comandat.(143) Retragerea exceptarii pe categorii este posibila în cazurile în care vânzarea legată nu aduce avantaje sau dacă aceste avantaje nu sunt transmise consumatorului [pct. (141)]. De asemenea, retragerea exceptarii pe categorii este posibila şi în cazul efectului cumulativ, atunci când majoritatea furnizorilor utilizează înţelegeri de vânzare legată similare, fără ca eventualele avantaje să fie transmise măcar parţial consumatorilor.2.8. Preţurile de revânzare recomandate şi maxime(144) Practica recomandarii preţului de revânzare sau cerinţa ca revânzătorul să respecte un preţ maxim de revânzare este acoperită de categoria prevăzută în regulament, în cazul în care cota de piaţa a furnizorului nu depăşeşte pragul de 30%. Principiile de mai jos vor fi urmate pentru cazurile care depăşesc pragul de mai sus şi pentru cazurile de retragere a exceptarii pe categorii.(145) Riscul cel mai important pentru concurenta al preţurilor recomandate şi maxime este faptul ca preţul recomandat sau maxim va funcţiona ca punct de referinţa pentru revanzatori, putând fi practicat ca preţ de revânzare de majoritatea acestora sau de toţi. Un alt risc pentru concurenta este acela ca preţurile maxime sau recomandate pot facilita înţelegerile secrete ilegale dintre furnizori.(146) Factorul cel mai important în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale ale preţurilor de revânzare maxime sau recomandate este poziţia de piaţa a furnizorului. Cu cat este mai puternica aceasta poziţie, cu atât este mai mare riscul ca preţul de revânzare maxim sau recomandat sa conducă la o aplicare mai mult sau mai puţin uniforma a acelui nivel de preţ de către revanzatori. Revânzătorii pot considera riscanta abaterea de la ceea ce se percepe a fi preţul de revânzare preferat al unui furnizor atât de important. În aceste condiţii practica impunerii preţului de revânzare maxim sau a recomandarii unui preţ de revânzare poate contraveni art. 5 alin. (1) din lege, atât timp cat aceasta practica conduce la o uniformitate a preţului.(147) Al doilea factor foarte important în evaluarea efectelor anticoncurentiale ale practicii preţurilor maxime şi recomandate este poziţia pe piaţa a concurenţilor. Mai ales într-un oligopol ingust utilizarea sau publicarea preţurilor maxime ori recomandate poate facilita înţelegerile secrete ilegale dintre furnizori prin schimbul de informaţii cu privire la nivelul de preţ preferat şi prin reducerea posibilităţii de micşorare a preţurilor de revânzare. Practica impunerii preţului de revânzare maxim sau a recomandarii preţului care are astfel de efecte contravine şi ea art. 5 alin. (1) din lege.2.9. Alte restrictionari verticale(148) Restrictionarile verticale de mai sus şi combinatiile acestora reprezintă doar o selecţie. Restrictionarile verticale şi combinatiile neprezentate în aceste instrucţiuni vor fi tratate în conformitate cu aceleaşi principii, cu ajutorul aceloraşi reguli generale şi cu accentuarea/identificarea aceloraşi efecte asupra pieţei.Capitolul 5 Aspecte cu privire la definirea pieţei şi la calculul cotei de piaţa1. Definirea pieţei relevante(149) Principiile folosite de Consiliul Concurentei în definirea pieţei relevante sunt prezentate în "Instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilirii părţii substanţiale de piaţa", publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997. În acest capitol vor fi prezentate numai elemente specifice restrictionarilor verticale.2. Elemente de definire a pieţei relevante şi de calcul al cotei de piaţa pentru pragul de 30% prevăzut în "Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale"(150) În aplicarea regulamentului, cota de piaţa a furnizorului reprezintă cota acestuia pe piaţa relevanta (a produsului şi geografică) în care vinde cumparatorilor săi. În exemplul prezentat la pct. (152) aceasta este piaţa A.Piaţa produsului depinde, în primul rând, de substituibilitatea din perspectiva cumpărătorului. În situaţia în care produsul furnizat este folosit ca input în fabricarea altor produse şi nu este identificabil în produsul final, piaţa produsului este determinata de preferintele cumparatorilor direcţi. Clienţii acestora nu au preferinţe deosebite faţă de inputurile utilizate de cumpărători. În principiu, restrictionarile verticale convenite între furnizor şi cumpărătorul de inputuri se referă doar la vânzarea şi cumpărarea produsului intermediar, iar nu la vânzarea produsului rezultant.În cazul distribuţiei produselor finale substituibilitatea acestora din punctul de vedere al cumparatorilor direcţi este în mod incontestabil influentata sau determinata de preferintele consumatorilor finali. În plus, restrictionarile verticale privind nivelul distribuţiei nu privesc numai comercializarea produselor între furnizor şi cumpărător, ci şi revânzarea acestora. Pentru ca, în general, formele de distribuire diverse concurează între ele, piaţa nu se defineste în funcţie de forma de distribuţie folosită. De asemenea, este uzual ca furnizorul sa vândă un întreg portofoliu de produse, caz în care portofoliul de produse poate constitui piaţa relevanta a produsului atunci când portofoliile şi nu produsele individuale sunt privite de către cumpărător ca substituibile. În cazul în care cumpărătorii de pe piaţa A sunt cumpărători profesionisti, piaţa geografică este de obicei mai mare decât piaţa pe care produsul este revandut consumatorilor finali. Adesea, aceasta duce la definirea unor pieţe naţionale sau a unor pieţe geografice mai largi.(151) În cazul înţelegerilor verticale convenite între o societate de comercianţi en detail şi membrii acesteia, asociaţia este în poziţia de furnizor şi trebuie luată în calcul cota de piaţa a acesteia ca furnizor.(152) În cazul vânzării exclusive, cota de piaţa a cumpărătorului este cota realizată din însumarea tuturor achiziţiilor de pe piaţa relevanta de achiziţii. În exemplul de mai jos, aceasta este, de asemenea, piaţa A.
